ПОСТАНОВА
секретаря судового засідання ОСОБА_4 ,
прокурора ОСОБА_5 ,
засудженого ОСОБА_6 ,
розглянула у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу прокурора, який брав участь у розгляді кримінального провадження в суді апеляційної інстанції, на ухвалу Київського апеляційного суду від 01 липня 2021 року у кримінальному провадженні щодо
ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, який не одружений, не працює, зареєстрований за адресою: АДРЕСА_1 , проживає за адресою: АДРЕСА_2 , раніше не судимого, обвинуваченого у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 307, ч. 1 ст. 309 Кримінального кодексу України (далі – КК України).
Зміст оскаржених судових рішень і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини
За вироком Дарницького районного суду м. Києва від 12 лютого 2021 року ОСОБА_6 визнано винуватим у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 307, ч. 1 ст. 309 КК України, і призначено йому покарання за:
ч. 2 ст. 307 КК України з застосуванням ст. 69 КК України у виді позбавлення волі на строк чотири роки без конфіскації майна; ч. 1 ст. 309 КК Україниу виді обмеження волі на строк один рік.
На підставі ст.70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим остаточно призначено ОСОБА_6 покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки без конфіскації майна.
На підставі ст. 75 КК України звільнено ОСОБА_6 від відбування покарання з іспитовим строком тривалістю 3 роки та покладенням на нього обов`язків, передбачених ст. 76 КК України.
Згідно з вироком ОСОБА_6 у 2019 році за допомогою мобільного додатку «Телеграм» у переписці із користувачем « ОСОБА_7 », домовився з невстановленою досудовим розслідуванням особою, щодо незаконного придбання, з метою подальшого збуту наркотичних засобів наркозалежним споживачам, шляхом розкладання «закладок». В подальшому, здійснюючи «закладки» з зазначеними речовинами, ОСОБА_6 фотографував місцезнаходження відповідних схованок та з детальною їх адресою направляв повідомлення невстановленій досудовим розслідуванням особі для безпосереднього координування наркозалежних споживачів. За розкладання особливо небезпечного наркотичного засобу ОСОБА_6 отримував шляхом перерахування на його банківську картку грошової винагороди.
Так, ОСОБА_6 , за допомогою мобільного додатку «Телеграм» у переписці із користувачем « ОСОБА_7 », домовився з невстановленою досудовим розслідуванням особою щодо незаконного придбання особливо небезпечного наркотичного засобу, обіг якого заборонено - канабіс, з метою подальшого збуту. Після чого ОСОБА_6 отримав повідомлення з посиланням на фотозображення схованки з наркотичним засобом - канабісом у кількості
31 згорток. Після чого, у невстановлений день та час, у невстановленому місці ОСОБА_6 знайшов залишені йому 31 згорток клейкої стрічки із полімерними пакетами з рослинною речовиною зеленого кольору, який зберігаючи при собі пішов з місця, тим самим придбав та став зберігати з метою подальшого збуту.
Надалі, 07 вересня 2020 року, близько 20 год., перебуваючи за адресами АДРЕСА_3 та АДРЕСА_4 та 5, ОСОБА_6 окремо заховав у землю 31 згорток клейкої стрічки із полімерними пакетами з рослинною речовиною яка є особливо небезпечним наркотичним засобом - канабісом загальною масою 26,3 г, який ОСОБА_6 придбав та зберігав з метою подальшого збуту.
В цей же день, близько 20 год. у мобільний додаток «Телеграм» ОСОБА_6 отримав повідомлення з посиланням на фотозображення схованки з наркотичним засобом - канабісом у кількості 50 згортків. 08 вересня 2020 року близько 18 год ОСОБА_6 , перебуваючи у Сирецькому парку за адресою: м. Київ, вул. Паркова-Сирецька, 4, під деревом, знайшов залишені йому
50 згортків клейкої стрічки із полімерними пакетами з рослинною речовиною зеленого кольору - канабісом, який повторно зберігаючи при собі з метою подальшого збуту, пішов з місця, за допомогою громадського транспорту здійснив перевезення наркотичного засобу, який в подальшому став зберігати за місцем мешкання у АДРЕСА_2 .
09 вересня 2020 року, перебуваючи за адресою м. Київ, вул. Декабристів, 6, окремо заховав 2 фасовані згортки, всередині кожного з яких був полімерний пакет із речовиною рослинного походження зеленого кольору масою 0,84 г та 0,84 г. В цей же день о 10:05 год за адресою: м. Київ, вул. Декабристів, 6, працівниками поліції було затримано ОСОБА_6 , у якого під час особистого обшуку, у кишені куртки було виявлено 45 згортків обмотаних клейкою стрічкою, всередині кожного з яких був полімерний пакет із речовиною рослинного походження зеленого кольору, в 3 з яких виявлено особливо небезпечний наркотичний засіб, обіг якого заборонено – канабіс, загальною масою 38.55 г, які ОСОБА_6 умисно, незаконно, протиправно, повторно, з корисливих мотивів, придбав, перевіз та зберігав, з метою подальшого збуту.
Крім того, ОСОБА_6 , у невстановлений досудовим розслідуванням день та час, місці та спосіб придбав екстракт канабісу, що знаходився на металевому пристрої для паління та комбінованому предметі з полімерного матеріалу та металу, які почав зберігати за місцем свого мешкання у АДРЕСА_2 . 09 вересня 2020 року в ході проведення обшуку за місцем мешкання ОСОБА_6 , за вищевказаною адресою, було вилучено металевий пристрій для паління та комбінований предмет з полімерного матеріалу та металу зі слідами гарі чорного кольору, які містили в своєму складі особливо небезпечний наркотичний засіб – канабіс 0,365 г, який ОСОБА_6 умисно, незаконно, придбав та зберігав без мети збуту.
Київський апеляційний судапеляційну скаргу прокурора залишив без задоволення, а вирок Дарницького районного суду м. Києва від 12 лютого 2021 року стосовно ОСОБА_6 – без змін.
Вимоги касаційної скарги та узагальнені доводи особи, яка її подала
У касаційній скарзі прокурор, не оспорюючи фактичних обставин кримінального провадження, доведеності винуватості та кваліфікації дій засудженого, посилаючись на істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність і невідповідність призначеного ОСОБА_6 покарання тяжкості кримінального правопорушення та його особі через м`якість, просить скасувати ухвалу апеляційного суду і призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції.
Так, аргументуючи свої вимоги, прокурор вказує на ненаведення судом апеляційної інстанції всупереч ст. 419 Кримінального процесуального кодексу України (далі – КПК) переконливих мотивів на спростування доводів в апеляційній скарзі сторони обвинувачення щодо неправильного застосування місцевим судом до ОСОБА_8 положень статей 69, 75 ККУкраїни, що призвело до призначення засудженому явно несправедливого покарання через його м`якість. Як зазначає прокурор, місцевий суд мотивував одночасне застосування положень статей 69 та 75 КК України одними і тими ж обставинами, не навівши конкретних обставин, за яких цей суд дійшов висновку про можливість звільнення ОСОБА_6 від відбування покарання з випробуванням. Вважає, що за фактичної наявності лише однієї обставини, яка пом`якшує покарання, – щирого каяття суд незаконно призначив ОСОБА_6 покарання із застосуванням ст. 69 КК України. Вказане, на думку прокурора, залишилося поза увагою апеляційного суду. Крім того, сторона обвинувачення стверджує, що належним чином не було мотивовано, які саме обставини справи та дані про особу засудженого дають підстави для висновку про призначення йому покарання із застосуванням ст. 69 КК України та можливість його виправлення без ізоляції від суспільства. На думку сторони обвинувачення, звільнення
ОСОБА_6 від відбування покарання з випробуванням призводить до виникнення відчуття безкарності та можливості уникнути законного покарання як у засудженого, так і в інших осіб. Крім того, зазначає, що поза увагою апеляційного суду залишились його доводи щодо безпідставного не призначення ОСОБА_6 додаткового покарання у виді конфіскації майна.
Позиції учасників судового провадження
Прокурор підтримав касаційну скаргу.
Засуджений подав заперечення на касаційну скаргу прокурора, в якому просить залишити рішення апеляційного суду стосовно нього без змін. Під час касаційного розгляду засуджений також заперечив проти аргументів касаційної скарги прокурора.
Інші учасники судового провадження були належним чином повідомлені про дату, час і місце касаційного розгляду, однак у судове засідання не з`явилися. Клопотань про особисту участь у касаційному розгляді, заперечень або повідомлень про поважність причин їх неприбуття до Суду від них не надходило.
Мотиви Суду
Заслухавши доповідь судді, пояснення сторін, перевіривши матеріали кримінального провадження і наведені в касаційній скарзі доводи, колегія суддів дійшла до наступних висновків.
Відповідно до вимог ст. 433 КПК України суд касаційної інстанції перевіряє законність та обґрунтованість судових рішень у межах касаційної скарги.
Доводи прокурора щодо безпідставності застосування положень ст. 69 КК України при призначенні засудженому покарання за ч. 1 ст. 309 , ч. 2 ст. 307 КК України, є неспроможними з огляду на таке.
Частиною 1 ст. 66 КК України визначено обставини, які пом`якшують покарання. При цьому, відповідно до ч. 2 зазначеної статті, при призначенні покарання суд може визнати такими, що його пом`якшують і інші обставини, не зазначені в ч. 1 цієї статті.
За змістом ст. 69 КК України призначення основного покарання, нижчого від найнижчої межі, встановленої в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу, може мати місце лише за наявності декількох (не менше двох) обставин, що пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину з урахуванням особи винного.
У кожному випадку застосування ст. 69 КК України суд зобов`язаний у своєму рішенні зазначити, які саме обставини справи або дані про особу винного він визнає такими, що істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину і впливають на пом`якшення покарання, при цьомузобов`язаний не лише перерахувати обставини, що можуть бути враховані як такі, що пом`якшують покарання, а й обґрунтувати, виходячи із загальних засад призначення покарання,яким чином сукупність таких обставин істотно знизила тяжкість вчиненого злочину.
Як убачається з оскаржуваної ухвали, апеляційний суд, погоджуючись із судом першої інстанції в частині призначення покарання, зазначив, що свій висновок про можливість призначення ОСОБА_6 покарання, нижчого від найнижчої межі санкції ч. 2 ст. 307 КК України із застосуванням положень ст. 69 КК України, суд першої інстанції мотивував тим, що засуджений раніше не судимий, за колишнім місцем навчання та роботи характеризується позитивно. Крім того, суд взяв до уваги поганий стан здоров`я матері ОСОБА_6 , що підтверджується медичною документацією, наявною у матеріалах кримінального провадження. До того ж суд врахував, що ОСОБА_6 щиро розкаявся у вчиненому, активно сприяв розкриттю кримінальних правопорушень, а також те, що вчинені ним дії не призвели до збуту наркотичних засобів та не потягли за собою негативних наслідків у вигляді шкоди здоров`ю інших осіб. Обставин, що обтяжують покарання судом не встановлено. На підставі викладеного суд першої інстанції, з чим погодився і суд апеляційної інстанції, дійшов висновку про можливість призначення ОСОБА_6 покарання, нижчого від найнижчої межі, встановленої санкцією ч. 2 ст. 307 КК України. З такими висновками погоджується і колегія суддів касаційної інстанції.
Посилання прокурора на неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність у частині звільнення ОСОБА_6 від відбування покарання на підставі ст. 75 КК України, на переконання колегії суддів, є також необґрунтованими, виходячи з наступного.
Відповідно до статей 50, 65 КК України особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне і достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів. Суд, призначаючи покарання, зобов`язаний врахувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, дані про особу винного та обставини, що пом`якшують і обтяжують покарання. При цьому покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових злочинів як засудженими, так і іншими особами, та не має на меті завдати фізичних страждань або принизити людську гідність.
Згідно із ч. 1 ст. 75 КК України, якщо суд, крім випадків засудження за корупційний злочин, при призначенні покарання у виді виправних робіт, службового обмеження для військовослужбовців, обмеження волі, а також позбавлення волі на строк не більше п`яти років, враховуючи тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням.
Вирішуючи питання про можливість звільнення засудженого від відбування призначеного покарання на підставі ст. 75 КК України, суд вказав, які саме дані про особу ОСОБА_6 дають підстави для висновку про можливість його виправлення без реального відбування покарання. Крім того, суд апеляційної інстанції послався на те, що під час судового та апеляційного розгляду кримінального провадження ОСОБА_6 належним чином виконував свої обов`язки щодо явки до суду, будь-яких порушень порядку в судовому засіданні не допускав, має постійне місце проживання та працює на посаді водія в ТОВ «Нова пошта». Такі обставини свідчать додатково про наявність достатніх підстав для призначення останньому покарання із застосуванням положень ст. 75 КК України.
Суд апеляційної інстанції, погодившись із рішенням місцевого суду в частині звільнення засудженого ОСОБА_6 від відбування покарання з випробуванням, належним чином обставини, зазначені у вироку, перевірив та навів аргументи щодо доводів прокурора про безпідставність застосування положень ст. 75 КК.
Таким чином, ухвала апеляційного суду є законною, обґрунтованою і вмотивованою. Таких істотних порушень кримінального процесуального закону чи неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність, які би були безумовними підставами для скасування чи зміни судових рішень судів першої та апеляційної інстанцій у даному кримінальному провадженні, колегією суддів не встановлено.
Урахувавши наведене, Суд дійшов висновку, що касаційна скарга прокурора не підлягає задоволенню, а судові рішення стосовно останнього слід залишити без зміни.
Керуючись статтями 433, 434, 436, 441, 442 КПК, колегія суддів