Судова практика: Публічні закупівлі та Prozorro

«Усунення правопорушень у сфері публічної закупівлі Виходячи із структури та змісту частини сьомої статті 7-1 Закону України «Про публічні закупівлі» (далі - Закон №922-VIII) та Порядку заповнення форми висновку про результати моніторингу процедури закупівлі, затверджений наказом Міністерства фінансів України від 08 вересня 2020 року № 552 (далі-Порядок № 552), саме замовник публічної закупівлі вправі визначати, яким чином він має намір усунути виявлені правопорушення, обираючи один із визначених законом правомірних варіантів поведінки. Також із приписів Закону №922-VIII вбачається, що на контролюючий орган покладений обов`язок зазначити варіанти правомірної поведінки, тобто замовнику дається право вибору: вжити заходів щодо розірвання договору, та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушення законодавства у сфері публічних закупівель, викладеного у висновку, надати аргументовані заперечення, інформацію про причини неможливості усунення виявленого порушення. Варіант усунення порушення шляхом розірвання договору направлений на приведення відносин між сторонами у первісний стан. У разі недотримання учасником процедури закупівлі усіх кваліфікаційних вимог, зазначених у тендерній документації замовника, останній на вимогу Закону № 922 повинен відхилити тендерну пропозицію учасника та відмінити закупівлю, що робить укладання договору взагалі неможливим. Джерело: База правових позицій Верховного Суду — https://lpd.court.gov.ua/legal-position/8491»

«Про дотримання принципу недискримінації учасників публічних закупівель Реалізація спеціальних норм не звільняє замовника від обов`язку дотримання статті 5 Закону України від 25.12.2015 № 922-VIII «Про публічні закупівлі» в частині недискримінації учасників та створення умов для рівного доступу всіх потенційних постачальників до процедури закупівлі. Спеціальний статус законодавства у сфері використання ядерної енергії не звільняє замовника від обов'язку дотримуватися принципів недискримінації учасників, а лише встановлює високі критерії до предмета закупівлі, яким можуть відповідати декілька конкурентоспроможних суб'єктів. Джерело: База правових позицій Верховного Суду — https://lpd.court.gov.ua/legal-position/14816»

«Відповідальність члена колегіального органу за зловживання службовим становищем (ст. 364 КК) та отримання неправомірної вигоди за прийняття рішень, вчинення дій, що входять до компетенції такого органу (ст. 368 КК) Колегіальна форма прийняття рішень тендерного комітету не виключає можливих зловживань службовим становищем зі сторони особи при виконанні нею повноважень голови цього комітету як під час засідань, так і в комунікації з учасниками тендеру. Хоч колегіальний орган приймає рішення в цілому, але кожен його член окремо може справити на таке спільне рішення вирішальний влив через активну особисту участь на засіданні (ініціювати питання, переконати в його правильності інших осіб). При цьому члени колегіального органу, які отримують неправомірну вигоду за прийняття рішень, вчинення дій, що входять до компетенції такого органу, є суб’єктами відповідних корупційних правопорушень. Дії особи, яка є членом колегіального органу можуть кваліфікуватися за ст. 368 КК і у тих випадках, якщо вирішення питання, за яке передавалася неправомірна вигода, ухвалюється цим колегіальним органом спільним рішенням за результатами голосування. Джерело: База правових позицій Верховного Суду — https://lpd.court.gov.ua/legal-position/15048 Довідки Державної аудиторської служби України як процесуальне джерело доказів, а відомості, що містяться у них, як належні та допустимі докази Довідки Державної аудиторської служби України є документами, які ч. 2 ст. 84 КПК відносить до процесуальних джерел доказів, а тому відомості, що містяться у цих документах, є належними та допустимими доказами. Джерело: База правових позицій Верховного Суду — https://lpd.court.gov.ua/legal-position/15109 Можливість виділення в окреме провадження матеріалів щодо кримінального проступку У кримінальних провадженнях за сукупністю злочинів, один або декілька з яких визначені як кримінальні проступки, в яких до набрання чинності Законом № 2617-VIII особам повідомлено про підозру, але не прийнято процесуальне рішення, передбачене ч. 2 ст. 283 КПК, слідчий за погодженням із прокурором виділяє в окреме провадження матеріали щодо кримінального проступку, якщо це можливо без шкоди для подальшого досудового розслідування та судового розгляду, та здійснює дізнання в порядку, встановленому главою 25 КПК. У разі, коли в обвинувальному акті вказано, що службове підроблення вчинено обвинуваченими під час зловживання службовим становищем, то виділення в окреме провадження матеріалів щодо кримінального проступку може бути неможливим без шкоди для подальшого досудового розслідування та судового розгляду. Джерело: База правових позицій Верховного Суду — https://lpd.court.gov.ua/legal-position/15155»

«Про застосування вимог щодо ступеня локалізації при здійсненні публічних закупівель Відповідно до підпункту 1 пункту 6-1 розділу Х Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» тимчасово, з 2022 року строком на 10 років, установлено особливості здійснення закупівель окремих товарів, відповідно до яких у разі, якщо вартість предмета закупівлі дорівнює або перевищує 200 тис. грн, замовник здійснює закупівлю товарів, визначених підпунктом 2 цього пункту, виключно за умови, що ступінь локалізації їх виробництва дорівнює або перевищує встановлений законом показник, зокрема у 2024 році - 20 відсотків. Отже, наведене положення Закону імперативно встановлює обов`язковість підтвердження ступеня локалізації у разі настання визначених Законом умов. За таких обставин, замовник не наділений повноваженнями на власний розсуд вирішувати питання щодо доцільності чи необхідності включення відповідних вимог до тендерної документації, оскільки такі вимоги прямо передбачені законом як обов`язкові. Джерело: База правових позицій Верховного Суду — https://lpd.court.gov.ua/legal-position/14324»

«Про підстави, наслідком яких є надання учаснику процедури закупівлі строку на усунення таких невідповідностей, а яких - відхилення тендерної пропозиції Аналіз положень частини 16 статті 29 Закону № 922-VIII та пункту 1 частини 1 статті 31 Закону № 922-VIII дає підстави для висновку, що саме встановлення невідповідності у інформації та/або документах, що підтверджують відповідність учасника процедури закупівлі кваліфікаційним критеріям відповідно до статті 16 цього Закону, є підставою для надання замовником цьому учаснику процедури закупівлі строку на усунення таких невідповідностей. Натомість відсутність усіх необхідних документів для підтвердження кваліфікаційних критеріїв, які вимагалися замовником у тендерній документації, є підставою для відхилення тендерної пропозиції такого учасника за приписами пункту 1 частини першої статті 31 Закону. Джерело: База правових позицій Верховного Суду — https://lpd.court.gov.ua/legal-position/9074 Про можливість зміни істотних умов договору закупівлі Підпунктом 2 пункту 19 Особливостей здійснення публічних закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених Законом України «Про публічні закупівлі», на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування, затверджених постановою Кабінету Міністрів України від 12 жовтня 2022 року №1178 одним із випадків визначено погодження зміни ціни за одиницю товару в договорі про закупівлю у разі коливання ціни такого товару на ринку, що відбулося з моменту укладення договору про закупівлю або останнього внесення змін до договору про закупівлю в частині зміни ціни за одиницю товару. Зміна ціни за одиницю товару здійснюється пропорційно коливанню ціни такого товару на ринку (відсоток збільшення ціни за одиницю товару не може перевищувати відсоток коливання (збільшення) ціни такого товару на ринку) за умови документального підтвердження такого коливання та не повинна призвести до збільшення суми, визначеної в договорі про закупівлю на момент його укладення. У цій нормі чітко і недвозначно використано формулювання «ціна за одиницю товару», а не більш загальне «ціна предмета закупівлі», так само у ній немає жодних посилань на роботи чи послуги як предмет закупівлі. У інших передбачених цією ж нормою випадках (підпункти 4, 5 пункту 19 Особливостей №1178) прямо визначено різні предмети закупівлі - товари, роботи, послуги. Позаяк ідеться саме про виняток, тому його формулювання має бути конкретним і не допускати неоднозначного розуміння щоби уникнути можливості застосування в інших, не передбачених законодавцем випадках. Предмет закупівлі не змінюється від того, засобами і матеріалами якої зі сторін мають виконуватися роботи, враховуючи також, що у договорі немає умов щодо видів та найменувань матеріалів, з яких мають виконуватися роботи. Передбачений підпунктом 2 пункту 19 Особливостей №1178 виняток щодо можливості зміни істотних умов договору стосується лише закупівлі товарів і не застосовується до закупівлі з іншим предметом. Джерело: База правових позицій Верховного Суду — https://lpd.court.gov.ua/legal-position/14237»

«Про вимоги до завірення тендерної документації на веб-порталі Уповноваженого органу у складі електронної системи закупівель Аналіз пункту 3 Порядку № 1082 у системному зв`язку з пунктом 23 частини першої статті 1, частини другої статті 18 та пункту 12 частини другої статті 23 Закону України «Про електронні довірчі послуги» дає підстави для висновку, що у разі розміщення тендерної документації на веб-порталі Уповноваженого органу у складі електронної системи закупівель, такі документи повинні бути завірені виключно кваліфікованим електронним підписом (КЕП) посадової особи замовника. Невиконання цієї умови є порушенням вимог пункту 19 частини другої статті 22 Закону № 922-VIII. Джерело: База правових позицій Верховного Суду — https://lpd.court.gov.ua/legal-position/9532»

«Усунення правопорушень у сфері публічної закупівлі Виходячи із структури та змісту частини сьомої статті 7-1 Закону України «Про публічні закупівлі» (далі - Закон №922-VIII) та Порядку заповнення форми висновку про результати моніторингу процедури закупівлі, затверджений наказом Міністерства фінансів України від 08 вересня 2020 року № 552 (далі-Порядок № 552), саме замовник публічної закупівлі вправі визначати, яким чином він має намір усунути виявлені правопорушення, обираючи один із визначених законом правомірних варіантів поведінки. Також із приписів Закону №922-VIII вбачається, що на контролюючий орган покладений обов`язок зазначити варіанти правомірної поведінки, тобто замовнику дається право вибору: вжити заходів щодо розірвання договору, та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушення законодавства у сфері публічних закупівель, викладеного у висновку, надати аргументовані заперечення, інформацію про причини неможливості усунення виявленого порушення. Варіант усунення порушення шляхом розірвання договору направлений на приведення відносин між сторонами у первісний стан. У разі недотримання учасником процедури закупівлі усіх кваліфікаційних вимог, зазначених у тендерній документації замовника, останній на вимогу Закону № 922 повинен відхилити тендерну пропозицію учасника та відмінити закупівлю, що робить укладання договору взагалі неможливим. Джерело: База правових позицій Верховного Суду — https://lpd.court.gov.ua/legal-position/8491»

«Умову тендерної пропозиції «гарантія має набувати чинності з дня її надання» можна пов’язати з датою подання тендерної пропозиції Тендерна пропозиція подається в електронному вигляді через електронну систему закупівель шляхом заповнення електронних форм і кожен учасник має право подати тільки одну тендерну пропозицію (частини перша, друга статті 26 Закону України «Про публічні закупівлі»). Забезпечення тендерних пропозицій (на умовах Замовника, зазначених в тендерній документації) подається в складі тендерних пропозицій учасника (через електронну систему закупівель) - якщо його надання є однією з умов тендерної документації - й у зв`язку з поданням цих тендерних пропозицій, тому не може розглядатися безвідносно до останніх. З цих міркувань банківська гарантія не може бути подана (в електронній системі закупівель) окремо (раніше), аніж інші документи та/чи відомості тендерної пропозиції, як і загалом тендерна пропозиція, яку можна подати тільки після накладення на неї (в цілому) електронного підпису. Оскільки, забезпечення тендерних пропозицій (у вигляді гарантії) подається одночасно з тендерною пропозицією, тож умову замовника, що «гарантія має набувати чинності з дня її надання», на яку звертає увагу Держаудитслужба, можна пов`язувати з датою подання тендерної пропозиції (в електронному вигляді) загалом, що можливе після накладення на неї (тендерної пропозиції) електронного підпису (учасника). Джерело: База правових позицій Верховного Суду — https://lpd.court.gov.ua/legal-position/8493»

«Про складову тендерної документації відкритих торгів Беручи участь у публічній закупівлі, учасник повинен відповідати усім висунутим замовником критеріям і подати необхідні підтверджувальні документи, перелік яких міститься у тендерній документації з тим, щоб замовник мав можливість належним чином перевірити вказані критерії та визначити найвигіднішу пропозицію для відповідної закупівлі. Кваліфікаційні критерії є складовою тендерної документації відкритих торгів. Невідповідність кваліфікаційному критерію, як складовій частині тендерної документації, є одночасно і невідповідністю тендерній документації замовника в цілому. У разі недотримання учасником процедури закупівлі усіх кваліфікаційних вимог, зазначених у тендерній документації замовника, останній на вимогу Закону України "Про публічні закупівлі" повинен відхилити тендерну пропозицію учасника. Отже, за умови невідповідності тендерної пропозиції умовам технічної специфікації та іншим вимогам щодо предмета закупівлі тендерної документації, замовник зобов`язаний відхилити тендерну пропозицію. Джерело: База правових позицій Верховного Суду — https://lpd.court.gov.ua/legal-position/14856»