ПОСТАНОВА
секретаря судового засідання ОСОБА_4 ,
прокурора ОСОБА_5 ,
розглянув у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження, внесене до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 42019230270000118 від 06 листопада 2019 року, за обвинуваченням
ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Попеляк Новотроїцького району Херсонської області, жителя АДРЕСА_1 , такого, що судимості не мав, у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 407 КК України, за касаційною скаргою захисника ОСОБА_7 в інтересах засудженого
ОСОБА_6 на вирок Новокаховського міського суду Херсонської області від 11 листопада 2020 року та ухвалу Херсонського апеляційного суду від 04 березня 2021 року.
Зміст оскаржених судових рішень і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини
За вироком Новокаховського міського суду Херсонської області від 11 листопада 2020 року, залишеним без зміни ухвалою Херсонського апеляційного суду від 04 березня 2021 року, ОСОБА_6 засуджено за ч. 4 ст. 407 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки. На підставі ст. 75 КК України ОСОБА_6 звільнено від призначеного судом основного покарання з випробуванням із встановленням іспитового строку тривалістю 1 рік.
Згідно з вироком суду ОСОБА_6 визнано винуватим у тому, що він, будучи військовослужбовцем військової служби за контрактом у військовому званні «старшина», якого було зараховано наказом командира частини НОМЕР_1 №213-РС від 01 грудня 2018 року до списків особового складу цієї військової частини, поставлено на всі види забезпечення та призначено на посаду старшини 2 батареї протитанкових керованих ракет протитанкового артилерійського дивізіону бригадної артилерійської групи, а в подальшому відповідно до наказу №309-РС від 05 листопада 2019 року призначено командиром відділення управління штабу дивізіону взводу управління артилерійського дивізіону бригадної артилерійської групи військової частини НОМЕР_1 , яка на той час дислокувалась в АДРЕСА_2 , умисно в порушення законодавства та статутних вимог з метою тимчасового ухилення від військової служби в умовах особливого періоду, крім воєнного стану, без поважних причин не з`явився на службу 19 серпня
2019 року та був відсутній за місцем її проходження до 31 серпня 2019 року.
Вимоги касаційної скарги і узагальнені доводи особи, яка її подала, а також позиції інших учасників кримінального провадження
У касаційній скарзі захисник ОСОБА_7 , посилаючись на істотні порушення кримінального процесуального закону та неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, просить скасувати оскаржені вирок та ухвалу щодо ОСОБА_6 і закрити кримінальне провадження на підставі п. 1 ч. 1 ст. 284 КПК України. Обґрунтовуючи вимоги, вказує на те, що судами залишено поза увагою доводи ОСОБА_6 про наявність поважних причин неявки на військову службу через незадовільний стан здоров`я. Крім того, наголошує, що обвинувачення сформульовано таким чином, що із нього неможливо встановити, на якій підставі військовослужбовець ОСОБА_6 повинен був прибути на військову службу саме 19 серпня 2019 року. Вважає, що сама лише відсутність військовослужбовця на службі, навіть без поважних причин, не може вважатись кримінальним правопорушенням, передбаченим ч. 4 ст. 407 КК України. Крім того, захисник вказує на невідповідність ухвали апеляційного суду положенням ст. 419 КПК України.
У запереченнях на касаційну скаргу прокурор у кримінальному провадженні, посилаючись на безпідставність викладених у ній доводів, просить залишити вирок суду першої інстанції та ухвалу суду апеляційної інстанції без зміни, а касаційну скаргу — без задоволення.
Позиції учасників судового провадження в судовому засіданні суду касаційної інстанції
Прокурор, вказуючи на безпідставність доводів захисника, просив касаційну скаргу залишити без задоволення, а постановлені у кримінальному провадженні судові рішення – без зміни.
Мотиви Суду
Відповідно до ст. 433 КПК України суд касаційної інстанції переглядає судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій у межах касаційної скарги.
За ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим та вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом.
Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджено доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 КПК України, тобто з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів — із точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення.
Висновок суду першої інстанції щодо доведеності винуватості ОСОБА_6 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 407 КК України, ґрунтується на сукупності зібраних і належно оцінених судом доказів, і є правильним.
Доводи захисника, наведені ним у касаційній скарзі, про відсутність у діях ОСОБА_6 складу інкримінованого йому злочину, а саме об`єктивної його сторони, а також про відсутність події цього злочину, є безпідставними.
Так, з об`єктивної сторони інкримінований ОСОБА_6 злочин, передбачений ч. 4 ст. 407 КК України, характеризується вчиненням такого діяння, як нез`явлення вчасно на службу без поважних причин, вчинене в умовах особливого періоду, крім воєнного стану, особами, зазначеними в частинах першій або другій цієї статті.
Нез`явлення вчасно на службу полягає у тому, що залишивши військову частину або місце служби на законній підставі та маючи об`єктивні можливості для повернення в установлений час, військовослужбовець своєчасно до частини не з`являється і знаходиться поза її розташуванням понад установлений строк.
При цьому нез`явлення вчасно на службу само по собі не утворює складу злочину, передбаченого ч. 4 ст. 407 КК України, який пов`язаний із нез`явленням вчасно на службу, та формується тільки за відсутності поважних причин такого вчинку.
Поважними причинами нез`явлення вчасно на службу можуть бути: хвороба військовослужбовця, його родичів, перешкоди стихійного характеру, поломка транспортного засобу та інші причини. Питання щодо наявності поважних причин нез`явлення вирішується в кожному конкретному випадку, виходячи із обставин справи.
Початком нез`явлення вчасно без поважних причин на службу для всіх категорій військовослужбовців вважається закінчення встановленої тривалості правомірного перебування поза службою.
Під розташуванням військової частини розуміється територія, на якій знаходяться підрозділи та служби частини. Місце служби – це будь-яке місце, яке співпадає з розташуванням військової частини та визначене військовослужбовцю для виконання обов`язків з військової служби протягом встановленого часу або місце, де він повинен знаходитися за наказом або за розпорядженням командування.
Відповідно до Указу Президента України «Про часткову мобілізацію» від 14 січня 2015 року №15/2015 на території України діє особливий період, що триває по даний час.
Згідно з вимогами ст. 91 КПК України подія злочину розуміється як елемент об`єктивної сторони складу злочину, що відбувся у певному часі, місці та певним способом.
Як було встановлено, відповідно до контракту про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України на посадах осіб рядового та сержантського складу та витягу з наказу командира (по особовому складу) в/ч НОМЕР_1 від 01 грудня 2018 року ОСОБА_6 прийнято на строкову службу терміном три роки та призначено на посаду старшини батареї протитанкових керованих ракет протитанкового артилерійського дивізіону бригадної артилерійської групи військової частини НОМЕР_1 .
В свою чергу ОСОБА_6 в укладеному контракті своїм власноручно проставленим підписом підтвердив, що ознайомився із законами та іншими нормативно-правовими актами України, які регулюють порядок проходження військової служби, і добровільно бере на себе зобов`язання, зокрема, проходити військову службу у Збройних Силах України протягом строку контракту, відповідно до вимог, визначених законодавством, що регулює порядок проходження військової служби та цим контрактом, свято та неухильно дотримуватись Конституції України та законів України, Військової присяги, віддано служити Українському народові, сумлінно і чесно виконувати вимоги військових статутів, накази командирів (начальників) та виконувати інші обов`язки.
У відповідності з витягами із наказів № 205 від 24 липня 2019 року та № 216 від 04 серпня 2019 року командира військової частини НОМЕР_1 (по стройовій частині) ОСОБА_6 перебував у щорічній основній відпустці з 25 липня по 04 серпня 2019 року, з якої прибув у місце дислокації військової частини НОМЕР_1 в АДРЕСА_3 серпня 2019 року.
Згідно із наказом командира в/ч НОМЕР_1 (з адміністративно-господарської діяльності) №548 від 20 серпня 2019 року було призначено службове розслідування по факту самовільного залишення частини старшиною
ОСОБА_6 , оскільки останній був відсутній на ранковому шикуванні 19 серпня 2019 року.
Як убачається із касаційної скарги, на думку захисника, дії ОСОБА_6 неправильно кваліфіковані як «нез`явлення вчасно на службу без поважних причин», оскільки обов`язковою ознакою «нез`явлення на службу» є нез`явлення лише у разі звільнення з частини, призначення або переведення, нез`явлення з відрядження, відпустки або з лікувального закладу, а із сформульованого обвинувачення незрозуміло, на якій підставі ОСОБА_6 повинен був прибути на військову службу саме 19 серпня 2019 року.
Така позиція захисту є хибною та не відповідає закону, оскільки вказані кваліфікуючі ознаки передбачені лише диспозицією ч. 1 ст. 407 КК України, згідно якої суб`єктом кримінального правопорушення є лише військовослужбовець строкової служби.
ОСОБА_6 же як військовослужбовець військової служби за контрактом може бути суб`єктом кримінального правопорушення лише за частинами 2-5 ст. 407 КК України, згідно яких відповідальність настає в разі нез`явлення вчасно на службу без поважних причин після будь-якого законного перебування поза межами частини, або навіть коли останній повернувся до частини, але не доповів про прибуття відповідному командиру (начальнику), не приступив до виконання обов`язків військової служби.
Відтак, судами першої та апеляційної інстанції вірно встановлено, що
ОСОБА_6 01 грудня 2018 був прийнятий на військову службу за контрактом та у подальшому проходив її на різних посадах у військовій частині НОМЕР_1 .
Оскільки військовослужбовці служби за контрактом розпоряджаються вільним від служби часом за власним розсудом, що передбачено контрактом, початковим моментом нез`явлення на службу є день, в який вони повинні були прибути на службу, але не прибули.
За таких обставин правильно встановлено як спосіб, так і час початку вчинення кримінального правопорушення, тобто нез`явлення на службу у понеділок
19 серпня 2019 року зранку згідно розпорядку дня.
При цьому слід зазначити, що відповідно до положень статей 216-222 Статуту внутрішньої служби Збройних Сил України, затвердженого Законом України «Про Статут внутрішньої служби Збройних Сил України» від 24 березня 1999 № 548-XIV, дійсно встановлено необхідність видання спеціального дозволу командиром військової частини на звільнення військовослужбовців з розташування військової частини, однак лише строкової служби, що не передбачено для військовослужбовців контрактної служби.
Крім того, як убачається з матеріалів кримінального провадження сторона захисту не заперечувала в суді першої інстанції факт незаконного нез`явлення
ОСОБА_6 на службу та період його відсутності на службі, наголошуючи при цьому лише на поважності причин нез`явлення, що, на думку сторони захисту, виключає наявність складу інкримінованого йому злочину.
Зазначені вище обставини нез`явлення ОСОБА_6 на службу та причини неявки, зокрема, пов`язані із станом його здоров`я, на які посилався останній, досліджені судом, та їм надано належну правову оцінку у вироку. Вказане стосується також часу, місця, способу вчинення кримінального правопорушення, особи обвинуваченого та інших обставин, передбачених ст. 91 КПК України, які підтверджуються дослідженими судом належними та допустимими доказами.
З урахуванням вищенаведеного, колегія суддів касаційного суду вважає, що кваліфікація дій ОСОБА_6 за ч. 4 ст. 407 КК України є правильною.
Що стосується посилань захисника нате, щов обвинувальному акті зазначено, у тому числі,посаду ОСОБА_6 , на якуостаннього було призначено після вчинення ним кримінального правопорушення, то вказане жодним чином не вплинуло та не могло вплинути на прийняття судами попередніх інстанцій законних, обґрунтованих та вмотивованих рішень.
Крім того, аналогічні доводи, викладені в касаційній скарзі захисника, були наведені і в його апеляційній скарзі, їх перевірив суд апеляційної інстанції та визнав безпідставними. При цьому суд апеляційної інстанції, відмовляючи в задоволенні апеляційної скарги захисника, в ухвалі навів докладні мотиви прийнятого рішення та підстави, на яких апеляційну скаргу визнав необґрунтованою. Ухвала апеляційного суду є належним чином вмотивованою та відповідає вимогам статей 370, 419 КПК України.
Покарання призначено ОСОБА_6 з урахуванням положень ст. 65 КК України, і підстав вважати таке покарання несправедливим через м`якість чи суворість колегія суддів не вбачає.
Істотних порушень кримінального процесуального закону чи неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність, які були б безумовними підставами для скасування чи зміни судових рішень, колегія суддів не встановила, а тому підстави для задоволення касаційної скарги захисника відсутні.
Керуючись статтями 433, 434, 436, 441, 442 КПК України, Верховний Суд