ПОСТАНОВА Касаційний адміністративний суд ВС у справі № 160/10892/20

1. У вересні 2020 року товариство з обмеженою відповідальністю «АТБ-маркет» (далі - Товариство, ТОВ «АТБ-маркет») звернулося до суду з адміністративним позовом до Головного управління Держпродспоживслужби в Сумській області (далі - ГУ Держпродспоживслужби) про визнання протиправним та скасування припису про усунення порушень вимог законодавства про харчові продукти, корми, побічні продукти тваринного походження, здоров`я та благополуччя тварин від 31 серпня 2020 року № 37 (далі - акт перевірки).

Спірним приписом орган державного контролю вимагав від Товариства усунути порушення вимог пункту 5 частини першої статті 49 Закону України від 23 грудня 1997 року № 771/97-ВР «Про основні принципи та вимоги до безпечності та якості харчових продуктів» (далі - Закон № 771/97-ВР), які виявлені за наслідками позапланового заходу державного нагляду (контролю) щодо додержання законодавства у сфері безпечності та окремих показників якості харчових продуктів. Порушення полягало у недотриманні температурного режиму під час зберігання кондитерських виробів, овочів і фруктів.

Позивач вважав, що цей припис безпідставний. Переконував, що в торговому приміщенні магазину здійснюється не зберігання продукції, а продаж (реалізація), що є різними стадіями обігу харчових продуктів. Крім того, перевірка температурного режиму відбувалася термометрами та пірометром без будь-якої документації на ці прилади. Додав також, що до початку проведення позапланового заходу посадовій особі магазину не пред`явили посвідчення на проведення перевірки та не надали копії з нього.

3. Обставини, які встановили суди попередніх інстанцій стисло можна викласти так:

На підставі наказу ГУ Держпродспоживслужби від 20 серпня 2020 року № 1388-ОД та направлення від 20 серпня 2020 року посадові особи органу контролю у період з 21 серпня 2020 року по 25 серпня 2020 року здійснили позаплановий захід державного нагляду (контролю) щодо додержання законодавства у сфері безпечності та окремих показників якості харчових продуктів в магазині «Продукти-858», який належить ТОВ «АТБ-маркет» за адресою: вул. Героїв Крут, 76/3, м. Суми.

Керівниці магазину Проценко В. В. як повноважній представниці суб`єкта господарювання вручили копію направлення для здійснення позапланового заходу, що підтверджено підписом останньої у цьому направленні.

За наслідками позапланового заходу державного нагляду (контролю) щодо додержання законодавства у сфері безпечності та окремих показників якості харчових продуктів відповідач склав акт від 25 серпня 2020 року № 72, у якому зазначено про виявлені порушення температурних режимів при зберігання харчових продуктів (кондитерські вироби, плодоовочева продукція) для цілей реалізації (в рамках обігу харчових продуктів), що створює загрозу для життя та здоров`я людини.

В цьому акті орган державного контролю детально описав, які саме порушення правил зберігання продукції він виявив у приміщенні магазину (зокрема в холодильній вітрині), яким чином їх встановлено й з урахуванням якої інформації.

З уваги на виявлені під час перевірки порушення в акті перевірки зазначено також, що термін «реалізація», згідно з пунктом 75 частини першої статті 1 Закону № 771/97-ВР, означає передачу, обмін, поставку за договором та відчуження іншим шляхом харчового продукту від однієї особи до іншої. Зміна назви «зберігання» на «реалізація, зберігання під час реалізації» жодним чином не може збільшити терміну зберігання та умови зберігання чи реалізації.

Як приклад в акті перевірки зазначено, що інжир при температурі зберігання 18…20 С може зберігатися не більше доби, тоді як його перемістили в торговельний зал, де температура може сягати 25°С (за текстом акта перевірки, на термометрі оператора ринку було 21°С). З погляду органу державного контролю, зміна місця зберігання харчового продукту (склад, торговельний зал) не може піддаватися впливу температур. Так само не можна змінювати умови зберігання під час реалізації шляхом переклеювання етикетки на маркуванні виробника, дописавши, що «Умови реалізації продукції: згідно з нормативними документами продавця до 25 °С включно, до...». Те саме стосується й інших харчових продуктів, позаяк, за змістом акта перевірки, температура є одним із чинників, який сприяє росту мікроорганізмів, плісняви, грибків.

За текстом акта перевірки, у перелічених в ньому випадках недотримання температурних режимів, посвідчення, маркування товару чи інші документи, які надав оператор ринку, не містять окремої інформації стосовно «умов реалізації». Винятком щодо дотримання температурного режиму, який унеможливлює розмноження мікроорганізмів, формування токсинів, можливий лише протягом обмеженого періоду часу у процесі підготовки харчового продукту до продажу і то лише за умови, якщо це не спричинить ризику здоров`ю споживачів.

Тому, як зазначено в акті перевірки, виявлені порушення температурних режимів під час зберігання харчових продуктів (кондитерські вироби, плодоовочева продукція) для цілей реалізації (в рамках обігу харчових продуктів) створюють загрозу для життя та/або здоров`я людини.

В акті перевірки, з посиланням на Правила роздрібної торгівлі картоплею та плодоовочевого продукцією, які затверджені наказом Міністерства зовнішніх економічних зв`язків і торгівлі України від 08 липня 1997 року № 344 (далі - Правила № 344), зазначено також, що суб`єкт господарювання зобов`язаний забезпечити стан торговельних приміщень для роздрібного продажу плодоовочевої продукції на рівні, що відповідає санітарно-гігієнічним та технологічним нормам, установленим для реалізації харчових продуктів.

Представник Товариства підписала цей акт із застереженням, що не погоджується з наведеними в ньому обставинами і висновками.

На підставі акта перевірки заступник начальника управління-начальник відділу безпечності харчових продуктів управління безпечності харчових продуктів та ветеринарної медицини ГУ Держпродспоживслужби, державний інспектор, державний ветеринарний інспектор Крючков В.О. виніс припис від 31 серпня 2020 року № 37 про усунення порушень вимог законодавства про харчові продукти, корми, побічні продукти тваринного походження, здоров`я та благополуччя тварин, за яким Товариство зобов`язане надати органу контролю в строк до 10 вересня 2020 року письмове повідомлення про виконання припису.

Цей припис спричинився до звернення Товариства з цим позовом до суду.

Рішення судів першої та апеляційної інстанцій

4. Дніпропетровський окружний адміністративний суд рішенням від 29 січня 2021 року відмовив у задоволенні позовних вимог.

5. Третій апеляційний адміністративний суд постановою від 12 серпня 2021 року скасував рішення суду першої інстанції і прийняв нову постанову, якою позов ТОВ «АТБ-маркет» задовольнив; визнав протиправним і скасував припис про усунення порушень вимог законодавства про харчові продукти, корми, побічні продукти тваринного походження, здоров`я та благополуччя тварин від 31 серпня 2020 року № 37; стягнув за рахунок бюджетних асигнувань ГУ Держпродспоживслужби на користь ТОВ «АТБ-маркет» судовий збір за подання позову у розмірі 2102,00 грн та за подання апеляційної скарги у розмірі 4204,00 грн.

6. Суд першої інстанції, відмовляючи в позові, виходив з того, що в торговельному залі магазину ТОВ «АТБ-маркет» продукти харчування зберігаються з метою пропонування їх до реалізації, тоді як реалізація здійснюється під час передачі товару покупцеві та отримання за нього оплати.

Цей суд виснував, що під час судового розгляду справи підтвердилися доводи представників ГУ Держпродспоживслужби про порушення в магазині Товариства температурних умов зберігання продуктів, тож припис видано правомірно.

7. Суд апеляційної інстанції, задовольняючи позовні вимоги, зазначив, що для того, аби припис був обґрунтований, уповноваженій особі замало вказати у ньому на факт відповідного правопорушення. Потрібно описати порушення законодавства у сфері вимог до безпечності та якості харчових продуктів, із зазначенням, в тому числі, зобов`язання щодо його усунення з визначенням відповідного способу.

Натомість у резолютивній частині спірного припису зазначено, що на Товариство покладається обов`язок здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень в установленому законом порядку.

З погляду суду апеляційної інстанції, можливість усунення виявлених порушень прямо залежить від чіткого визначення суб`єктом владних повноважень конкретного заходу (варіанту поведінки), яких слід вжити уповноваженій особі для усунення порушень. За текстом постанови цього суду, спонукання позивача самостійно визначити на підставі невизначених норм, які саме заходи слід вжити для усунення виявлених порушень та яким чином, може призвести до нового можливого порушення позивачем чинного законодавства.

Тож у підсумку суд апеляційної інстанції виснував, що відповідач порушив процедуру формування припису, у зв`язку чим той треба скасувати в повному обсязі як «цілісний акт індивідуальної дії», пункти «констатуючої частини» якого нерозривно пов`язані між собою й не можуть відокремлюватись один від одного.

Касаційне оскарження

8. Ухвалою від 19 жовтня 2021 року Верховний Суд відкрив касаційне провадження в цій справі за скаргою ГУ Держпродспоживслужби, з підстав, визначених пунктами 1, 3 частини четвертої статті 328 Кодексу адміністративного судочинства України (далі - КАС України).

У цьому зв`язку фактичні підстави для відкриття касаційного провадження, відповідно до цієї ухвали, полягають в тому, що суд апеляційної інстанції при прийнятті оскаржуваної постанови не зважив на висновок Верховного Суду, викладений у постанові від 23 січня 2018 року у справі № 2а/2570/6273/2011, а також те, що наразі немає висновку Верховного Суду щодо «питання застосування норми права у сфері безпечності харчових продуктів».

Згодом ухвалою від 19 січня 2022 року колегія суддів, визначена для розгляду цієї справи, задовольнила самовідводи, після чого у справі призначено повторний автоматизований розподіл й визначено новий склад суду.

9. У касаційній скарзі її автор просить скасувати рішення суду апеляційної інстанції і залишити в силі рішення суду першої інстанції в цій справі.

У контексті заявлених підстав для касаційного оскарження відповідач пояснив, що поки немає висновку суду касаційної інстанції стосовно застосування норм права у сфері безпечності харчових продуктів з підстав, які зазначив суд апеляційної інстанції в цій справі.

Покликаючись на постанову Верховного Суду від 23 січня 2018 року у справі № 2а-2570/6273/2011 відповідач зазначив, що оспорений припис відповідає вимогам частини восьмої статті 7 Закону України від 05 квітня 2007 року № 877-V «Про основні засади державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності» (далі - Закон № 877-V) і висновки суду апеляційної інстанції безпідставні.

10. Товариство подало відзив на касаційну скаргу, у якому просить залишити оскаржену постанову суду апеляційної інстанції без змін.

З-поміж іншого звернуло увагу на відсутність (в цій справі) приводу для проведення перевірки (ним мало бути письмове звернення особи, але його суду не надано) й вважає, що довільне й необмежене трактування частини четвертої статті 18 Закону № 2042-VIII дає можливість для зловживань з боку органу державного контролю.

На думку позивача, порушення температурного режиму має підтверджуватися результатами лабораторного дослідження продуктів й якщо виявиться, що рівень токсинів і мікроорганізмів в них перевищено, то тільки тоді можна стверджувати про правопорушення.

Вважає також, що порушення, про які мовить відповідач, не могли спричинити загрози життю і здоров`ю, водночас ці порушення не підтверджені належними доказами.

Окрім того, позивач зазначив про помилкове, на його думку, трактування відповідачем вимог пункту 5 частини першої статті 49 Закону № 771/97-ВР у вимірі обставин спору. У цьому зв`язку додав також, що за неоднозначного розуміння положень однієї і тієї самої норми її треба тлумачити на користь суб`єкта господарювання.

Релевантні джерела права

11. За текстом частини першої статті 1 Закону № 877-V (дія якого, відповідно до статті 2, поширюється на відносини, пов`язані зі здійсненням державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності) державний нагляд (контроль) - діяльність уповноважених законом центральних органів виконавчої влади, їх територіальних органів, державних колегіальних органів, органів виконавчої влади Автономної Республіки Крим, місцевих державних адміністрацій, органів місцевого самоврядування (далі - органи державного нагляду (контролю)) в межах повноважень, передбачених законом, щодо виявлення та запобігання порушенням вимог законодавства суб`єктами господарювання та забезпечення інтересів суспільства, зокрема належної якості продукції, робіт та послуг, допустимого рівня небезпеки для населення, навколишнього природного середовища; заходи державного нагляду (контролю) - планові та позапланові заходи, які здійснюються у формі перевірок, ревізій, оглядів, обстежень та в інших формах, визначених законом.

12. За текстом частини сьомої статті 2 Закону № 877-V центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері безпечності та окремих показників якості харчових продуктів та у сфері ветеринарної медицини, його територіальні органи зобов`язані забезпечити дотримання з урахуванням особливостей, визначених Законом України «Про державний контроль за дотриманням законодавства про харчові продукти, корми, побічні продукти тваринного походження, здоров`я та благополуччя тварин», виключно вимог частин першої, четвертої, шостої - сьомої, абзацу другого частини десятої, частин дванадцятої - чотирнадцятої статті 4, частин першої (крім вимоги щодо отримання погодження центрального органу виконавчої влади, що реалізує державну політику у відповідній сфері державного нагляду (контролю), або відповідного державного колегіального органу на проведення позапланового заходу) та третьої статті 6, частин першої - четвертої, шостої, восьмої - десятої статті 7, частин першої та другої статті 12, статей 13 - 18, 20, 21 цього Закону.

Державний нагляд (контроль) здійснюється за місцем провадження господарської діяльності суб`єкта господарювання або його відокремлених підрозділів, або у приміщенні органу державного нагляду (контролю) у випадках, передбачених законом (частина перша статті 4 Закону № 877-V).

13. Відповідно до частини четвертої статті 4 Закону № 877-V виключно законами встановлюються:

органи, уповноважені здійснювати державний нагляд (контроль) у сфері господарської діяльності;

види господарської діяльності, які є предметом державного нагляду (контролю);

повноваження органів державного нагляду (контролю) щодо зупинення виробництва (виготовлення) або реалізації продукції, виконання робіт, надання послуг;

вичерпний перелік підстав для зупинення господарської діяльності;

спосіб та форми здійснення заходів здійснення державного нагляду (контролю);

санкції за порушення вимог законодавства і перелік порушень, які є підставою для видачі органом державного нагляду (контролю) припису, розпорядження або іншого розпорядчого документа.

Орган державного нагляду (контролю) не може здійснювати державний нагляд (контроль) у сфері господарської діяльності, якщо закон прямо не уповноважує такий орган на здійснення державного нагляду (контролю) у певній сфері господарської діяльності та не визначає повноваження такого органу під час здійснення державного нагляду (контролю).

14. Відповідно до частини сьомої статті 4 Закону № 877-V у разі якщо норма закону чи іншого нормативно-правового акта, виданого на підставі закону, або якщо норми різних законів чи різних нормативно-правових актів допускають неоднозначне (множинне) трактування прав і обов`язків суб`єкта господарювання або повноважень органу державного нагляду (контролю), така норма трактується в інтересах суб`єкта господарювання.

15. Відповідно до частини шостої статті 7 Закону № 877-V за результатами здійснення планового або позапланового заходу посадова особа органу державного нагляду (контролю) складає акт, який повинен містити такі відомості: дату складення акта; тип заходу (плановий або позаплановий); форма заходу (перевірка, ревізія, обстеження, огляд тощо); предмет державного нагляду (контролю); найменування органу державного нагляду (контролю), а також посаду, прізвище, ім`я та по батькові посадової особи, яка здійснила захід; найменування юридичної особи або прізвище, ім`я та по батькові фізичної особи - підприємця, щодо діяльності яких здійснювався захід.

Посадова особа органу державного нагляду (контролю) зазначає в акті стан виконання вимог законодавства суб`єктом господарювання, а в разі невиконання - детальний опис виявленого порушення з посиланням на відповідну вимогу законодавства.

16. Згідно з частиною сьомою статті 7 Закону № 877-V на підставі акта, складеного за результатами здійснення заходу, в ході якого виявлено порушення вимог законодавства, орган державного нагляду (контролю) за наявності підстав для повного або часткового зупинення виробництва (виготовлення), реалізації продукції, виконання робіт, надання послуг звертається у порядку та строки, встановлені законом, з відповідним позовом до адміністративного суду. У разі необхідності вжиття інших заходів реагування орган державного нагляду (контролю) протягом п`яти робочих днів з дня завершення здійснення заходу державного нагляду (контролю) складає припис, розпорядження, інший розпорядчий документ щодо усунення порушень, виявлених під час здійснення заходу.

17. Відповідно до частини першої статті 3 Закону № 2042-VIII дія цього Закону поширюється на суспільні відносини, пов`язані із здійсненням державного контролю за діяльністю операторів ринку, які здійснюють виробництво та/або обіг харчових продуктів, інших об`єктів санітарних заходів та/або кормів, у тому числі ввезення (пересилання) на митну територію України харчових продуктів та/або кормів, з метою перевірки цієї діяльності на відповідність законодавству про харчові продукти та корми, здоров`я та благополуччя тварин <…>.

18. Відповідно до пункту 9 статті 1 Закону № 2042-VIII державний контроль - діяльність компетентного органу, його територіальних органів, державних інспекторів, державних ветеринарних інспекторів, помічників державного ветеринарного інспектора та уповноважених осіб, що здійснюється з метою перевірки відповідності діяльності операторів ринку вимогам законодавства про харчові продукти, корми, здоров`я та благополуччя тварин, а також усунення наслідків невідповідності та притягнення до відповідальності за порушення відповідних вимог. Державний контроль включає також діяльність з перевірки відповідності законодавству про побічні продукти тваринного походження під час ввезення (пересилання) таких продуктів на митну територію України.

За пунктом 20 цієї статті, компетентний орган - центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері безпечності та окремих показників якості харчових продуктів та у сфері ветеринарної медицини.

19. Згідно з частиною першою статті 4 Закону № 2042-VIII до органів виконавчої влади у сфері державного контролю належать: 1) Кабінет Міністрів України; 2) центральний орган виконавчої влади, що забезпечує формування та реалізацію державної політики у сфері безпечності та окремих показників якості харчових продуктів та у сфері ветеринарної медицини; 3) компетентний орган.

20. За пунктом 1 частини першої статті 7 Закону № 2042-VIII компетентний орган у сфері державного контролю організовує та здійснює державний контроль, у тому числі на державному кордоні України.

21. Згідно з частиною другою статті 7 Закону № 2042-VIII систему компетентного органу складають компетентний орган, його територіальні органи, а також державні установи, підприємства та організації, підпорядковані компетентному органу.

22. Згідно з частинами першою, другою статті 18 Закону № 2042-VIII державний контроль здійснюється компетентним органом, крім випадків, встановлених цим Законом. Державний контроль має бути ризик-орієнтованим та здійснюватися з періодичністю, що є достатньою для досягнення цілей цього Закону.

23. За частиною третьою статті 18 Закону № 2042-VIII заходи державного контролю здійснюються без попередження (повідомлення) оператора ринку, крім аудиту та інших випадків, коли таке попередження є необхідною умовою забезпечення ефективності державного контролю. <…>.

24. Заходи державного контролю можуть здійснюватися позапланово у разі виявлення невідповідності або появи обґрунтованої підозри щодо невідповідності, а також в інших встановлених законом випадках (частина четверта статті 18 Закону № 2042-VIII).

25. За частинами сьомою, восьмою, дев`ятою статті 18 Закону № 2042-VIII державний контроль у формах інспектування та аудиту здійснюється із застосуванням актів державного контролю. Акт державного контролю має містити вичерпний перелік питань для перевірки дотримання оператором ринку законодавства про харчові продукти та корми, здоров`я та благополуччя тварин. Кожне таке питання повинно містити посилання на вимогу нормативно-правового акта (статтю, частину, пункт, підпункт, абзац тощо), яка підлягає дотриманню оператором ринку. Якщо за результатами інспектування або аудиту виявлено невідповідність, в акті державного контролю наводиться детальний опис відповідних порушень законодавства. Акт державного контролю складається у двох примірниках, один з яких вручається оператору ринку протягом трьох робочих днів з дня його складення.

Під час здійснення інспектування та аудиту забороняється перевіряти питання, які: відсутні в акті державного контролю; не містять посилань на вимогу законодавства України (у тому числі на відповідну статтю, її частину, пункт, підпункт, абзац тощо), яка підлягає дотриманню оператором ринку.

Здійснення інспектування та аудиту без застосування акта державного контролю, а відбору зразків - без застосування акта відбору зразків забороняється.

26. За текстом частини першої статті 49 Закону № 771/97-ВР оператори ринку дотримуються таких вимог: <…> 5) дотримується температурний режим, який унеможливлює розмноження мікроорганізмів, формування токсинів. Такий режим не повинен перериватися. Виключення щодо дотримання температурного режиму, який унеможливлює розмноження мікроорганізмів, формування токсинів, можливе протягом обмеженого періоду часу в процесі підготовки харчового продукту до перевезення, зберігання, продажу, сервірування харчових продуктів за умови, якщо це не спричиняє ризик здоров`ю споживачів; <…>.

27. Відповідно до частини першої статті 16 Закону № 2042-VIII оператор ринку зобов`язаний: <…> 2) усувати виявлені невідповідності шляхом здійснення корекцій та коригувальних дій; <…>.

28. Відповідно до пунктів 1, 2 Положення про Державну службу України з питань безпечності харчових продуктів та захисту споживачів, затвердженого постановою Кабінету міністрів України від 02 лютого 2015 року № 667 (далі - Положення № 667) Державна служба України з питань безпечності харчових продуктів та захисту споживачів (Держпродспоживслужба) є центральним органом виконавчої влади, діяльність якого спрямовується і координується Кабінетом Міністрів України через Міністра аграрної політики та продовольства та який реалізує державну політику у галузі ветеринарної медицини, сферах безпечності та окремих показників якості харчових продуктів, <…>.

Держпродспоживслужба у своїй діяльності керується Конституцією та законами України, указами Президента України та постановами Верховної Ради України, прийнятими відповідно до Конституції та законів України, актами Кабінету Міністрів України, іншими актами законодавства.

29. Згідно з пунктом 3 Положення № 667 основними завданнями Держпродспоживслужби є:

1) реалізація державної політики у галузі ветеринарної медицини, сферах безпечності та окремих показників якості харчових продуктів, карантину та захисту рослин, ідентифікації та реєстрації тварин, санітарного законодавства, санітарного та епідемічного благополуччя населення (крім виконання функцій з реалізації державної політики у сфері епідеміологічного нагляду (спостереження) та у сфері гігієни праці та функцій із здійснення дозиметричного контролю робочих місць і доз опромінення працівників), з контролю за цінами, попередження та зменшення вживання тютюнових виробів та їх шкідливого впливу на здоров`я населення, метрологічного нагляду, ринкового нагляду в межах сфери своєї відповідальності, насінництва та розсадництва (в частині сертифікації насіння і садивного матеріалу), реєстрації та обліку машин в агропромисловому комплексі, державного контролю за додержанням законодавства про захист прав споживачів і реклами в цій сфері; <…>.

30. За текстом пункту 4 Положення № 667 (у редакції, чинній на час виникнення спірних відносин) Держпродспоживслужба відповідно до покладених на неї завдань: <…> 3) у галузі ветеринарної медицини, сферах безпечності та окремих показників якості харчових продуктів та кормів, державного нагляду (контролю) за дотриманням санітарного законодавства, карантину та захисту рослин, пестицидів та агрохімікатів: організовує, здійснює у межах повноважень, передбачених законодавством, державний нагляд (контроль) щодо: - безпечності та окремих показників якості харчових продуктів; <…>.

31. Відповідно до пункту 7 Положення № 667 Держпродспоживслужба здійснює свої повноваження безпосередньо та через свої територіальні органи.

32. В аспекті порушених в касаційній скарзі питань колегія суддів має перевірити відповідність висновків суду апеляційної інстанції щодо застосування окремих положень Закону № 771/97-ВР (у площині винесення припису, зокрема його змісту) правовій позиції Верховного Суду, висловленій у постанові від 23 січня 2018 року у справі № 2а-2570/6273/2011, а заодно висловити правову позицію щодо застосування цих положень.

Згадану постанову Верховного Суду скаржник зазначив як таку, що ухвалена за подібних правовідносин, чим, власне, обґрунтовані підстави касаційного перегляду з підстави, визначеної пунктом 1 частини четвертої статті 328 КАС України.

Варто зауважити, що подібність правовідносин, на чому неодноразово наголошував Верховний Суд, означає, зокрема, тотожність об`єкта та предмета правового регулювання, а також умов застосування правових норм (часу, місця, підстав виникнення, припинення та зміни відповідних правовідносин).

У вимірі встановлених обставин цієї справи у зіставленні з межами касаційного перегляду судових рішень, визначених у статті 341 КАС України, колегія суддів змушена зазначити, що висновки, яких дійшов Верховний Суд у постанові від 23 січня 2018 року у справі № 2а-2570/6273/2011, для цієї справи і спірних правовідносин не можуть бути прикладом правильного правозастосування й взірцем для порівняння. Причиною цьому є те, що фактичні обставини згаданої справи, суть спірних правовідносин різняться з тими, які встановлено в цій справі, відповідно й норми права, які підлягали застосуванню і які розтлумачив суд касаційної інстанції у тій справі (нагадаємо, що спірні правовідносини там виникли у зв`язку з перевіркою за дотриманням земельного законодавства) не можуть бути застосовані до спірних правовідносин цієї справи, так само як і висновки Верховного Суду щодо їх правильного застосування.

33. Стосовно іншого аспекту питання, яке порушив скаржник, колегія суддів зазначає таке.

Спірний припис видано на підставі акта перевірки, у якому орган контролю зазначив про порушення пункту 5 частини першої статті 49 Закону № 771/97-ВР й виклав у чому воно полягає. У приписі відтворено те, що зазначено в акті перевірки, й зобов`язано Товариство усунути ці порушення.

Суд апеляційної інстанції, коли скасовував рішення суду першої інстанції, зазначив про те, що у спірному приписі не зазначено яким чином усунути ці порушення й ця нечіткість ставить позивача у невизначене становище, у ситуацію, яка може призвести до нового порушення.

З таким підходом колегія суддів не погоджується сповна, адже зі змісту як акта перевірки, так і спірного припису можна зрозуміти в чому суть порушення, а звідси - й те, яким чином його усунути. Приміром, коли йдеться про некоректну роботу датчика визначення температури в холодильній вітрині, то для цього порушення потрібно виправити цю несправність, щоб кондитерські вироби зберігалися в належних температурних умовах й не псувалися.

Проте у контексті спірних правовідносин колегія суддів вважає висновок суду апеляційної інстанції за наслідками розгляду справи в цілому поспішним зважаючи на те, що поза увагою залишилися обставини, оцінювання яких має значення для правильного вирішення спору.

34. Як можна зрозуміти зі з`ясованих обставин справи, позапланова перевірка проводилася у приміщення магазину (Товариства), у торговельному залі. Саме там посадові особи органу державного контролю перевіряли умови, в яких зберігається/перебуває плодоовочева продукція, відтак виснували, що температурні режими недотримано.

Водночас, зі змісту написаного можна виснувати також, що твердження відповідача головним чином побудовано на тому, що (температурні) умови, у яких плодоовочева продукція (про яку зазначено в акті перевірки і приписі, як-от яблука, сливи, дині, мандарини, лимони тощо), реалізовувалася (пропонувалася споживачеві до продажу, продавалася) не відповідали умовам зберігання цієї плодоовочевої продукції, які зазначені на маркуванні, у деклараціях виробника/постачальника (певної продукції) та інших документах, які надав оператор ринку.

35. Умови (правила, вимоги) зберігання плодоовочевої продукції (у спеціально обладнаному для цього приміщенні, як-от складі) й умови, за яких та сама продукція реалізовується/продається (зокрема, методом самообслуговування), причому протягом обмеженого періоду часу, можуть відрізнятися, коли йдеться про температуру у складському/підсобному приміщенні і в приміщенні торговельного залу. В останньому випадку плодоовочева продукція може перебувати тільки деякий час і в процесі реалізації її записи мають поповнюватися (пункт 65 Правил № 344), тоді як зберігання (у складському/підсобному приміщенні) передбачає більш тривалий період часу, подекуди до кількох місяців (наприклад, для мандарин), що вочевидь вимагає дотримання іншого температурного режиму для того, щоб запобігти псуванню продукції.

У цій справі відповідач ці «умови» по суті ототожнив, адже висновок про порушення пункту 5 частини першої статті 49 Закону № 771/97-ВР (на прикладі зберігання інжиру) зробив на основі того, що у торговельному залі температура була вищою, аніж та, при якій згадана в акті перевірки плодоовочева продукція повинна зберігатися відповідно до «умов зберігання», зазначених на маркуванні товару та/чи супровідних документах.

У цьому зв`язку зазначимо, що відповідно до пунктів 54-57 Правил № 334 до торговельного залу плодоовочева продукція повинна надходити тільки така, що відповідає вимогам нормативно-правових актів. Відбраковка нестандартної та неякісної продукції повинна здійснюватись до пред`явлення її споживачу.

Плодоовочева продукція із підсобного приміщення магазину подається до торговельного залу в тарі-обладнанні чи викладається на полицях, гірках і прилавках, виставляється в лотках, корзинах, касетах, ящиках, коробках, візках, іншому обладнанні та інвентарі. Продаж товарів, термін реалізації (зберігання) яких минув, забороняється.

Суб`єкт господарювання повинен до початку торгівлі забезпечити в торговельному залі наявність плодоовочевої продукції в повному асортименті, наявному у суб`єкта господарювання, та в достатній кількості.

У процесі реалізації запаси плодоовочевої продукції повинні систематично поповнюватися.

Працівники суб`єкта господарювання повинні стежити за якістю плодоовочевої продукції, що реалізується, і в разі її зниження доводити це до адміністрації для вирішення питання про можливість подальшої реалізації продукції або її відповідної переоцінки.

За змістом пункту 5 частини першої статті 49 Закону № 771/97-ВР виключення щодо дотримання температурного режиму, який унеможливлює розмноження мікроорганізмів, формування токсинів, можливе протягом обмеженого періоду часу в процесі підготовки харчового продукту до перевезення, зберігання, продажу, сервірування харчових продуктів за умови, якщо це не спричиняє ризик здоров`ю споживачів.

36. У торговельному залі плодоовочева продукція (куди вона, уже підготовлена, подається із підсобного приміщення) має бути придатною до споживання й температура повітря безумовно впливає на її якість. Тож у контексті обставин цієї справи і написаних вище міркувань для правильного розуміння наведених положень статті 49 Закону № 771/97-ВР потрібно виходити з того, що: торговельний зал не є місцем постійного/довготривалого зберігання плодоовочевої продукції (на кшталт спеціально відведеного і обладнаного для цього приміщення з відповідними умовами, надто температурними); температурні умови (постійного, довготривалого) зберігання плодоовочевої продукції (у складському приміщенні) і її перебування/зберігання у торговельному залі (протягом обмеженого періоду часу) можуть відрізнятися, водночас відхилення від температурного режиму зберігання у зіставленні з періодом, протягом якого ця продукція перебуває у торговельному залі (безпосередньо для продажу, зокрема шляхом самообслуговування), не повинно позначитися на її якості.

Повертаючись до обставин цієї справи повторимо, що відповідач, констатуючи порушення вимог пункту 5 частини першої статті 49 Закону № 771/97-ВР, зазначив, з-поміж іншого, про недотримання Товариством температурного режиму зберігання плодоовочевої продукції.

В обсязі встановлених обставин справи й в аспекті порушених у касаційній скарзі питань виникають питання: як довго зберігалася/перебувала плодоовочева продукція (про яку мовиться в акті перевірки і спірному приписі) у торговельному залі й відтак чи була вона (не)належної якості (й чим це підтверджено); чи дотримано температурних режимів зберігання плодоовочевої продукції (про яку зазначено в акті перевірки і спірному приписі) у складському приміщенні Товариства, звідки її подають до торговельного залу безпосередньо для продажу (за умови, що відповідач має зауваження щодо довготривалого зберігання цієї плодоовочевої продукції).

37. Щодо кондитерських виробів, то вимоги щодо їх зберігання і продажу регламентують Правила роздрібної торгівлі продовольчими товарами, затверджені наказом Міністерства економіки та з питань європейської інтеграції України від 11 липня 2003 року № 185. У контексті обставин цієї справи зауваження органу контролю в цій частині (щодо датчика температури холодильної вітрини), на думку колегії суддів, є обґрунтованими, так само як і припис щодо необхідності усунення виявлених порушень.

38. Відповідно до частин першої, другої статті 341 КАС України суд касаційної інстанції переглядає судові рішення в межах доводів та вимог касаційної скарги, які стали підставою для відкриття касаційного провадження, та на підставі встановлених фактичних обставин справи перевіряє правильність застосування судом першої чи апеляційної інстанції норм матеріального і процесуального права.

Суд касаційної інстанції не має права встановлювати або вважати доведеними обставини, що не були встановлені у рішенні або постанові суду чи відхилені ним, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу, про перевагу одних доказів над іншими, збирати чи приймати до розгляду нові докази або додатково перевіряти докази.

Відповідно до частини першої статті 349 КАС України суд касаційної інстанції за наслідками розгляду касаційної скарги має право: <…> 2) скасувати судові рішення судів першої та (або) апеляційної інстанцій повністю або частково і передати справу повністю або частково на новий розгляд, зокрема за встановленою підсудністю або для продовження розгляду; <…>.

Відповідно до частини другої статті 353 КАС України підставою для скасування судових рішень судів першої та (або) апеляційної інстанцій і направлення справи на новий судовий розгляд є порушення норм процесуального права, на які посилається скаржник у касаційній скарзі, яке унеможливило встановлення фактичних обставин, що мають значення для правильного вирішення справи, якщо, зокрема, суд не дослідив зібрані у справі докази, за умови висновку про обґрунтованість заявлених у касаційній скарзі підстав касаційного оскарження, передбачених пунктами 1, 2, 3 частини другої статті 328 цього Кодексу.

За частиною четвертою статті 353 КАС України справа направляється до суду апеляційної інстанції для продовження розгляду або на новий розгляд, якщо порушення допущені тільки цим судом. В усіх інших випадках справа направляється до суду першої інстанції.

39. Обставини, які, з погляду колегії суддів, мали значення для правильного вирішення справи, залишив поза увагою не тільки суд апеляційної інстанції, але й суд першої інстанції також. В основі висновку останнього щодо правомірності припису є те, що обставини, про які зазначено в акті перевірки, є доведені. Водночас, поставлені за провину порушення, які має усунути Товариство, не є достеменно з`ясованими і безспірними і, як видно зі змісту рішення цього суду, їм не давалася оцінка в площині, яку окреслено вище.

З уваги на наведене, колегія суддів дійшла висновку, що судові рішення судів першої і апеляційної інстанції треба скасувати і направити справу на новий розгляд до суду першої інстанції.

Керуючись статтями 341, 345, 349, 353, 355, 356, 359 Кодексу адміністративного судочинства України, суд