ПОСТАНОВА
судді: ОСОБА_2 , ОСОБА_3 , секретар судового засідання ОСОБА_4 , учасники судового провадження:
прокурор ОСОБА_5 , захисник ОСОБА_6 , розглянув у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу прокурора, який брав участь у розгляді кримінального провадження судом апеляційної інстанції, на ухвалу Київського апеляційного суду від 22 вересня 2021 року в кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 12016110150000805, стосовно
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , який народився та проживає у АДРЕСА_1 , засудженого за вчинення кримінальних правопорушень, передбачених п. 7 ч. 2 ст. 115, ч. 2 ст. 125, ч. 1 ст. 263 Кримінального кодексу України (далі – КК України).
Вимоги касаційної скарги та узагальнені доводи особи, яка її подала
У касаційній скарзі прокурорвиклав вимогу до суду касаційної інстанції (далі – Суд) про скасування ухвали та призначення нового розгляду в суді апеляційної інстанції у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність та істотним порушенням кримінального процесуального закону.
Обґрунтовуючи свої вимоги, прокурор посилається на те, що ухвала апеляційного суду не відповідає приписам статей 374, 419 Кримінального процесуального кодексу України (далі – КПК України) і є незаконною.
Зазначає, що апеляційний суд, змінюючи правову кваліфікацію дій ОСОБА_7 за епізодом стосовно потерпілого ОСОБА_8 з ч. 1 ст. 15 і пунктів 1, 7 ч. 2 ст. 115 на ч. 2 ст. 125 КК України, повинен був урахувати вимоги п. 2 ч. 3 ст. 374 КПК України та викласти в ухвалі нове обвинувачення, визнане судом доведеним відповідно до нової кваліфікації дій обвинуваченого за ч. 2 ст. 125 КК України.
Указує, що апеляційний суд звільнив ОСОБА_7 від відбування покарання за ч. 2 ст. 125 КК України на підставі ст. 49 КК України у зв`язку із закінченням строку давності, проте не призначив покарання, від якого звільнив ОСОБА_7 .
Зміст судових рішень, у тому числі оскарженого, і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини
За вироком Ірпінського міського суду Київської області від 04 березня 2019 року ОСОБА_7 засуджено до покарання у виді позбавлення волі: за п. 7 ч. 2 ст. 115 КК України – на строк 15 років, за ч. 1 ст. 15 і пунктами 1, 7 ч. 2 ст. 115 КК України – на строк 10 років, за ч. 1 ст. 263 КК України – на строк 3 роки.
На підставі ч. 1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим остаточно ОСОБА_7 визначено покарання у виді позбавлення волі на строк 15 років.
На підставі ч. 5 ст. 72 КК України у редакції від 26 листопада 2015 року ОСОБА_7 зараховано устрок покарання строк попереднього ув`язнення за період з 24 липня 2016 року по день набрання вироком законної сили з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
Цивільні позови потерпілих ОСОБА_9 , ОСОБА_10 , ОСОБА_8 задоволено частково. Стягнуто з ОСОБА_7 у рахунок відшкодування матеріальної шкоди на користь ОСОБА_9 142 315 грн; у рахунок відшкодування моральної шкоди: на користьОСОБА_9 та ОСОБА_10 – по 250 000 грн, на користь ОСОБА_8 – 25 000 грн.
За ухвалою Київського апеляційного суду від 22 вересня 2021 року апеляційну скаргу представника потерпілої ОСОБА_9 адвоката ОСОБА_11 залишено беззадоволення, апеляційну скаргу захисника ОСОБА_12 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 задоволено частково, вирок суду першої інстанції змінено.
Перекваліфіковано дії ОСОБА_7 з ч. 1 ст. 15 і пунктів 1, 7 ч. 2 ст. 115 на ч. 2 ст. 125 КК України, визнавши його винним у вчиненні цього кримінального правопорушення, а від відбування покарання за ч. 2 ст. 125 КК України звільнено на підставі ст. 49 КК України у зв`язку із закінченням строку давності. На підставі ч. 1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів, передбачених п. 7 ч. 2 ст. 115 і ч. 1 ст. 263 КК України, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим остаточно визначено покарання у виді позбавлення волі на строк 15 років.
В іншій частині вирок залишено без зміни.
Згідно з вироком суду ОСОБА_7 визнано винуватим у тому, що він 24 липня 2016 року близько 01:00,перебуваючи в стані алкогольного сп`яніння в громадському місці – в кафе-барі «Український шинок» в с. Вища Дубечня Вишгородського району Київської області, не бажаючи, щоб раніше не знайомі йому відвідувачі кафе ОСОБА_13 та ОСОБА_8 зайшли до бару, грубо порушуючи громадський порядок з мотивів явної неповаги до суспільства, діючи з особливою зухвалістю, нехтуючи загальнолюдськими правилами співжиття з іншими особами та нормами моралі, використовуючи малозначний привід, дістав з під одягу перероблений саморобним способом револьвер «STALKER» та демонстративно скерував його в напрямку ОСОБА_13 , після чого здійснив два постріли в підлогу перед ногами останнього та виштовхнув його за межі кафе-бару. В цей час ОСОБА_8 вилив зміст свого стаканчика в бік ОСОБА_7 , а ОСОБА_13 , маючи на меті вибити із рук пістолет, кинувся до ОСОБА_7 . Продовжуючи свої протиправні дії, ОСОБА_7 , грубо порушуючи громадський порядок з мотивів явної неповаги до суспільства, усвідомлюючи суспільно-небезпечний характер свого діяння та бажаючи настання суспільно небезпечних наслідків у виді спричинення смерті іншій людині, діючи умисно, з особливою зухвалістю, здійснив один постріл з вказаного револьвера в грудну клітку потерпілого. Від отриманих тілесних ушкоджень у виді вогнепального кульового сліпого проникаючого поранення грудної клітки з ушкодженням легень, серцевої сорочки і висхідної аорти, що супроводжувалось гострою крововтратою, ОСОБА_13 помер на місці події.
Надалі ОСОБА_8 намагався вихопити зброю в ОСОБА_7 , проте останній, діючи умисно, з особливою зухвалістю, маючи намір поцілити в життєво-важливі органи, скерував револьвер в його груди та здійснив один постріл, однак через промах у зв`язку із супротивом потерпілого завдав ОСОБА_8 вогнепальне поранення правої руки, яке відноситься до легких тілесних ушкоджень, що спричинило короткочасний розлад здоров`я, після чого завалив потерпілого на підлогу та залишив приміщення.
Згідно з ухвалою апеляційного суду у ході кримінального провадження не здобуто доказів того, що вбивство потерпілого ОСОБА_13 та завдання тілесних ушкоджень потерпілому ОСОБА_8 обвинуваченим ОСОБА_7 були вчинені із єдиним умислом, спрямованим на вбивство двох осіб.
Також апеляційний суд дійшов висновку, що у момент пострілу у бік потерпілого ОСОБА_8 . ОСОБА_7 хоча і припускав настання наслідків у виді смерті, проте діяв із не прямим умислом на заподіяння смерті потерпілого, у зв`язку з чим кваліфікував його дії за наслідками, що настали, як умисне завдання потерпілому легкого тілесного ушкодження, що спричинило короткочасний розлад здоров`я.
Крім того, ОСОБА_7 визнано винуватим у тому, що він 19 липня 2016 року близько 14:00, перебуваючи на березі річки Десна в с. Вища Дубечня Вишгородського району Київської області, знайшов сумку (чохол), в якій знаходилися перероблений саморобним способом револьвер «STALKER», який є вогнепальною зброєю, придатною до проведення пострілів патронами кільцевого спалаху калібру 5,6 мм, а також бойові припаси (патрони) до нього в кількості 94 штук, які є придатними для стрільби мисливськими патронами кільцевого спалаху, що застосовуються для стрільби з малокаліберної нарізної зброї калібру 5,6 мм.
Вказані бойові припаси та вогнепальну зброю ОСОБА_7 привласнив та носив при собі без передбаченого законом дозволу до 24 липня 2016 року.
24 липня 2016 року в невстановлений досудовим розслідуванням час ОСОБА_7 , маючи на меті умисел приховати знаряддя вчинення злочину, діючи умисно, заховав револьвер «STALKER» та мисливські патрони в кількості 85 штук на території колишнього радгоспу в с. Вища Дубечня Вишгородського району Київської області.
Позиції учасників судового провадження
У судовому засіданні прокурор підтримав подану касаційну скаргу прокурора, захисник заперечив проти її задоволення.
Мотиви Суду
Згідно з вимогами ч. 2 ст. 433 КПК України Судпереглядає судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій у межах касаційної скарги.
Висновки суду щодо доведеності винуватості ОСОБА_7 і правильності кваліфікації його дій у касаційній скарзі не оскаржуються.
Пунктами 1, 2 ч. 1 ст. 438 КПК України передбачено, що підставами для скасування судового рішення в касаційному порядку є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону та неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.
Щодо доводів про істотне порушення кримінального процесуального закону
Відповідно до ст. 370 КПК України рішення апеляційного суду має бути законним, обґрунтованим та вмотивованим.
Згідно з вимогами частин 1, 3 ст. 419 КПК України у мотивувальній частині ухвали суду апеляційної інстанції, крім іншого, зазначаються: встановлені судом апеляційної інстанції обставини з посиланням на докази, а також мотиви визнання окремих доказів недопустимими чи неналежними; мотиви, з яких суд апеляційної інстанції виходив при постановленні ухвали, і положення закону, яким він керувався. При скасуванні або зміні судового рішення в ухвалі має бути зазначено, які статті закону порушено та в чому саме полягають ці порушення або необґрунтованість вироку чи ухвали.
Як убачається з матеріалів провадження, суд апеляційної інстанції, постановляючи ухвалу стосовно ОСОБА_7 і змінюючи правову кваліфікацію його дій, дотримався вказаних вимог кримінального процесуального закону.
Так, за ч. 1 ст. 412 КПК України істотним вважається таке порушення вимог кримінального процесуального закону, яке перешкодило чи могло перешкодити суду ухвалитизаконне та обґрунтоване судове рішення.
З матеріалів провадження вбачається, що апеляційний суд дійшов обґрунтованого висновку, який у касаційній скарзі не оспорюється, про неправильну кваліфікацію судом першої інстанції дій ОСОБА_7 за епізодом стосовно потерпілого ОСОБА_8 як закінченого замаху на умисне вбивство двох осіб з хуліганських мотивів.
Апеляційний суд обґрунтував свій висновок тим, що вбивство двох чи більше осіб не охоплювалося умислом ОСОБА_14 до початку вчинення відповідного діяння, а також відсутністю в ОСОБА_14 прямого умислу на вбивство потерпілого ОСОБА_8 , внаслідок чого його дії не можуть бути кваліфіковані як закінчений замах на вбивство.
Таким чином, апеляційний суд проаналізував встановлені судом першої інстанції фактичні обставини справи та змінив правову кваліфікацію вказаного злочину, виходячи із його суб`єктивної сторони, при цьому нових обставин, у тому числі щодо місця, часу, способу вчинення та наслідків кримінального правопорушення не встановлював. Зі змісту ухвали зрозуміло, у вчиненні яких злочинів та за яких обставин визнано винуватим ОСОБА_14 і чому його дії перекваліфіковано апеляційним судом.
Статтею 374 КПК України визначено вимоги закону щодо змісту вироку, який апеляційний суд не ухвалював. Тому посилання в апеляційній скарзі прокурора на недотримання апеляційним судом вимог ст. 374 КПК України є безпідставними.
При цьому апеляційний суд у цілому виконав вимоги ст. 419 КПК України щодо змісту ухвали, зазначивши в її мотивувальній частині, крім іншого, мотиви, з яких виходив при постановленні ухвали, і положення закону, яким він керувався, та вказавши, в чому саме полягає необґрунтованість вироку.
Тому суд не погоджується з доводами прокурора у касаційній скарзі про те, що в цьому випадку апеляційний суд допустив таке порушення вимог кримінального процесуального закону, яке перешкодило чи могло перешкодити суду ухвалитизаконне та обґрунтоване судове рішення.
За таких обставин Суд вважає за необхідне сформулювати висновок щодо застосування норм права в подібних правовідносинах з урахуванням обставин цього конкретного кримінального провадження.
Висновок щодо застосування норм права
При перекваліфікації судом апеляційної інстанції дій особи на менш тяжкий злочин, на підставі фактичних обставин провадження, що встановлені судом першої інстанції, відсутність в ухвалі апеляційного суду формулювання нового обвинуваченняне є істотним порушенням кримінального процесуального закону.
Щодо доводів про неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність
Згідно з вимогами ч. 1 ст. 413 КПК України неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою скасування або зміну судового рішення, є: 1) незастосування судом закону, який підлягає застосуванню; 2) застосування закону, який не підлягає застосуванню; 3) неправильне тлумачення закону, яке суперечить його точному змісту; 4) призначення більш суворого покарання, ніж передбачено відповідною статтею (частиною статті) закону України про кримінальну відповідальність.
У ч. 1 ст. 65 КК України зазначено, що особі, яка вчинила кримінальне правопорушення, має бути призначено покарання, необхідне і достатнє для її виправлення та попередження вчинення нових кримінальних правопорушень.
Стаття 49 КК України передбачає звільнення особи від кримінальної відповідальності, якщо з дня вчинення нею злочину і до дня набрання вироком законної сили минули певні строки, виходячи із кваліфікації злочинів залежно від ступеня тяжкості. Порядок звільнення особи від кримінальної відповідальності визначений статтями 285 – 289КПК України.
Відповідно до ч. 5 ст. 74 КК України особа може бути за вироком суду звільнена від покарання на підставах, передбачених ст. 49цього Кодексу.
З матеріалів провадження вбачається, що апеляційний суд, дійшовши висновку про необхідність перекваліфікації дій ОСОБА_14 ізч. 1 ст. 15 і пунктів 1, 7 ч. 2 ст. 115 на ч. 2 ст. 125 КК України, встановив, що на час розгляду провадження судом апеляційної інстанції закінчилися передбачені ч. 1 ст. 49 КК України строки давності, а тому обвинувачений підлягає звільненню від покарання за цією статтею відповідно до ч. 5 ст. 74 КК України. При цьому покарання, від якого звільняється обвинувачений, суд не призначив.
На думку Суду, враховуючи, що ч. 5 ст. 74 КК України не містить вказівки на обов`язкове призначення покарання, від якого особу має бути звільнено без урахування будь-яких умов, не можна вважати, що апеляційний суд у цьому випадку допустив неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.
Не призначення ОСОБА_14 покарання за ч. 2 ст. 125 КК України не тягне невиконання мети покарання, оскільки у цьому випадку обвинувачений підлягає звільненню від покарання у зв`язку із закінченням строків давності, тобто без виконання ним будь-яких додаткових умов.
З огляду на викладене підстав для задоволення касаційної скарги не встановлено.
Керуючись статтями 433, 434, 436, 441, 442 КПК України, Суд