ПОСТАНОВА
секретаря судового засідання ОСОБА_4 ,
засудженого ОСОБА_5 (в режимі відеоконференції),
захисника ОСОБА_6 (в режимі відеоконференції),
прокурора ОСОБА_7 ,
розглянув у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу прокурора на ухвалу Сумського апеляційного суду від 10 червня 2021 року в кримінальному провадженні № 120192001000000442 за обвинуваченням
ОСОБА_5 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Мирополя Дзержинського району Житомирської області, жителя м. Кролевця Сумської області, у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 3 ст. 185, ч. 1 ст. 296 Кримінального кодексу України (далі – КК), а також
ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженця та жителя м. Кролевця Сумської області, ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_3 , уродженця та жителя
АДРЕСА_1 , уродженця та жителя АДРЕСА_2 , та
ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_4 , уродженця та жителя м. Кролевця Сумської області, у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК.
Зміст оскаржених судових рішень і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини
За вироком Кролевецького районного суду Сумської області від 28 серпня 2020 року ОСОБА_5 засуджено за ч. 3 ст. 185 КК до покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки, за ч. 1 ст. 296 КК до покарання у виді арешту на строк 45 діб.
Відповідно до ст. 70 КК за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим ОСОБА_5 визначено покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки.
На підставі ч. 4 ст. 70 КК за сукупністю злочинів ОСОБА_5 остаточно визначено покарання у виді невідбутої частини покарання за вироком Кролевецького районного суду Сумської області від 17 грудня 2019 року, яким він засуджений за частинами 2 та 3 ст. 185 КК до 3 років позбавлення волі з іспитовим строком 1 рік та покарання у виді 3 років позбавлення волі за даним вироком, які виконувати самостійно.
Цим же вироком засуджено ОСОБА_8 , ОСОБА_9 , ОСОБА_11 та ОСОБА_10 , рішення щодо яких в апеляційному та касаційному порядку не оскаржувались.
Місцевий суд установив, що неповнолітні ОСОБА_5 , ОСОБА_8 , ОСОБА_9 , ОСОБА_11 та ОСОБА_12 у період з 20 по 26 жовтня 2019 року за попередньою змовою, а ОСОБА_5 , ОСОБА_9 та ОСОБА_10 повторно, через паркан тричі проникали на територію складу АТ «Сумигаз» у м. Кролевці звідки таємно викрали майно потерпілого ОСОБА_13 на загальну суму 2717 грн.
Крім того, ОСОБА_5 15 грудня 2019 року близько 16:20 поряд із домогосподарством на АДРЕСА_3 умисно завдав ОСОБА_14 , який зробив йому зауваження, удар кулаком в обличчя. Після того, як останній намагаючись заспокоїти засудженого схопив його за одяг, вони разом впали на землю де ОСОБА_5 завдав потерпілому ще 3-4 удари кулаком в обличчя, а піднявшись – 3-4 удари ногою по ребрах та в живіт, і ще 3-4 удари ногою в обличчя.
При перегляді вироку Сумський апеляційний суд ухвалою від 10 червня 2021 року змінив це рішення щодо ОСОБА_5 , вирішив вважати його засудженим за ч. 3 ст. 185, ч. 1 ст. 296 КК із застосуванням ч. 1 ст. 70 цього Кодексу до покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки і на підставі статей 75, 104 КК звільнив ОСОБА_5 від його відбування з випробуванням з іспитовим строком тривалістю 2 роки та поклав на нього обов`язки, передбачені ч. 1 ст. 76 КК.
При застосуванні ч. 4 ст. 70 КК покарання призначене ОСОБА_5 за вироками Кролевецького районного суду Сумської області від 17 грудня 2019 року та від 28 серпня 2020 року апеляційним судом визначено виконувати самостійно.
Вимоги касаційної скарги і узагальнені доводи особи, яка її подала
У касаційній скарзі заступник Генерального прокурора ОСОБА_15 просить скасувати ухвалу апеляційного суду через неправильне застосуванням закону України про кримінальну відповідальність і призначити новий розгляд у цьому суді.
На думку прокурора, призначаючи засудженому ОСОБА_5 покарання за правилами ч. 4 ст. 70 КК апеляційний суд безпідставно звільнив його від відбування покарання з випробуванням за вироком Кролевецького районного суду Сумської області від 28 серпня 2020 року та вказав про самостійне виконання покарань, призначених вироками від 17 грудня 2019 року та від 28 серпня 2020 року. При цьому у своєму рішенні апеляційний суд помилково вказав про самостійне виконання покарань, а не вироків, як це передбачено законом.
З урахуванням цього прокурор вважає, що допущені порушення призвели до неправильного призначення покарання ОСОБА_5 судом апеляційної інстанції та звільнення його від відбування покарання з випробуванням.
Тому він стверджує, що оскаржувана ухвала не відповідає вимогам статей 370 та 419 Кримінального процесуального кодексу України (далі – КПК).
Позиція учасників в суді касаційної інстанції
У судовому засіданні прокурор підтримала вимоги касаційної скарги.
Засуджений та його захисник просили відмовити у задоволенні касаційної скарги і залишити рішення апеляційного суду без зміни.
Мотиви Суду
Колегія суддів (далі – Суд), заслухавши доповідь судді, пояснення сторін, вивчивши матеріали кримінального провадження та перевіривши доводи, наведені в касаційній скарзі, дійшла висновку про таке.
Згідно зі ст. 438 КПК підставами для скасування або зміни судових рішень при розгляді справи в суді касаційної інстанції є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого.
Відповідно до ч. 2 ст. 433 КПК суд касаційної інстанції переглядає судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій у межах доводів касаційної скарги.
У касаційній скарзі прокурора ставиться питання про скасування ухвали апеляційного суду та призначення нового розгляду в цьому суді через неправильне застосування статей 70, 75 КК. При цьому на обґрунтування своїх вимог прокурор посилається на висновок Об`єднаної палати Касаційного кримінального суду Верховного Суду в постанові від 23 вересня 2019 року (справа № 199/1496/17).
Частиною 1 ст. 70 КК передбачено, що при сукупності кримінальних правопорушень суд, призначивши покарання (основне і додаткове) за кожне кримінальне правопорушення окремо, визначає остаточне покарання шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим або шляхом повного чи часткового складання призначених покарань.
За цими самими правилами призначається покарання, якщо після постановлення вироку в справі буде встановлено, що засуджений винен ще і в іншому кримінальному правопорушенні, вчиненому ним до постановлення попереднього вироку (ч. 4 ст. 70 КК).
Згідно з роз`ясненнями п. 21 постанови Пленуму Верховного Суду України від 24 жовтня 2003 року № 7 «Про практику призначення судами кримінального покарання» однакові за видом і розміром покарання поглиненню не підлягають, крім випадку, коли вони призначені у максимальних межах санкцій статей.
Попереднім вироком Кролевецького районного суду Сумської області від 17 грудня 2019 року ОСОБА_5 було засуджено за ч. 2 ст. 185, ч. 3 ст. 185 КК до 3 років позбавлення волі та звільнено від відбування покарання з іспитовим строком 1 рік.
Постановленим у справі вироком місцевого суду ОСОБА_5 також призначено остаточне покарання у вигляді 3 років позбавлення волі зі звільненням його від відбування покарання з випробуванням та іспитовим строком.
За таких обставин визначення ОСОБА_5 остаточного покарання на підставі ч. 4 ст. 70 КК шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим є неможливим, оскільки обидва ці покарання є однаковими за видом і розміром. У той же час, застосування судом принципів часткового або повного складання цих покарань призведе до погіршення становища засудженого, оскільки потягне за собою збільшення розміру остаточного покарання, що у випадку розгляду справи судом апеляційної інстанції є припустимим лише при наявності апеляційної скарги прокурора, потерпілого чи його представника в яких ставиться вимога про збільшення розміру призначеного покарання засудженому та ухвалення апеляційним судом нового вироку. Проте у цьому провадженні апеляційна скарга прокурором та потерпілими не подавалась, а тому суд апеляційної інстанції позбавлений процесуальної можливості погіршити становище засудженого, про що ставить питання прокурор у касаційній скарзі.
У цьому випадку безпідставним є посилання прокурора в касаційній скарзі на постанову Об`єднаної палати Касаційного кримінального суду Верховного Суду від 23 вересня 2019 року, оскільки на відміну від цієї справи у справі в якій було ухвалено вказане рішення засудженому за кількома вироками були призначені різні розміри покарань і останній за часом вирок місцевого суду у кримінальному провадженні був оскаржений прокурором в апеляційному порядку.
Жодних доводів щодо неправильного застосування апеляційним судом до засудженого ОСОБА_5 положень ст. 75 КК прокурор у касаційній скарзі не навів, а тому суд касаційної інстанції позбавлений можливості дати цьому будь яку правову оцінку.
Що стосується посилання прокурора на те, що у своєму рішенні при вирішенні питання про порядок виконання вироків суд апеляційної інстанції помилково вказав про виконання покарань, то в цій частині слід зазначити, що ця описка жодним чином не вплинула на суть оскаржуваного судового рішення та його законність, і може бути виправлена апеляційним судом у порядку ст. 379 КПК.
Зважаючи на викладене підстав для задоволення касаційної скарги прокурора колегія суддів не вбачає.
З урахуванням наведеного, керуючись статтями 433, 434, 436, 441 442 КПК, Верховний Суд