ПОСТАНОВА Касаційний адміністративний суд ВС у справі № 280/6558/20

1. У вересні 2020 року ОСОБА_1 (далі - ОСОБА_1 , позивач) звернувся до Запорізького окружного адміністративного суду з позовом до Офісу Генерального прокурора (далі - відповідач) про визнання протиправним та скасування рішення Першої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур Офісу Генерального прокурора від 10 квітня 2020 року № 205 про неуспішне проходження прокурором другого відділу процесуального керівництва управління організації і процесуального керівництва досудовим розслідуванням кримінальних правопорушень та підтримання публічного обвинувачення у кримінальних провадженнях територіального управління Державного бюро розслідувань, розташованого у місті Мелітополі, що поширює свою діяльність на Запорізьку область, прокуратури Запорізької області ОСОБА_1 атестації за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора.

2. На обґрунтування заявлених позовних вимог ОСОБА_1 зазначав, що з 2010 року працював в органах прокуратури на різних посадах, а з 02 січня 2020 року - на посаді прокурора другого відділу процесуального керівництва управління організації і процесуального керівництва досудовим розслідуванням кримінальних правопорушень та підтримання публічного обвинувачення у кримінальних провадженнях територіального управління Державного бюро розслідувань, розташованого у місті Мелітополі, що поширює свою діяльність на Запорізьку область, прокуратури Запорізької області. У відповідності до положень Закону України від 19 вересня 2019 року № 113-IX «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» (далі - Закон № 113-IX) позивач 09 жовтня 2019 року подав Генеральному прокурору заяву встановленого зразка про переведення на посаду прокурора в обласній прокуратурі, у зв`язку з чим був допущений до проходження атестації прокурорів.

3. 04 березня 2020 року позивач проходив перший етап атестації - складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора, який проводився Першою кадровою комісією з атестації прокурорів регіональних прокуратур Офісу Генерального прокурора (по тексту - Перша кадрова комісія або Кадрова комісія № 1). Водночас, під час проходження іспиту мала місце некоректна робота програмно-апаратного комплексу, на якому проводилося тестування, про що позивач неодноразово повідомляв членів робочої групи, присутніх на іспиті. Однак, ці звернення були залишені без належного реагування. 10 березня 2020 року позивач звернувся до голови Першої кадрової комісії із письмовою заявою, у якій повідомляв про некоректну роботу програмно-апаратного комплексу під час проведення іспиту, у зв`язку з чим просив надати можливість перездати цей іспит (призначити нову дату його складання). Попри це, 10 квітня 2020 року Кадрова комісія № 1 прийняла спірне рішення № 205, у якому зазначено, що за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування з метою виявлення рівня знань і умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора ОСОБА_1 набрав 64 бали, що є менше прохідного балу для успішного складання іспиту, він не допускається до проходження наступних етапів атестації.

4. Прийняте Кадровою комісією № 1 рішення позивач уважає протиправним з наступних підстав: 1) така обов`язкова умова як подання заяви встановленої форми про переведення на посаду прокурора в новостворений орган прокуратури свідчить про очевидне втручання суб`єкта владних повноважень у його особисті права і свободи та порушення його прав; 2) проведення першого та другого етапів атестації було призначено в один день, що створювало для нього стресову ситуацію, яка не давала можливості підготуватись до атестації, і, як наслідок, повною мірою проявити свої знання та здібності під час іспиту; 3) при формуванні складу Першої кадрової комісії не додержано вимог Порядку роботи кадрових комісій, затвердженого наказом Генерального прокурора від 17 жовтня 2019 року № 233 (надалі - Порядок № 233), зокрема, щодо відповідності членів комісії певним критеріям, а саме: членами комісії можуть бути особи, які є політично нейтральними, мають бездоганну ділову репутацію, високі професійні та моральні якості, суспільний авторитет, а також стаж роботи в галузі права; 4) значна кількість сформованих питань на іспиті стосувалась кримінального права та кримінального процесу, що, на думку позивача, нівелює рівень професійності та компетентності тих прокурорів, які працюють на інших напрямках прокурорської діяльності та не враховує їх спеціалізації. Більше того, кількість тестових питань була оновлена та збільшена з невідомих причин. Також позивач наголошував, що жодними законодавчими нормами не передбачено складання відповідних актів технічних збоїв під час виконання іспиту, на які посилалася Кадрова комісія № 1 у протоколі від 10 квітня 2020 року № 8, не визначено їх форму та не встановлено порядку перевірки інформації, яка в них відображена.

5. Запорізький окружний адміністративний суд рішенням від 14 січня 2021 року позов задовольнив.

6. Визнав протиправним та скасував рішення Першої кадрової комісії від 10 квітня 2020 року № 205 про неуспішне проходження прокурором другого відділу процесуального керівництва управління організації і процесуального керівництва досудовим розслідуванням кримінальних правопорушень та підтримання публічного обвинувачення у кримінальних провадженнях територіального управління Державного бюро розслідувань, розташованого у м. Мелітополі, що поширює свою діяльність на Запорізьку область, прокуратури Запорізької області ОСОБА_1 атестації за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора.

7. Стягнув на користь ОСОБА_1 за рахунок бюджетних асигнувань Офісу Генерального прокурора судові витрати зі сплати судового збору в розмірі 840,80 грн.

8. Задовольняючи позовні вимоги, суд першої інстанції виходив з того, що у рішенні Кадрової комісії № 1 указана лише кількість отриманих позивачем за результатами іспиту балів, однак відсутні аргументи комісії виставлення саме такої кількості балів та дійсні підстави, з яких виходила кадрова комісія під час ухвалення рішення, у співвідношенні з цілями проведеної атестації щодо здатності позивача на належному рівні здійснювати покладені законом обов`язки на посаді в органах прокуратури.

9. Суд першої інстанції дійшов висновку, що сам факт не одержання прохідного балу за результатом атестування без надання належної правової оцінки доводам позивача у заяві стосовно зауважень з приводу сформованих комп`ютерною системою питань на атестуванні та представлених варіантів відповідей, у даному випадку не є безумовною підставою для висновків про неуспішне проходження атестування, оскільки свідчить про формальне прийняття відповідного рішення без направлення його дії на дійсне дотримання чинного законодавства.

10. Таким чином, оскільки Перша кадрова комісія при прийнятті спірного рішення та розгляді заяви позивача від 10 березня 2020 року, не вжила жодних заходів щодо перевірки обставин, викладених у його заяві, формально пославшись виключно на факт відсутності існування акту, який законодавством не передбачений, то, за висновками суду першої інстанції, рішення від 10 квітня 2020 року № 205 є протиправним та підлягає скасуванню.

11. При цьому суд першої інстанції зауважив, що проведення атестації, визначення рівня професійної підготовленості прокурорів є дискреційними повноваженнями відповідних кадрових комісії Офісу Генерального прокурора. Водночас обсяг цієї дискреції не може бути необмеженим і повинен підлягати зовнішньому/публічному контролю, в тому числі судовому.

12. Стосовно доводів позивача про спеціалізацію тестових запитань суд першої інстанції зазначив, що 70% сформованих питань на іспиті стосувалась кримінального права та кримінального процесу. Такий підхід взагалі нівелює рівень професійності та компетентності тих прокурорів, які працюють на інших напрямках прокурорської діяльності.

13. Оцінюючи доводи позивача щодо порушення порядку проведення атестації (двох етапів в один день), суд першої інстанції зазначив, що наказом Генерального прокурора від 04 лютого 2020 року № 65 внесено зміни до Порядку проходження прокурорами атестації, затвердженого наказом Генерального прокурора від 03 жовтня 2019 року № 221 (далі - Порядок № 221) та передбачено право кадрової комісії приймати рішення про складання прокурорами іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора та іспиту у формі анонімного тестування на загальні і здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки в один день. Цей наказ був чинним та підлягав застосуванню на час виникнення спірних правовідносин.

14. Третій апеляційний адміністративний суд постановою від 18 травня 2021 року скасував рішення Запорізького окружного адміністративного суду від 14 січня 2021 року та прийняв нову постанову, якою у задоволенні позову відмовлено.

15. Відмовляючи у задоволенні позову ОСОБА_1 суд апеляційної інстанції виходив з того, що обставиною прийняття Кадровою комісією № 1 спірного рішення є набрання позивачем меншої кількості балів, ніж тієї, яка визначена пунктом 4 розділу ІІ Порядку № 221, що, у свою чергу, слугувало підставою для прийняття рішення про неуспішне проходження прокурором атестації відповідно до пункту 5 розділу ІІ Порядку № 221. З огляду на це суд апеляційної інстанції визнав помилковим висновок Запорізького окружного адміністративного суду про те, що оскаржуване рішення не містить ані мотивів, ані обставин, за яких воно прийнято, оскільки у рішенні № 205 зазначено про набрання позивачем меншої кількості балів, ніж тієї, яка визначена пунктом 4 розділу ІІ Порядку № 221.

16. Оцінюючи доводи позивача про необґрунтованість оскаржуваного рішення, суд апеляційної інстанції зазначив, що заява ОСОБА_1 від 10 березня 2020 року була розглянута на засіданні Першої кадрової комісії, яке відбулося 10 квітня 2020 року, що відображено у протоколі № 8. При цьому, позивачем не було надано доказів наявності під час тестування недоліків у роботі програмно-апаратного комплексу, що виплинуло чи б могло вплинути на результати тестування. Отже, вказана заява не була залишена відповідачем без реагування, а незгода позивача з результатами її розгляду не може бути підставою для висновку про необґрунтованість оскаржуваного рішення.

17. Щодо аргументів позивача та висновків суду першої інстанції про неврахування спеціалізації прокурорів при формуванні тестових завдань апеляційний суд зазначив, що як Закон № 113-ІХ, так і Порядок № 221 не передбачають вимог щодо співвідношення в іспиті кількості тестових запитань на знання різних галузей законодавства.

18. На постанову Третього апеляційного адміністративного суду від 18 травня 2021 року ОСОБА_1 подав касаційну скаргу, у якій, посилаючись на неправильне застосування судом норм матеріального права та порушення норм процесуального права, просить скасувати вказане судове рішення та залишити в силі рішення Запорізького окружного адміністративного суду від 14 січня 2021 року.

19. Підставою касаційного оскарження скаржник визначив пункт 3 частини четвертої статті 328 Кодексу адміністративного судочинства України (далі - КАС України), згідно з яким підставою касаційного оскарження судових рішень, зазначених у частині першій цієї статті, є неправильне застосування судом норм матеріального права чи порушення норм процесуального права виключно якщо відсутній висновок Верховного Суду щодо питання застосування норми права у подібних правовідносинах.

20. На обґрунтування наявності зазначеної підстави касаційного оскарження позивач указує, що судом апеляційної інстанції неправильно застосовані норми матеріального права за відсутності висновку Верховного Суду щодо питання застосування норми права у подібних правовідносинах, а саме: пункт 7 (щодо проведення атестації прокурорів у порядку, визначеному Законом № 113-ІХ), пункт 9 (щодо відповідності Порядку № 221 вимогам Закону № 113-ІХ), пункт 16 (щодо обсягу та достатності обґрунтування та вмотивованості рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації), пункт 17 (щодо можливості та підстав для повторного проходження прокурором певного етапу атестації) розділу II «Прикінцеві та перехідні положення» Закону № 113-ІХ, частина третя пункту 12 (щодо обсягу вмотивованості рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором та необхідності зазначення обставин, що плинули на його прийняття) Порядку № 233.

21. Ухвалою Верховного Суду від 22 червня 2021 року відкрито касаційне провадження за касаційною скаргою ОСОБА_1 з підстави, визначеної пунктом 3 частини четвертої статті 328 КАС України.

22. 14 липня 2021 року до Верховного Суду надійшов відзив Офісу Генерального прокурора на касаційну скаргу, в якому відповідач наводить спростування доводів касаційної скарги та просить залишити її без задоволення, а оскаржуване судове рішення без змін.

23. Ухвалою від 27 січня 2022 року Верховний Суд у складі судді Касаційного адміністративного суду Соколова В.М. провів необхідні дії з підготовки справи до касаційного розгляду та призначив її до розгляду в порядку письмового провадження за наявними матеріалами з 31 січня 2022 року.

24. 31 січня 2022 року розгляд справи не відбувся, у зв`язку з перебуванням у відпустці судді-доповідача Соколова В.М.

25. Ухвалою від 15 квітня 2022 року справу призначено до розгляду в порядку письмового провадження за наявними матеріалами з 18 квітня 2022 року.

IV. Установлені судами попередніх інстанцій обставини справи

26. З 05 березня 2010 року позивач працює в органах прокуратури, з 23 серпня 2019 року - на посаді прокурора відділу прокуратури Запорізької області, а з 02 січня 2020 року - на посаді прокурора Другого відділу процесуального керівництва управління організації і процесуального керівництва досудовим розслідуванням кримінальних правопорушень та підтримання публічного обвинувачення у кримінальних провадженнях територіального управління Державного бюро розслідувань, розташованого у місті Мелітополі, що поширює свою діяльність на Запорізьку область, прокуратури Запорізької області.

27. 09 жовтня 2019 року позивач на підставі пункту 10 розділу ІІ Закону «Прикінцеві та перехідні положення» Закону №113-IX звернувся до Генерального прокурора із заявою про переведення на посаду прокурора в обласній прокуратурі та про намір пройти атестацію.

28. 04 березня 2020 року позивач проходив перший етап атестації - складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора, який проводився Першою кадровою комісією.

29. За результатами; складання іспиту позивач отримав 64 бали. Результати вказаного тестування відображені у відомості про результати такого тестування, з якими позивача ознайомлено під підпис.

30. 10 березня 2020 року позивач звернувся до голови Першої кадрової комісії із заявою, у якій вказував, що під час проходження іспиту відмічалася некоректна робота програмно-апаратного комплексу, на якому проводилося тестування. Крім того, як зазначив позивач, він не міг належним чином завчасно підготуватися до тестування, оскільки у період з 24 лютого по 09 березня поточного року перебував у відпустці, та завчасно не був повідомлений про призначене тестування.

31. Результати розгляду заяви позивача (як і чисельної кількості інших прокурорів) відображено у протоколі № 8 засідання Першої кадрової комісії від 10 квітня 2020 року, відповідно до яких у задоволенні заяви позивача було відмовлено з посиланням на те, що під час проходження тестування прокурори не зверталися до представників кадрової комісії та робочої групи для фіксації технічної несправності комп`ютерної техніки чи програмно-апаратного комплексу у відповідних актах. Відтак, скарги на технічну роботу системи є непідтвердженими. Згідно з даними системи тестування та відомостей про його результати, тестування з боку заявників було завершено. Таким чином, підстави для повторного проходження прокурорами етапу тестування, передбачені у пункті 7 Порядку № 221, відсутні.

32. 10 квітня 2020 року Першою кадровою комісією прийнято рішення № 205 «Про неуспішне проходження прокурором атестації за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора», у якому, зокрема, зазначено, що «враховуючи, що прокурор Другого відділу процесуального керівництва управління організації і процесуального керівництва досудовим розслідуванням кримінальних правопорушень та підтримання публічного обвинувачення у кримінальних провадженнях територіального управління Державного бюро розслідувань, розташованого у місті Мелітополі, що поширює свою діяльність на Запорізьку область, прокуратури Запорізької області ОСОБА_1 за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування з метою виявлення рівня знань і умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора набрав 64 бали, що є менше прохідного балу для успішного складання іспиту, він не допускається до проходження наступних етапів атестації. У зв`язку з цим прокурор ОСОБА_1 неуспішно пройшов атестацію».

33. Не погодившись з указаним рішенням Першої кадрової комісії, позивач звернувся до суду з даним позовом.

V. Нормативне регулювання

34. Відповідно до частини другої статті 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

35. Кожен має право на працю, що включає можливість заробляти собі на життя працею, яку він вільно обирає або на яку вільно погоджується, а держава створює умови для повного здійснення громадянами права на працю, гарантує рівні можливості у виборі професії та роду трудової діяльності; громадянам гарантується захист від незаконного звільнення (стаття 43 Конституції України).

36. Статтями 2, 5 Кодексу законів про працю України (далі - КЗпП України) закріплено право громадян України на працю і гарантії держави в правовому захисті працездатним громадянам від незаконного звільнення.

37. Відповідно до статті 222 КЗпП України особливості розгляду трудових спорів суддів, прокурорсько-слідчих працівників, а також працівників навчальних, наукових та інших установ прокуратури, які мають класні чини, встановлюється законодавством.

38. Закон України від 14 жовтня 2014 року № 1697-VII «Про прокуратуру» (далі - Закон № 1697-VII, у редакції, чинній на момент виникнення правовідносин)

38.1 Статтею 4 Закону № 1697-VII установлено, що організація та діяльність прокуратури України, статус прокурорів визначаються Конституцією України, цим та іншими законами України, чинними міжнародними договорами, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України.

38.2 Частина третя статті 16 Закону № 1697-VII: прокурор призначається на посаду безстроково та може бути звільнений з посади, його повноваження на посаді можуть бути припинені лише з підстав та в порядку, передбачених законом (із змінами, внесеними згідно із Законом № 113-IX від 19.09.2019). Попередня редакція містила вказівку, що порядку, визначеному цим законом .

38.3 Пункт 2 частини другої статті 41 Закону № 1697-VII: повноваження прокурора на адміністративній посаді припиняються в разі звільнення з посади прокурора або припинення повноважень на посаді прокурора.

38.4 Пункт 9 частини першої статті 51 Закону № 1697-VII: прокурор звільняється з посади у разі ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або в разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури.

38.5 Законом № 1697-VII забезпечуються гарантії незалежності прокурора, зокрема, щодо особливого порядку його призначення на посаду, звільнення з посади, притягнення до дисциплінарної відповідальності тощо.

39. Закон України від 19 вересня 2019 року № 113-IX «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» (далі - Закон № 113-IX, у редакції, чинній на момент виникнення правовідносин)

39.1 Статтею 14 Закону № 1697-VII у зв`язку із внесенням до неї змін Законом № 113-ІХ передбачено скорочення кількості прокурорів органів прокуратури.

39.2 Зокрема, змінами, унесеними законодавцем, установлено, що загальна чисельність прокурорів органів прокуратури становить не більше 10 000 осіб. Приведення у відповідність із вимогами статті 14 Закону № 1697-VII кількісного складу органів прокуратури здійснюється, крім іншого, шляхом проведення атестації на виконання вимог Закону № 113-ІХ.

39.3 У тексті Закону № 1697-VII слова "Генеральна прокуратура України", "регіональні прокуратури", "місцеві прокуратури" замінено відповідно словами "Офіс Генерального прокурора", "обласні прокуратури", "окружні прокуратури".

39.4 Абзацом 1 та 2 пункту 3 Розділу ІІ "Прикінцеві і перехідні положення" Закону №113-ІХ установлено, що до дня початку роботи Офісу Генерального прокурора, обласних прокуратур, окружних прокуратур їх повноваження здійснюють відповідно Генеральна прокуратура України, регіональні прокуратури, місцеві прокуратури. Після початку роботи Офісу Генерального прокурора, обласних прокуратур, окружних прокуратур забезпечення виконання функцій прокуратури призначеними до них прокурорами здійснюється з дотриманням вимог законодавства України та особливостей, визначених Генеральним прокурором.

39.5 Пункти 4- 6 Розділу ІІ "Прикінцеві і перехідні положення" Закону №113-ІХ: день початку роботи Офісу Генерального прокурора, обласних прокуратур, окружних прокуратур визначається рішеннями Генерального прокурора стосовно Офісу Генерального прокурора, усіх обласних прокуратур, усіх окружних прокуратур. Вказані рішення публікуються у газеті "Голос України".

39.6 Офіс Генерального прокурора є правонаступником Генеральної прокуратури України у міжвідомчих міжнародних договорах, укладених Генеральною прокуратурою України.

39.7 З дня набрання чинності цим Законом усі прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур вважаються такими, що персонально попереджені у належному порядку про можливе майбутнє звільнення з посади на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру».

39.8 Абзацом 1 пункту 7, пунктом 9 Розділу ІІ "Прикінцеві і перехідні положення" Закону №113-ІХ установлено, що прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади прокурорів у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, можуть бути переведені на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах лише у разі успішного проходження ними атестації, яка проводиться у порядку, передбаченому цим розділом. Атестація здійснюється згідно з Порядком проходження прокурорами атестації, який затверджується Генеральним прокурором.

39.9 Пунктом 10 розділу II "Прикінцеві та перехідні положення" Закону № 113-ІХ установлено, що прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур (у тому числі ті, які були відряджені до Національної академії прокуратури України для участі в її роботі на постійній основі) мають право в строк, визначений Порядком проходження прокурорами атестації, подати Генеральному прокурору заяву про переведення на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах. У заяві також повинно бути зазначено про намір пройти атестацію, надано згоду на обробку персональних даних, на застосування процедур та умов проведення атестації. Форма та порядок подачі заяви визначаються Порядком проходження прокурорами атестації.

39.10 Згідно з пунктом 11 розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону № 113-IX атестація прокурорів проводиться кадровими комісіями Офісу Генерального прокурора, кадровими комісіями обласних прокуратур.

39.11 Предметом атестації є оцінка: 1) професійної компетентності прокурора; 2) професійної етики та доброчесності прокурора.

39.12 Атестація прокурорів включає такі етапи:

1) складення іспиту у формі анонімного письмового тестування або у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора. Результати анонімного тестування оприлюднюються кадровою комісією на офіційному веб-сайті Генеральної прокуратури України або Офісу Генерального прокурора не пізніше ніж за 24 години до проведення співбесіди;

2) проведення співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності. Для оцінки рівня володіння практичними уміннями та навичками прокурори виконують письмове практичне завдання.

39.13 Атестація може включати інші етапи, непроходження яких може бути підставою для ухвалення кадровою комісією рішення про неуспішне проходження атестації прокурором. Перелік таких етапів визначається у Порядку проходження прокурорами атестації, який затверджує Генеральний прокурор.

39.14 Пунктом 14 розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону № 113-IX визначено, що графік проходження прокурорами атестації встановлює відповідна кадрова комісія. Атестація проводиться прозоро та публічно, у присутності прокурора, який проходить атестацію. Перебіг усіх етапів атестації фіксується за допомогою технічних засобів відео- та звукозапису.

40. Порядок проходження прокурорами атестації, затверджений наказом Генерального прокурора від 03 жовтня 2019 року № 221 (далі - Порядок № 221, у редакції, чинній на момент виникнення правовідносин)

40.1 За визначенням, що міститься в пункті 1 розділу 1 Порядку № 221, атестація прокурорів - це встановлена розділом II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону № 113-IX і цим Порядком процедура надання оцінки професійній компетентності, професійній етиці та доброчесності прокурорів Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур і військових прокуратур.

40.2 Відповідно до пунктів 2, 4 Порядку № 221 атестація прокурорів Генеральної прокуратури України (включаючи прокурорів Головної військової прокуратури, прокурорів секретаріату Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів), регіональних, місцевих прокуратур та військових прокуратур проводиться відповідними кадровими комісіями. Порядок роботи, перелік і склад кадрових комісій визначаються відповідними наказами Генерального прокурора.

40.3 Пункт 6 розділу I Загальні положення Порядку № 221: атестація включає такі етапи:

1) складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора;

2) складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки;

3) проведення співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності. Для оцінки рівня володіння практичними уміннями та навичками прокурори виконують письмове практичне завдання.

40.4 Пункт 8 розділу I Загальні положення Порядку № 221: за результатами атестації прокурора відповідна кадрова комісія ухвалює одне із таких рішень:

1) рішення про успішне проходження прокурором атестації;

2) рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.

40.5 Форми типових рішень визначені у додатку 1 до цього Порядку.

40.6 Відповідно до пункту 11 Порядку № 221 особиста участь прокурора на всіх етапах атестації є обов`язковою. Перед кожним етапом атестації прокурор пред`являє кадровій комісії паспорт або службове посвідчення прокурора. У разі неявки прокурора для проходження відповідного етапу атестації у встановлені кадровою комісією дату, час та місце, кадрова комісія ухвалює рішення про неуспішне проходження атестації таким прокурором. Факт неявки прокурора фіксується кадровою комісією у протоколі засідання, під час якого мав відбуватися відповідний етап атестації такого прокурора. У виключних випадках, за наявності заяви, підписаної прокурором або належним чином уповноваженою ним особою (якщо сам прокурор за станом здоров`я не може її підписати або подати особисто до комісії) про перенесення дати іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора, або дати іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки, або дати співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності, кадрова комісія має право протягом трьох робочих днів з дня отримання такої заяви ухвалити рішення про перенесення дати складення відповідного іспиту, проведення співбесіди для такого прокурора. Заява має бути передана безпосередньо секретарю відповідної кадрової комісії не пізніше трьох днів з дати, на яку було призначено іспит, співбесіду відповідного прокурора. До заяви має бути долучена копія документа, що підтверджує інформацію про поважні причини неявки прокурора на складення відповідного іспиту, проходження співбесіди. У разі неможливості надати документальне підтвердження інформації про причини неявки в день подання заяви прокурор має надати таке документальне підтвердження в день, на який комісією було перенесено проходження відповідного етапу атестації, однак до початку складення відповідного іспиту, проходження співбесіди. Якщо прокурор не надасть документальне підтвердження інформації про поважні причини його неявки до початку перенесеного складення відповідного іспиту, проходження співбесіди, комісія ухвалює рішення про неуспішне проходження атестації таким прокурором. Якщо заява прокурора подана до кадрової комісії з порушенням строку, визначеного цим пунктом, або якщо у заяві не вказані поважні причини неявки прокурора на складення відповідного іспиту, проведення співбесіди кадрова комісія ухвалює рішення про відмову у перенесенні дати та про неуспішне проходження атестації таким прокурором. Інформація про нову дату складення відповідного іспиту, проведення співбесіди для такого прокурора оприлюднюється на офіційному вебсайті Генеральної прокуратури України (Офісу Генерального прокурора). З моменту оприлюднення відповідної інформації прокурор вважається повідомленим належним чином про нову дату проведення відповідного етапу атестації.

40.7 Згідно з пунктом 7 Порядку № 221 повторне проходження одним і тим самим прокурором атестації або одного з її етапів не допускається. Якщо складання відповідного іспиту було перервано чи не відбулося з технічних або інших причин, незалежних від членів комісії та прокурора, комісія призначає новий час (дату) складання відповідного іспиту для прокурора.

41. Порядок роботи кадрових комісій, затверджений наказом Генерального прокурора від 17 жовтня 2019 року № 233 (далі - Порядок № 233)

41.1 Абзаци 2 та 3 пункту 12: рішення про успішне проходження прокурором атестації за результатами співбесіди ухвалюється шляхом відкритого голосування більшістю від загальної кількості членів комісії. Якщо рішення про успішне проходження прокурором атестації за результатами співбесіди не набрало чотирьох голосів, комісією ухвалюється рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.

41.2 Рішення про неуспішне проходження атестації повинно бути мотивованим із зазначенням обставин, що вплинули на його прийняття.

41.3 Рішення і протоколи комісії підписуються всіма присутніми членами комісії. У разі відмови члена комісії підписати рішення або протокол, у такому рішенні або протоколі робиться відповідна відмітка.

42. За правилами частини третьої статті 3 КАС України провадження в адміністративних справах здійснюється відповідно до закону, чинного на час вчинення окремої процесуальної дії, розгляду і вирішення справи.

43. З метою визначення меж розгляду справи Верховним Судом належить застосовувати правила статті 341 КАС України, відповідно до яких під час розгляду справи в касаційному порядку суд в межах доводів та вимог касаційної скарги та на підставі встановлених фактичних обставин справи перевіряє правильність застосування судом першої чи апеляційної інстанції норм матеріального і процесуального права. Одночасно, суд касаційної інстанції не має права встановлювати або вважати доведеними обставини, що не були встановлені у рішенні або постанові суду чи відхилені ним, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу, про перевагу одних доказів над іншими, збирати чи приймати до розгляду нові докази або додатково перевіряти докази. У суді касаційної інстанції не приймаються і не розглядаються вимоги, що не були предметом розгляду в суді першої інстанції.

44. Вирішуючи питання про обґрунтованість касаційної скарги, суд касаційної інстанції виходить з наступного.

45. Спір у цій справі стосується правомірності рішення Кадрової комісії № 1 про неуспішне проходження прокурором ОСОБА_1 атестації за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора.

46. 25 вересня 2019 року набув чинності Закон № 113-IX, яким запроваджено реформування системи органів прокуратури, зокрема, її кількісного складу шляхом проведення атестації прокурорів. Запровадження атестації прокурорів Генеральної прокуратури України як однієї з умов для їх переведення в Офіс Генерального прокурора пов`язане, зокрема, зі створенням передумови для побудови системи прокуратури, кадровим перезавантаженням органів прокуратури та способом перевірки та оцінки кваліфікації чинних прокурорів на відповідність їх посадам прокурора в таких органах. Така атестація визначена законодавцем та відбувалася у спосіб і порядок, що є чинними і стосуються усіх прокурорів, які мають намір пройти атестацію.

47. Як установлено судами попередніх інстанцій, на виконання вимог пункту 10 розділу ІІ «Прикінцеві та перехідні положення» Закону № 113-IX ОСОБА_1 09 жовтня 2019 року на ім`я Генерального прокурора подав заяву про переведення його на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора та про намір пройти атестацію.

48. У цій заяві позивач підтвердив своє бажання пройти атестацію, вказав на ознайомлення та погодження з усіма умовами та процедурами проведення атестації, що визначені Порядком № 221, зокрема й щодо того, що в разі неуспішного проходження будь-якого з етапів атестації, передбаченого Порядком № 221, а також за умови настання однієї з підстав, передбачених пунктом 19 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-IX, його буде звільнено з посади прокурора.

49. Отже, фактично позивач погодився із встановленими умовами та процедурами щодо переведення на посаду в Офісі Генерального прокурора та проведення атестації.

50. За наслідками складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора ОСОБА_1 набрав 64 бали, що є меншим за прохідний бал (70), у зв`язку із чим не був допущений до іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки.

51. Вказані результати відображені у відповідній відомості, в якій позивач поставив власний підпис, чим підтвердив їх достовірність. У примітках до цієї відомості будь-які зауваження з боку позивача щодо процедури та порядку складання іспиту відсутні, результати іспиту він не оскаржував.

52. Згідно з пунктом 5 розділу ІІ Порядку № 221 прокурор, який за результатами складення іспиту набрав меншу кількість балів, ніж прохідний бал, не допускається до іспиту у формі тестування на загальні здібності та навички, припиняє участь в атестації, а відповідна кадрова комісія ухвалює рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.

53. За таких обставин Кадрова комісія № 1 на підставі пунктів 13, 17 розділу ІІ "Прикінцеві і перехідні положення" Закону № 113-ІХ, пункту 6 розділу І, пункту 5 розділу ІІ Порядку № 221 прийняла рішення від 10 квітня 2020 року № 205 про неуспішне проходження ОСОБА_1 атестації.

54. Аналізуючи наведені обставини справи, Верховний Суд дійшов висновку, що оскаржуване позивачем рішення кадрової комісії є обґрунтованим, мотивованим, містить посилання на нормативно-правові акти, обґрунтування щодо набрання позивачем за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора 64 балів, що є менше прохідного балу для успішного складання іспиту.

55. Ураховуючи викладене, аргументи позивача щодо невмотивованості оскаржуваного рішення кадрової комісії є безпідставними.

56. Такий правовий підхід застосований Верховним Судом у постанові від 15 лютого 2022 року у справі № 340/1722/20, ухваленій за подібних правовідносин.

57. Водночас, в основу позиції позивача покладено доводи про те, що набрання ним недостатньої кількості балів було зумовлено некоректною роботою програмно-апаратного комплексу, на якому проводилося тестування, на що він неодноразово звертав увагу членів кадрової комісії.

58. Оцінюючи згадані твердження позивача суд касаційної інстанції вказує про таке.

59. Згідно з пунктом 7 розділу І Порядку № 221 повторне проходження одним і тим самим прокурором атестації або одного з її етапів не допускається. Якщо складання відповідного іспиту було перервано чи не відбулося з технічних або інших причин, незалежних від членів комісії та прокурора, комісія призначає новий час (дату) складання відповідного іспиту для прокурора.

60. Відповідно до пункту 2 розділу V Порядку № 221 у разі виникнення у прокурора зауважень чи скарг на процедуру проведення атестації він може звернутися до голови або секретаря комісії.

61. Згідно з установленими у цій справі обставинами, тестування позивачем було завершено, під час проведення тестування акти про дострокове завершення тестування з незалежних від члена комісії та прокурора причин не складалися. ОСОБА_1 під час проведення тестування жодних заяв до комісії не подавав і фактично використав своє право на проходження відповідного етапу атестації та завершив тестування.

62. Твердження позивача про те, що під час проходження ним тестування виникали проблеми з комп`ютерною технікою та програмним забезпеченням, на що він звертав увагу представників робочої групи, є безпідставними, оскільки не підтверджені належними доказами, а звернення з відповідною заявою до Кадрової комісії тільки 10 березня 2020 року, тобто через 6 днів після проходження атестації, фактично свідчить про намагання позивача спростувати отриманий негативний результат.

63. Верховний Суд, зокрема, у постановах від 21 вересня 2021 року у справах № 200/5038/20-а та № 160/6204/20, від 24 вересня 2021 року у справі № 160/6596/20, від 10 листопада 2021 року у справі № 160/6065/20, від 17 листопада 2021 року у справі № 340/1673/20, від 25 листопада 2021 року у справі № 160/5745/20, від 25 січня 2022 року у справі № 160/6238/20, від 15 лютого 2022 року у справі № 480/3785/20 висловив правову позицію, відповідно до якої у разі об`єктивної наявності технічних проблем під час тестування єдиною логічною, послідовною і такою, що сприймається, є поведінка, коли прокурор звертається до членів комісії або робочої групи і не завершує тестування, передбачаючи, що результат буде негативний, і просить з огляду на ситуацію, що склалася, перенести тестування на інший день.

64. Між тим, ОСОБА_1 таких дій не вчинив, а навпаки, завершив тестування без висловлення зауважень. Відтак, означена вище поведінка позивача після отримання негативного результату тестування свідчить ні про що інше, як про його намагання спростувати такий результат.

65. Суд першої інстанції у своєму рішенні обґрунтовано зауважив, що ні Правилами складання іспитів, ні Порядком № 221 не передбачено складання відповідних актів технічних збоїв під час виконання іспиту, на які посилався відповідач у своєму протоколі від 10 квітня 2020 року № 8, не визначено їх форму та не встановлено порядку перевірки інформації, яка в них відображена.

66. Проте, незважаючи на це, у разі незгоди з порядком проведення тестування, виявленням збою у роботі комп`ютерної техніки чи будь-якої іншої несправності під час складання іспиту, позивач мав право (можливість) це зафіксувати у письмовому вигляді, зробити примітки чи зауваження уповноваженим особам, чого ним не було зроблено.

67. Ураховуючи законодавче регулювання розглянутого питання у сукупності з обставинами справи, а також наведену правову позицію Верховного Суду, колегія суддів уважає необґрунтованими аргументи скаржника про те, що отримання ним недостатньої кількості балів було зумовлено некоректною роботою програмно-апаратного комплексу.

68. Зважаючи на викладене Верховний Суд приходить до висновку, що правові підстави для визнання протиправним та скасування оскаржуваного рішення Кадрової комісії № 1 про неуспішне проходження атестації позивачем відсутні. Відповідно, колегія суддів погоджується з позицією суду апеляційної інстанції про відсутність підстав для задоволення позовних вимог.

69. При цьому Суд наголошує, що касаційна скарга позивача не містить доводів та аргументів щодо незгоди з будь-якими іншими мотивами та висновками суду апеляційної інстанції, аніж ті, яким надана оцінка судом касаційної інстанції у цій постанові.

70. Отже, переглянувши оскаржуване судове рішення у межах своїх повноважень та підстав відкриття касаційного провадження, колегія суддів дійшла висновку, що доводи та аргументи заявника касаційної інстанції не знайшли своє підтвердження у ході касаційного розгляду справи і не приймаються Судом як належні.

71. Відповідно до частини першої статті 350 КАС України суд касаційної інстанції залишає касаційну скаргу без задоволення, а судові рішення - без змін, якщо рішення, переглянуте в передбачених статтею 341 цього Кодексу межах, ухвалено з додержанням норм матеріального і процесуального права.

72. Оскільки Судом не встановлено наявність підстав для скасування чи зміни оскаржуваного судового рішення, касаційна скарга задоволенню не підлягає.

73. З огляду на результат касаційного розгляду питання щодо розподілу судових витрат не вирішується.

Керуючись статтями 341, 345, 349, 350, 355, 356, 359 КАС України, Верховний Суд