ПОСТАНОВА Касаційний господарський суд ВС у справі № 910/19622/20

1.1. Товариство звернулося до господарського суду міста Києва з позовом про визнання недійсними рішення АМК від 10.11.2020 № 690-р «Про порушення законодавства про захист від недобросовісної конкуренції та накладення штрафу» (далі - Рішення АМК).

1.2. Позовна заява з посиланням, зокрема, на приписи статті 151 Закону України від 07.06.1996 № 236/96-ВР «Про захист від недобросовісної конкуренції» (далі - Закон № 236/96) та статті 59 Закону України від 11.01.2001 № 2210-ІІІ «Про захист економічної конкуренції» (далі - Закон № 2210) мотивована: неповним з`ясуванням АМК обставин, які мають значення для справи; недоведенням обставин, які мають значення для справи і які АМК визнано встановленими; невідповідністю висновків, викладених АМК у рішенні, обставинам справи; порушенням та неправильним застосуванням норм матеріального права.

2.1. Рішенням господарського суду міста Києва від 22.06.2021 (суддя Картавцева Ю. В.) у позові відмовлено повністю. Прийняте зі справи судове рішення з посиланням, зокрема, на приписи статті 151 Закону № 236/96 та статті 59 Закону № 2210 мотивовано відсутністю підстав для визнання недійсним Рішення АМК.

2.2. Постановою Північного апеляційного господарського суду від 07.12.2021 зазначене рішення місцевого господарського суду від 22.06.2021 зі справи скасовано та прийнято нове рішення про задоволення позовних вимог Товариства. Прийняту постанову з посиланням, зокрема, на приписи статті 151 Закону № 236/96 та статті 59 Закону № 2210 мотивовано тим, що Рішення АМК прийнято при неповному з`ясування обставин, які мають значення для справи, та недоведенні обставин, які мають значення для справи і які АМК визнано встановленими.

АМК, посилаючись на порушення судом апеляційної інстанції норм матеріального та процесуального права, просить суд касаційної інстанції постанову апеляційного господарського суду зі справи скасувати, а рішення місцевого суду залишити без змін.

4. АРГУМЕНТИ УЧАСНИКІВ СПРАВИ

4.1. Доводи АМК

4.1.1. Суд апеляційної інстанції не врахував, що структура статті 151 Закону № 236/96 свідчить про відсутність будь-яких інших умов для доведення порушення, крім самого факту поширення інформації, що вводить в оману незалежно від її впливу на вибір споживача.

4.1.2. Суд апеляційної інстанції неправильно застосував приписи статті 151 Закону № 236/96, оскільки не врахував, що в розумінні статті 41 Закону України № 2210 інформація, отримана АМК в ході розгляду справи та відображена в Рішенні АМК, зокрема з експертного висновку Випробувального центру державного науково-дослідного інституту з лабораторії діагностики та ветеринарно-санітарної експертизи (далі - Випробувальний центр) від 16.10.2018 № 012432/1д.к./18, враховуючи вимоги частини п`ятої статті 22 Закону України «Про державний контроль за дотриманням законодавства про харчові продукти, корми, побічні продукти тваринного походження, здоров`я та благополуччя тварин», є належним та допустимим доказом, на підставі якого встановлено факт поширення інформації, що вводить в оману, і є порушенням законодавства про захист від недобросовісної конкуренції.

4.1.3. Суд апеляційної інстанції, спростовуючи експертні висновки Випробувального центру від 14.09.2018 № 012432 д.к./18 (далі - Експертний висновок 1) та від 16.10.2018 № 012432/1/д.к./18 (на заміну № 012432 д.к./18 від 14.09.2018; далі - Експертний висновок 2):

- не врахував висновків Верховного Суду, викладених у постановах від 08.07.2021 у справі № 915/1889/19, від 15.07.2021 у справі № 916/2586/20, від 04.12.2019 № 917/2101/17 щодо обов`язку суду оцінювати докази, обставини справи з огляду на їх вірогідність;

- не звернув уваги на те, що наказ Міністерства аграрної політики та продовольства України від 11.10.2018 № 490 «Про затвердження порядку відбору зразків та їх перевезення (пересилання) до уповноважених лабораторій для цілей державного контролю та «Форми акта відбору зразків» набрав чинності 25.01.2019, після відбору зразка спірної продукції та проведення експертного дослідження;

- не взяв до уваги приписи ДСТУ ISO/IEC 17025:2017, яким встановлено загальні вимоги до протоколів (випробування, калібрування або відбирання зразків), вимоги до компетентності випробувальних та калібрувальних лабораторій, тоді як протокол дослідження, викладений на бланку, містить посилання на акт відбору досліджуваного зразка, а лабораторія Випробувального центра є акредитованою відповідно до атестата акредитації № ПТ-382/13;

- залишив поза увагою, що у зв`язку з відсутністю доказів оскарження в судовому порядку дій посадових осіб Державної служби України з питань безпечності харчових продуктів та захисту споживачів (далі - Держпродспоживслужба) та/або її рішень висновок Випробувального центру про невідповідність продукції Товариства є чинним та більш вірогідним доказом порушення з боку позивача.

4.2. Доводи інших учасників справи

Відзив на касаційну скаргу не надходив.

5.1. Судом першої інстанції встановлено, що Рішенням АМК:

визнано, що Товариство вчинило порушення, передбачене статтею 151 Закону № 236/96, у вигляді поширення на упаковках виробленого ним масла солодковершкового селянського, 73 % жиру, дата виготовлення - 05.09.2018, інформації, що вводить в оману, шляхом повідомлення невизначеному колу осіб неправдивих відомостей: «МАСЛО», «ДСТУ 4399:2005», зокрема щодо його назви, складу та характеристик, які можуть вплинути на наміри невизначеного кола осіб щодо придбання цього продукту (пункт 1);

за вчинення названого порушення на Товариство накладено штраф у розмірі 4 428 696 грн. (пункт 2).

5.2. Рішення АМК мотивовано тим, що:

5.2.1. АМК у ході дослідження порушення суб`єктами господарювання законодавства про захист від недобросовісної конкуренції, передбаченого статтею 151 Закону № 236/96, зокрема під час виробництва та реалізації масла солодковершкового селянського, 73 % жиру, дата виготовлення - 05.09.2018 (далі - Продукція), виробництва Товариства, було направлено вимогу від 11.01.2019 № 127-26/06-349 до Держпродспоживслужби про надання інформації щодо проведення випробування зразків молочної продукції на вміст у її складі жирів немолочного походження (стеринів тощо);

5.2.2. Держпродспоживслужба листом від 19.02.2019 № 11.2.1/978-19 надала, зокрема, копію Експертного висновку 2, за результатом якого був зроблений аналіз продукції виробництва Товариства;

5.2.3. Відповідно до Експертного висновку 2 було закуплено зразок Продукції виробництва Товариства за ДСТУ 4399:2005 «Масло вершкове. Технічні умови» (далі - ДСТУ 4399:2005) та досліджено в лабораторії Випробувального центру на замовлення Головного управління Держпродспоживслужби в місті Києві. Продукцію було відібрано 07.09.2018 у фізичної особи - підприємця Сергієнка Олександра Юрійовича (далі - Підприємець);

5.2.4. За наявною у АМК інформацією, Продукція від Товариства була направлена для подальшої реалізації до Підприємця, що документально підтверджено;

5.2.5. Відповідно до Експертного висновку 2 Продукція не відповідає, зокрема, ДСТУ 4399:2005 за вмістом стеринів.

5.2.6. За інформацією АМК, на упаковці (етикетці) Продукції містяться написи «Масло Солодковершкове Селянське», «ДСТУ 4399:2005», виконані великими літерами. Також на упаковці (етикетці) Продукції зазначено виробника - Товариство, склад, харчову та енергетичну цінність, строк придатності;

5.2.7. Відповідно до наданої Товариством інформації, відповідальність за розміщення інформації на етикетці (упаковці) Продукції несе Товариство. До складу Продукції, як зазначено на її упаковці (етикетці), входять: вершки, одержані з коров`ячого молока, молоко коров`яче знежирене;

5.2.8. Товариство на вимогу АМК від 13.09.2019 № 127-26/09-11521 листом від 24.09.2019 № 2409 підтвердило факт виробництва й реалізації Продукції, а також зазначило, що Продукція не може містити у своєму складі немолочні жири;

5.2.9. Проте відповідно до Експертного висновку 2 у складі Продукції виявлено жири немолочного походження. Отже, Продукція не є маслом солодковершковим у розумінні законодавства, а це свідчить про те, що інформація «МАСЛО», «ДСТУ 4399:2005», поширена щодо Продукції, є неправдивою;

5.2.10. Крім того, Держпродспоживслужбою було надано роз`яснення листом б/н б/д (вх. АМК від 19.06.2020 № 7-08/7916), зокрема, що стерини є природними складниками лише рослинних жирів, і їх присутність у молочному продукті говорить про додавання до нього рослинних олій, що, у свою чергу, вказує на фальсифікацію молочного жиру;

5.2.11. Виробництво масла в Україні регламентується державним стандартом ДСТУ 4399:2005, який введено в дію 01.07.2006; пунктом 5.3.5 ДСТУ 4399:2005 заборонено для виробництва масла застосовувати будь-які жири та вершки, крім тих, що отримані з коров`ячого молока;

5.2.12. Відповідно до викладених фактів у складі Продукції виявлено жири немолочного походження, зокрема у маслі солодковершковому селянському, 73 % жиру, дата виготовлення - 05.09.2018;

5.2.13. Тобто інформація на упаковках Продукції, зокрема «МАСЛО» «ДСТУ 4399:2005», є неправдивою;

5.2.14. Отже, стимулювання зацікавленості споживача шляхом поширення неправдивої інформації щодо складу, споживчих властивостей, характеристик, назви товару може надати неправомірні переваги на ринку та поставити Товариство у більш вигідне становище порівняно з іншими суб`єктами господарювання, які діють на відповідному ринку;

5.2.15. Ринок виробництва та реалізації масла солодковершкового, на якому здійснює діяльність Товариство, є конкурентним, представлений широким асортиментом продукції різних виробників;

5.2.16. Отже, поширення Товариством неправдивої інформації може (могло) вплинути на наміри споживачів щодо придбання Продукції, а конкуренти можуть (могли) втратити своїх потенційних споживачів, унаслідок чого Товариство може (могло) отримати переваги в конкуренції під час реалізації Продукції.

5.3. Також місцевим судом було встановлено, що:

5.3.1. Направлення Товариством продукції для подальшої реалізації Підприємцю підтверджується наявними в матеріалах справи доказами, зокрема копією декларації виробника Товариства від 05.09.2018 № 5 та копією видаткової накладної від 05.09.2018 № 105225, наданими Підприємцем листом від 08.11.2019 № 8-0913119;

5.3.2. Зразок масла, використаний в протоколі випробувань від 16.10.2018 № 8761/Д, наданий Товариством, не є арбітражним зразком масла, який є предметом випробування у Експертному висновку 2, і не спростовує цей експертний висновок, а також не підтверджує обставину відсутності у Продукції стеринів;

5.3.3. Як у матеріалах справи АМК, так і в матеріалах цієї справи відсутні докази оскарження дій посадових осіб Держпродспоживслужби та/або її рішень. Експертний висновок 2 є чинним;

5.3.4. Відсутність у позивача інформації про наявність рішень Держпродспоживслужби і безпосередньо копії таких рішень, що унеможливило їх оскарження Товариством, спростовується його листом від 31.07.2020 № 3107 (відповідь на подання про попередні висновки АМК від 20.07.2020 № 127-26.4/14-20/334-спр), яким АМК було повідомлено про отримання в жовтні 2018 року від Держпродспоживслужби в Харківській області листа від 08.10.2018 № 21/14750 з інформацією про виявлення стеринів у складі масла солодковершкового, 73 % жиру, дата виробництва - 05.09.2018. До листа № 21/14750 додано копію листа Головного управління Держпродспоживслужби у м. Києві від 26.09.2018 та копію Експертного висновку 1 (від 14.09.2018), що свідчить про виявлення стеринів у складі масла виробництва позивача.

5.4. Апеляційним судом додатково встановлено, що:

5.4.1. Експертні висновки 1 та 2 не відповідають вимогам Порядку відбору зразків та їх перевезення (пересилання) до уповноважених лабораторій для цілей державного контролю, затвердженого наказом Міністерства аграрної політики та продовольства України 11.10.2018 № 490, зареєстрованим у Міністерстві юстиції України 26.12.2018 за № 1464/32916, та не містять номерів партії масла солодковершкового селянського, 73 % жиру, що досліджувалися Випробувальним центром. Неможливо ідентифікувати саме відібрані зразки з тими, щодо яких проводилися лабораторні дослідження;

5.4.2. Матеріалами справи не підтверджується наявність господарських відносин позивача з Підприємцем, у якого було відібрано продукцію для перевірки Головним управлінням Держпродспоживслужби в м. Києві;

5.4.3. АМК у Рішенні АМК надає докази та посилається лише на факти виявлення невідповідності продукції (масла) вимогам ДСТУ, що зазначається на упаковках, натомість, відповідачем не доведено походження дослідженого масла в розрізі кожного окремого факту та не підтверджено наявності зв`язку виявлених зразків з діями позивача;

5.4.4. АМК не проводилося опитування учасників ринку продукції (виробництва та/або реалізації продуктів) для встановлення причинно-наслідкового зв`язку між поширенням інформації, що вводить в оману, та отриманням (можливістю отримання) переваг у конкуренції в наслідок таких дій. Відповідачем безпідставно зроблено висновок про можливість отримання Товариством переваги у конкуренції при реалізації продукції.

6.1. Причиною виникнення спору зі справи є питання щодо наявності або відсутності правових підстав для визнання Рішення АМК недійсним.

6.2. Відповідно до частини першої статті 151 Закону № 236/96 поширенням інформації, що вводить в оману, є повідомлення суб`єктом господарювання, безпосередньо або через іншу особу, одній, кільком особам або невизначеному колу осіб, у тому числі в рекламі, неповних, неточних, неправдивих відомостей, зокрема, внаслідок обраного способу їх викладення, замовчування окремих фактів чи нечіткості формулювань, що вплинули або можуть вплинути на наміри цих осіб щодо придбання (замовлення) чи реалізації (продажу, поставки, виконання, надання) товарів, робіт, послуг цього суб`єкта господарювання.

6.2.1. Згідно з частиною другою цієї статті Закону інформацією, що вводить в оману, є, зокрема, відомості, які: містять неповні, неточні або неправдиві дані про походження товару, виробника, продавця, спосіб виготовлення, джерела та спосіб придбання, реалізації, кількість, споживчі властивості, якість, комплектність, придатність до застосування, характеристики, особливості реалізації товарів, робіт, послуг, ціну і знижки на них, а також про істотні умови договору; містять неповні, неточні або неправдиві дані про фінансовий стан чи господарську діяльність суб`єкта господарювання; приписують повноваження та права, яких не мають, або відносини, в яких не перебувають; містять посилання на обсяги виробництва, придбання, продажу чи поставки товарів, виконання робіт, надання послуг, яких фактично не було на день поширення інформації.

6.2.2 За приписами статей 1, 20, 21 Закону № 236/96 зазначені дії є недобросовісною конкуренцією, яка тягне за собою відповідальність у вигляді штрафу, накладення якого здійснюється відповідно до вимог частин третьої-сьомої статті 52 Закону № 2210.

6.3. Для кваліфікації дій суб`єктів господарювання як недобросовісної конкуренції не є обов`язковим з`ясування настання наслідків у формі, відповідно, недопущення, усунення чи обмеження конкуренції, ущемлення інтересів інших суб`єктів господарювання (конкурентів, покупців) чи споживачів, зокрема через заподіяння їм шкоди (збитків) або іншого реального порушення їх прав чи інтересів, чи настання інших відповідних наслідків.

Достатнім є встановлення самого факту вчинення дій, визначених законом як недобросовісна конкуренція (статті 5, 7, 9, 11, 13- 15 і 19 Закону України «Про захист від недобросовісної конкуренції»), або можливості настання зазначених наслідків у зв`язку з відповідними діями таких суб`єктів господарювання (статті 4, 6, 8, 151, 16, 17 і 18 Закону України «Про захист від недобросовісної конкуренції»).

6.4. Суд апеляційної інстанції, встановивши, що АМК не проводилося опитування учасників ринку продукції (виробництва та/або реалізації продуктів) для встановлення причинно-наслідкового зв`язку між поширенням інформації, що вводить в оману, та отриманням (можливістю отримання) переваг у конкуренції внаслідок таких дій, скасував Рішення АМК з тих підстав, що саме ставлення споживачів до інформації та вплив цієї інформації на свідомість споживачів і наміри щодо придбання товару є однією з обов`язкових частин складу правопорушення, передбаченого статтею 151 Закону № 236/96, тоді як недоведення цих обставин впливає на правильність кваліфікації дій суб`єкта господарювання, не звернув уваги на викладене та не врахував, що в приписах статті 151 Закону № 236/96 відсутні будь-які інші умови для доведення порушення крім самого факту поширення інформації, що вводить в оману незалежно від її фактичного впливу на вибір споживача.

6.5. Разом з тим місцевий суд, зазначивши у рішенні зі справи, що споживачу при купівлі продукції притаманно порівнювати товари одного виробника з товарами інших виробників, а зазначення неправдивих відомостей щодо складу продукції може вплинути на намір споживача придбати продукцію того виробника, якого він буде вважати добросовісним та якісним, тоді як шляхом поширення неправдивих відомостей щодо споживчих властивостей товару Товариство напряму вводить споживача в оману через те, що така продукція насправді неякісна, дійшов правомірного висновку, що отримання зазначених переваг у конкуренції з іншими виробниками масла може призвести до отримання Товариством неправомірного прибутку, оскільки вартість рослинних жирів значно нижча від вартості молочних жирів, а відтак додавання рослинних жирів до складу продукції дозволяє зменшити її собівартість.

6.6. Частиною першою статті 59 Закону № 2210 встановлено, що підставами для зміни, скасування чи визнання недійсними рішень органів Антимонопольного комітету України є: неповне з`ясування обставин, які мають значення для справи; недоведення обставин, які мають значення для справи і які визнано встановленими; невідповідність висновків, викладених у рішенні, обставинам справи; порушення або неправильне застосування норм матеріального чи процесуального права.

6.7. Відповідно до пункту 32 Правил розгляду справ про порушення законодавства про захист економічної конкуренції, затверджених розпорядженням Антимонопольного комітету України від 19.04.1994 № 5 (у редакції розпорядження Антимонопольного комітету України від 29.06.1998 № 169-р), у рішенні наводяться мотиви рішення, зазначаються встановлені органом Комітету обставини справи з посиланням на відповідні докази, а також положення законодавства, якими орган Комітету керувався, приймаючи рішення.

6.8. АМК, кваліфікуючи вчинення позивачем порушення за статтею 151 Закону № 236/96, виходив з того, що за Висновком експерта 2 Продукція на дослідження була відібрана у Підприємця та за результатами цього дослідження у складі Продукції виявлено жири немолочного походження, а тому Продукція не є маслом солодковершковим, а це свідчить про те, що інформація на упаковках Продукції «МАСЛО», «ДСТУ 4399:2005», поширена Товариством, є неправдивою.

6.9. Відповідно до частини шостої статті 2 Закону України від 05.04.2007 № 877-V «Про основні засади державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності» (далі - Закон № 877) центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері безпечності та окремих показників якості харчових продуктів та у сфері ветеринарної медицини, його територіальні органи зобов`язані забезпечити дотримання з урахуванням особливостей, визначених Законом України «Про державний контроль за дотриманням законодавства про харчові продукти, корми, побічні продукти тваринного походження, здоров`я та благополуччя тварин», виключно вимог частин першої, четвертої, шостої - сьомої, абзацу другого частини десятої, частин дванадцятої - чотирнадцятої статті 4, частин першої (крім вимоги щодо отримання погодження центрального органу виконавчої влади, що забезпечує формування державної політики у відповідній сфері державного контролю, або відповідного державного колегіального органу на проведення позапланового заходу) та третьої статті 6, частин першої - четвертої, шостої, восьмої - десятої статті 7, частин першої та другої статті 12, статей 13 - 18, 20, 21 цього Закону.

Відповідно до частин першої та третьої статті 14 Закону № 877 відбір зразків продукції здійснюється посадовою особою органу державного нагляду (контролю) у присутності керівника суб`єкта господарювання - юридичної особи, її відокремленого підрозділу або уповноваженої ним особи (фізичної особи - підприємця або уповноваженої ним особи) і засвідчується актом відбору зразків продукції; правила відбору зразків продукції затверджуються Кабінетом Міністрів України. Кількість зразків продукції, що відбираються, має відповідати кількості, зазначеній у рішенні органу державного нагляду (контролю) про відбір зразків продукції.

6.10. За приписами пункту 1 Порядку відбору зразків продукції для визначення її якісних показників, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 31.10.2007 № 1280 (далі - Порядок № 1280), він визначає механізм здійснення органами державного нагляду (контролю) відбору зразків продукції у суб`єктів господарювання для проведення експертизи (випробування).

6.10.1. Згідно з пунктом 3 Порядку № 1280 відбір зразків продукції здійснюється посадовою особою органу державного нагляду (контролю) у присутності керівника юридичної особи, фізичної особи - підприємця або уповноваженої ними особи, які мають право заявляти клопотання з приводу пов`язаних з таким відбором дій, про що вноситься запис до акта відбору зразків продукції.

6.10.2. Відповідно до пункту 5 Порядку № 1280 відібрані зразки продукції повинні бути укомплектовані, упаковані та опломбовані (опечатані) посадовою особою органу державного нагляду (контролю) і зберігатися та транспортуватися в умовах, що забезпечують незмінність параметрів, за якими буде проводитися експертиза (випробування) таких зразків.

Контрольний зразок продукції залишається у суб`єкта господарювання і зберігається в умовах, що забезпечують збереження його якості та цілісності, до ознайомлення з результатами експертизи (випробування).

6.10.3. Згідно з пунктом 7 Порядку № 1280 посадова особа органу державного нагляду (контролю) складає акт відбору зразків продукції (далі - акт) у трьох примірниках.

В акті зазначаються, зокрема, перелік і кількість відібраних зразків продукції із зазначенням виробника, дати виробництва, серії (номера) партії, загальної вартості зразків.

6.10.4. Пунктом 8 Порядку № 1280 встановлено, що усі примірники акта підписуються посадовою особою, яка відібрала зразки продукції, та керівником юридичної особи, фізичною особою - підприємцем або уповноваженою ними особою.

У разі відмови керівника юридичної особи, фізичної особи - підприємця або уповноваженої ними особи від підписання акта посадова особа органу державного нагляду (контролю) робить в акті запис про те, що керівник юридичної особи, фізична особа - підприємець або уповноважена ними особа з актом ознайомлені і від підпису відмовились.

6.10.5. Відповідно до пункту 9 Порядку № 1280 один примірник акта передається разом з опломбованими (опечатаними) зразками продукції до уповноваженої та/або акредитованої організації (лабораторії), що призначена для проведення експертизи (випробування) та зазначена в рішенні про відбір зразків продукції, другий - залишається у суб`єкта господарювання, третій - у посадової особи, яка здійснила відбір зразків продукції.

6.11. Закон України від 18.05.2017 № 2042-VIII «Про державний контроль за дотриманням законодавства про харчові продукти, корми, побічні продукти тваринного походження, здоров`я та благополуччя тварин» (далі - Закон № 2042) визначає правові та організаційні засади державного контролю, що здійснюється з метою перевірки дотримання операторами ринку законодавства про харчові продукти, корми, здоров`я та благополуччя тварин, а також законодавства про побічні продукти тваринного походження під час ввезення (пересилання) таких побічних продуктів на митну територію України.

6.11.1. Згідно з приписами статті 1 Закону № 2042 оператор ринку - це оператор ринку харчових продуктів, оператор ринку кормів, оператор потужностей.

6.11.2. Відповідно до частини першої статті 3 Закону № 2042 дія цього Закону поширюється на суспільні відносини, пов`язані із здійсненням державного контролю за діяльністю операторів ринку, які здійснюють виробництво та/або обіг харчових продуктів, інших об`єктів санітарних заходів та/або кормів, у тому числі ввезення (пересилання) на митну територію України харчових продуктів та/або кормів, з метою перевірки цієї діяльності на відповідність законодавству про харчові продукти та корми, здоров`я та благополуччя тварин.

6.11.3. Частинами восьмою та десятою статті 21 Закону № 2042 встановлено, що відбір зразків здійснюється на підставі акта відбору зразків, що складається у двох примірниках, один з яких видається оператору ринку. В акті відбору зразків зазначається перелік показників, за якими має бути проведено відповідне лабораторне дослідження (випробування), а також застосований метод (методика) відбору зразків (за наявності); оператор ринку зобов`язаний забезпечити зберігання зразка, наданого йому на випадок арбітражного лабораторного дослідження (випробування), та поводження з ним у спосіб, що гарантує його юридичну та аналітичну ідентичність, а також можливість проведення арбітражного лабораторного дослідження (випробування). У разі втрати (знищення) зазначеного зразка або відмови оператора ринку від направлення його в установленому цим Законом порядку до визначеної акредитованої лабораторії для проведення арбітражного лабораторного дослідження (випробування) результати основного лабораторного дослідження (випробування) вважаються остаточними.

6.12. Згідно з пунктом 1 Порядку проведення арбітражних лабораторних досліджень (випробувань) та врахування їх результатів для цілей державного контролю, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 22.08.2018 № 648 (далі - Порядок № 648), він визначає процедуру проведення арбітражних лабораторних досліджень (випробувань) акредитованими лабораторіями з використанням підтверджувальних (референс) методів та врахування їх результатів для цілей державного контролю.

6.12.1. Відповідно до пункту 2 Порядку № 648 під терміном «арбітражний зразок» розуміється зразок, який є одним із двох юридично та аналітично ідентичних зразків (крім випадків, коли це неможливо здійснити через недостатню кількість відповідного матеріалу або внаслідок того, що харчові продукти є швидкопсувними), який за результатами планового або позапланового відбору вручено оператору ринку та зберігається ним на випадок проведення арбітражного лабораторного дослідження (випробування).

6.12.2. Згідно з пунктом 3 Порядку № 648 оператору ринку повідомляється про результати основного лабораторного дослідження (випробування) уповноваженою лабораторією не пізніше ніж протягом наступного дня після завершення проведення лабораторного дослідження (випробування) шляхом видачі експертного висновку (протоколу, звіту або іншого аналогічного документа) оператору ринку (уповноваженій ним особі) або надсилання поштою на адресу місцезнаходження оператора ринку та електронною поштою, що зазначена в акті відбору зразків.

Для цілей державного контролю акредитовані лабораторії, уповноважені Держпродспоживслужбою, проводять лабораторні дослідження (випробування) та про результати повідомляють територіальним органам Держпродспоживслужби.

6.12.3. Пунктом 4 Порядку № 648 встановлено, що оператор ринку, який не погоджується з результатами основного лабораторного дослідження (випробування) та має намір провести арбітражні лабораторні дослідження (випробування), має право особисто або через уповноважену ним особу подати територіальному органу Держпродспоживслужби заяву про проведення арбітражного лабораторного дослідження (випробування).

6.12.4. Відповідно до пункту 5 Порядку № 648, якщо заява про проведення арбітражного лабораторного дослідження (випробування) не подана оператором ринку або уповноваженою ним особою протягом п`яти робочих днів з дня отримання ним повідомлення про результати основного лабораторного дослідження (випробування), які свідчать про невідповідність, такі результати вважаються остаточними. Днем отримання оператором ринку повідомлення про результати основного лабораторного дослідження (випробування) вважається дата, зазначена на поштовому конверті чи в листі електронної пошти, які повинні бути надані територіальному органу Держпродспоживслужби.

6.12.5. Згідно з пунктом 11 Порядку № 648 оператор ринку зобов`язаний забезпечити зберігання арбітражного зразка та поводження з ним у спосіб, що гарантує його юридичну та аналітичну ідентичність, а також можливість проведення арбітражного лабораторного дослідження (випробування). У разі втрати (знищення) арбітражного зразка або відмови оператора ринку від надсилання його визначеній акредитованій лабораторії для проведення арбітражного лабораторного дослідження (випробування) результати основного лабораторного дослідження (випробування) вважаються остаточними.

6.12.6. Пунктом 12 Порядку № 648 передбачено, що оператор ринку, який звертається для проведення арбітражного лабораторного дослідження (випробування), зобов`язаний надати акредитованій лабораторії, зазначеній у відповідному рішенні (повідомленні) територіального органу Держпродспоживслужби, арбітражний зразок.

6.12.7. Відповідно до пункту 18 Порядку № 648 після закінчення проведення лабораторних досліджень (випробувань) оформляється експертний висновок (протокол, звіт або інший аналогічний документ) лабораторних досліджень (випробувань) в трьох примірниках: один передається оператору ринку або уповноваженій ним особі, другий - територіальному органу Держпродспоживслужби, який приймав рішення про проведення арбітражних лабораторних досліджень (випробувань), третій - залишається в зазначеній лабораторії та зберігається нею не менш як три роки.

6.12.8. Згідно з пунктом 22 Порядку № 648 оператор ринку має право оскаржити рішення територіального органу Держпродспоживслужби, яке було прийнято з урахуванням результатів арбітражного дослідження (випробування), до Держпродспоживслужби або суду в установленому законом порядку.

6.13. Позивач послідовно як у позовній заяві, так і в апеляційній скарзі зазначав, що відбір зразків здійснювався без нього у іншого суб`єкта господарювання, а Експертний висновок 2 і акт відбору зразків продукції він не отримував і не міг скористатися своїм правом на оскарження Експертного висновку 2, тоді як попередні судові інстанції не звернули на це уваги, не з`ясували та не перевірили цього, як і не з`ясували, чи зазначено в акті відбору зразків продукції, зокрема, серії (номера) партії, та чи відображений акт у Експертному висновку 2, адже для встановлення дійсного виробника досліджуваної продукції, з`ясування її походження, виявлення всіх ідентифікуючих ознак такої продукції є обов`язковою умовою для підтвердження висновків АМК про наявність у діях суб`єкта господарювання згаданих ознак вчинення антиконкурентних дій.

6.14. У свою чергу, висновки апеляційного суду щодо невідповідності Експертних висновків 1 і 2 положенням Порядку відбору зразків та їх перевезення (пересилання) до уповноважених лабораторій для цілей державного контролю та «Форми акта відбору зразків», затверджених наказом Міністерства аграрної політики та продовольства України від 11.10.2018 № 490, зареєстрованим у Міністерстві юстиції України 26.12.2018 за № 1464/32916, є безпідставними, оскільки зазначений Порядок набрав чинності після відбору зразка спірної продукції та проведення експертного дослідження.

6.15. Посилання місцевого суду на отримання Товариством у жовтні 2018 року від Держпродспоживслужби в Харківській області листа від 08.10.2018 № 21/14750 з інформацією про виявлення стеринів у складі масла солодковершкового, 73 % жиру, дата виробництва - 05.09.2018, додатком до якого були копії листа Головного управління Держпродспоживслужби у м. Києві від 26.09.2018 та Експертного висновку 1 (від 14.09.2018), не може свідчити про обізнаність Товариства про Експертний висновок 2 (від 16.10.2018).

6.16. Крім того, суперечливим (через відсутність деталізації) є висновок суду апеляційної інстанції стосовно того, що матеріалами справи не підтверджується наявність господарських відносин позивача з Підприємцем, тоді як місцевим судом було встановлено, що постачання Товариством Підприємцеві Продукції підтверджується наявними в матеріалах справи доказами.

6.17. З огляду на наведене Суд касаційної інстанції дійшов висновку про те, що у вирішенні даного спору попередні судові інстанції не дотримались вимог статей 86, 236 ГПК України щодо прийняття судового рішення на підставі всебічного, повного і об`єктивного розгляду в судовому процесі всіх обставин справи в їх сукупності, керуючись законом, що унеможливило встановлення ними з належною повнотою усіх фактичних обставин, які мають значення для правильного вирішення справи, а тому судові рішення зі справи підлягають скасуванню як такі, що прийняті з порушенням норм процесуального права.

6.18. Відтак у Касаційного господарського суду відсутні підстави для висновку про правильність застосування названими судовими інстанціями норм матеріального права, в тому числі наведених приписів Закону № 236/96.

7.1. Доводи АМК про порушення апеляційним судом норм матеріального та процесуального права у прийнятті оскаржуваної постанови знайшли своє підтвердження за результатами перегляду справи в касаційному порядку.

7.2. Таким чином, з огляду на межі повноважень касаційної інстанції щодо встановлення обставин справи і дослідження доказів Касаційний господарський суд вважає за необхідне касаційну скаргу АМК задовольнити частково, оскаржувані судові акти зі справи скасувати, а справу передати на новий розгляд до суду першої інстанції.

7.3. Під час нового розгляду справи судам слід взяти до уваги викладене в цій постанові, з`ясувати усі істотні обставини справи, дослідити всі надані учасниками справи докази і, в залежності від встановленого та у відповідності з чинним законодавством, вирішити спір з належним обґрунтуванням мотивів та підстав такого вирішення.

За результатами нового розгляду має бути вирішено й питання щодо розподілу судових витрат зі справи.

На підставі викладеного та керуючись статтями 300, 308, 310, 315 ГПК України, Верховний Суд