ПОСТАНОВА Касаційний адміністративний суд ВС у справі № 260/2586/20

1. У липні 2020 року ОСОБА_1 (далі - позивач, ОСОБА_1 ) звернувся до Закарпатського окружного адміністративного суду з позовом до П`ятнадцятої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур Офісу Генерального прокурора (далі - відповідач-1, кадрова комісія, комісія), Офісу Генерального прокурора (далі - відповідач-2), Закарпатської обласної прокуратури (далі - відповідач-3), в якому, з урахуванням заяви про збільшення позовних вимог, просив:

1.1. визнати протиправним та скасувати рішення кадрової комісії від 03 липня 2020 року про неуспішне проходження атестації начальником відділу організації і процесуального керівництва досудовим розслідуванням, яке здійснюється слідчими територіального управління Державного бюро розслідувань, розташованого у місті Львові, що поширює свою діяльність на Закарпатську область, прокуратури Закарпатської області;

1.2. визнати протиправним та скасувати наказ виконувача обов`язків прокурора Закарпатської області Дем`янчук І. від 27 липня 2020 року №368к про звільнення з посади начальника відділу організації і процесуального керівництва досудовим розслідуванням, яке здійснюється слідчими територіального управління Державного бюро розслідувань, розташованого у місті Львові, що поширює свою діяльність на Закарпатську область, та органів прокуратури Закарпатської області;

1.3. поновити в Закарпатській обласній прокуратурі на посаді, рівнозначній посаді начальника відділу організації і процесуального керівництва досудовим розслідуванням, яке здійснюється слідчими територіального управління Державного бюро розслідувань, розташованого у місті Львові, що поширює свою діяльність на Закарпатську область та в органах Закарпатської обласної прокуратури з 31 серпня 2020 року.

1.4. стягнути з Закарпатської обласної прокуратури середній заробіток за час вимушеного прогулу.

2. На обґрунтування позову позивач, зокрема, зазначив, що вважає рішення кадрової комісії від 03 липня 2020 року про неуспішне проходження ним атестації протиправним, оскільки комісією при прийнятті цього рішення не ураховано належне виконання ним практичного завдання з оцінки його знань та умінь у застосуванні закону. На переконання позивача, інші питання, що ставилися комісією, не можуть жодним чином охарактеризувати його як прокурора, його компетентність, професійну етику та доброчесність, що є метою проведення третього етапу атестації, що свідчить про суб`єктивний та упереджений підхід при прийнятті рішення.

3. У поданому до суду першої інстанції відзиві на позовну заяву відповідач-2 проти задоволення позовних вимог заперечував та звертав увагу суду на те, що під час співбесіди обговорювалися питання, які, на думку комісії, можуть впливати на формування громадської думки щодо професійної етики та доброчесності прокурора. Тому комісія вправі надавати оцінку дотриманню цих вимог. При цьому, відповідач-2 зазначив, що вважає безпідставними твердження позивача про суб`єктивний характер спірного рішення, оскільки таке приймалося шляхом голосування за власним переконанням усіма членами комісії. Відповідач-2 наголосив на тому, що прийняття рішення зі спірного питання є дискредиційним повноваженням комісії, а тому суд не наділений повноваженнями надавати оцінку щодо дотримання прокурором правил професійної етики та доброчесності. Окрім того, на думку відповідача-2, захист прав позивача в обраний ним спосіб не відповідає законодавчим вимогам, оскільки такі можуть бути реалізовані лише шляхом успішного проходження всіх етапів атестації.

4. У поданому до суду першої інстанції відзиві на позовну заяву відповідач-3 проти задоволення позовних вимог заперечував. Зокрема, відповідач-3 наполягав на тому, що звільнення на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру» прямо передбачає підпунктом 2 пункту 19 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» від 19 вересня 2019 року № 113-ІХ (далі - Закон № 113-IX) та пов`язано, зокрема, з наявністю рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором, тому, на думку відповідача-3, доводи позивача щодо відсутності ліквідації чи реорганізації прокуратури області є необґрунтованими.

ІІ. Установлені судами попередніх інстанцій фактичні обставини справи

5. ОСОБА_1 працював в органах прокуратури з квітня 2012 року, зокрема, в період з грудня 2018 року - у Прокуратурі Закарпатської області на посаді начальника відділу організації і процесуального керівництва досудовим розслідуванням, яке здійснюється слідчими територіального управління Державного бюро розслідувань, розташованого у місті Львові, що поширює свою діяльність на Закарпатську область та органів прокуратури Закарпатської області.

5.1. За період роботи в органах прокуратури позивач п`ять разів заохочувався, зокрема, 18 січня 2019 року його нагороджено нагрудним знаком «За сумлінну службу в органах прокуратури».

6. На підставі пункту 10 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-IX ОСОБА_1 подав заяву у встановлений строк і за визначеною формою на проходження атестації.

7. За результатами проходження тестування на знання та вміння у застосуванні закону і відповідність здійснювати повноваження прокурора ОСОБА_1 набрав 97 балів. Середня кількість балів позивача за тестуванням на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки становить 114 балів.

7.1. У зв`язку з тим, що набрана позивачем за результатами тестувань кількість балів перевищувала прохідний бар`єр, його було допущено до проходження співбесіди.

8. Перед проведенням співбесіди, яка відбулася 03 липня 2020 року, відповідно до Порядку проходження прокурорами атестації, затвердженого наказом Генерального прокурора від 03 жовтня 2019 року № 221 (далі - Порядок № 221) позивач виконав практичне завдання, а саме вирішив ситуативне завдання № 3 та надав письмові відповіді на поставлені чотири запитання.

9. 03 липня 2020 року кадрова комісія з метою виявлення відповідності вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності і виконання практичного завдання для оцінки рівня володіння практичними уміннями та навичками провела співбесіду з ОСОБА_1 , за результатами якої прийнято рішення №4н про неуспішне проходження прокурором атестації. У цьому рішенні зазначено, що під час проведення співбесіди комісія дійшла висновку про наявність обґрунтованих сумнівів щодо відповідності начальника відділу прокуратури Закарпатської області ОСОБА_1 вимогам професійної компетентності, професійної етики, зокрема.

9.1. На підставі дослідження матеріалів атестації, у тому числі отриманих пояснень прокурора, у комісії наявні обґрунтовані сумніви щодо відповідності позивача вимогам професійної компетентності у зв`язку із недостатнім знанням змісту та неможливістю розкриття диспозиції статті 368 КК України (прийняття пропозиції, обіцянки або одержання службовою особою неправомірної вигоди, а так само прохання надати таку вигоду для себе чи третьої особи за вчинення чи не вчинення такою службовою особою в інтересах того, хто пропонує, обіцяє чи надає неправомірну вигоду, чи в інтересах третьої особи будь - якої дії з використанням наданої їй влади чи службового становища). ОСОБА_1 на запитання комісії зазначив, що на кримінальну відповідальність за статтею 368 КК України безпосередньо впливає та має значення, чи виконала (або не виконала) службова особа дії, за вчинення яких одержувалася неправомірна вигода, що не узгоджується із положеннями кримінального закону та суперечить Постанові Пленуму Верховного суду України «Про судову практику у справах про хабарництво» від 26 квітня 2002 року № 5.

9.2. Крім того, кадрова комісія встановила низку судових справ та рішень, якими визнавалася протиправною бездіяльність ОСОБА_1 щодо невиконання вимог статті 214 КПК України щодо внесення відомостей до Єдиного реєстру досудових розслідувань (далі - ЄРДР) за повідомленнями про злочини (справи № 308/4944/20, 308/3508/20, 308/14617/19). Вказане викликає у комісії обґрунтовані сумніви у професійній компетентності прокурора, оскільки вбачається недодержання положень статті 19 Закону України «Про прокуратуру» щодо обов`язку діяти лише на підставах, у межах та у спосіб, визначені Конституцією України, а також недодержання положень статей 5,6 Кодексу професійної етики і поведінки прокурорів, затвердженого Всеукраїнською конференцією прокурорів 27 квітня 2017 року, за змістом яких професійна діяльність прокурора має ґрунтуватися на неухильному дотриманні конституційних принципів верховенства права та законності, при здійсненні повноважень своєчасно вживати вичерпних заходів до їх належного виконання, поважати права та свободи людини і громадянина відповідно до вітчизняних та міжнародних правових норм.

9.3. На підставі отриманих пояснень прокурора, у комісії наявні обґрунтовані сумніви щодо відповідності ОСОБА_1 вимогам професійної етики. Крім того, кадрова комісія врахувала ту обставину, що наказом прокуратури Закарпатської області від 29 грудня 2014 року № 1139 ОСОБА_1 разом з декількома іншими прокурорами оголошено догану за неналежне виконання службових обов`язків та порушення статті 18 Кодексу професійної етики та поведінки працівників прокуратури. Причини: невиконання вимог законодавства України при проведенні перевірки під час перевірки Ужгородського MPВ ДСНС на предмет застосування законодавства про адміністративні правопорушення, а також прийняття участі у святкування Дня прокурора в оздоровчому закладі із вживанням алкоголю, що стало причиною резонансу в засобах масової інформації із подальшими намаганнями заперечити цей факт під час проведення службового розслідування. На переконання комісії, цими вчинками недодержано визначеного у статті 19 Закону України «Про прокуратуру» обов`язку додержуватися правил прокурорської етики, не допускати поведінки, яка дискредитує його як представника прокуратури та може зашкодити авторитету прокуратури, не додержано вимог щодо професійної честі і гідності, формування довіри до прокуратури, зразковості поведінки та дисциплінованості (статті 11, 16 Кодексу професійної етики і поведінки прокурорів).

10. Згідно з протоколом засідання кадрової комісії від 03 липня 2020 року, комісія провела співбесіду з позивачем з метою виявлення його відповідності вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності, в ході якої дослідила матеріали атестації та виконане практичне завдання.

10.1. В ході проведення співбесіди члени комісії задавали питання ОСОБА_1 щодо професійної компетентності а саме: розкриття змісту диспозиції статті 368 КК України, про причини кваліфікації дій обвинувачених осіб в трьох кримінальних провадженнях, де останній здійснював нагляд у формі процесуального керівництва досудовим розслідуванням та підтримання державного обвинувачення.

11. Наказом прокуратури Закарпатської області від 27 серпня 2020 року №368к на підставі рішення кадрової комісії та статті 11, пункту 2 частини другої статті 41 Закону України «Про прокуратуру», пункту 3, підпункту 2 пункту19 розділу ІІ «Прикінцеві та перехідні положення» Закону № 113-ІХ ОСОБА_1 звільнено з посади начальника відділу організації і процесуального керівництва досудовим розслідуванням, яке здійснюється слідчими територіального управління Державного бюро розслідувань, розташованого у місті Львові, що поширює свою діяльність на Закарпатську область, та органів прокуратури Закарпатської області на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру» з 31 серпня 2020 року.

12. Відповідно до довідки Закарпатської обласної прокуратури від 21 грудня 2020 року № 267 середньоденна заробітна плата ОСОБА_1 , з урахуванням кількості фактично відпрацьованих у вказаний період робочих днів, становила 1433,69 грн (25525,20 + 11750,71 / 26), а середньомісячна заробітна плата 18637,97 грн (1433,69 * ((17 + 9) / 2).

13. Згідно із листками непрацездатності, які знаходяться у матеріалах справи, ОСОБА_1 з 25 серпня 2020 року до 04 вересня 2020 року перебував на лікарняному.

14. Рішенням Закарпатського окружного адміністративного суду від 28 грудня 2020 року позов задоволено.

14.1. Визнано протиправним та скасовано рішення кадрової комісії від 03 липня 2020 року про неуспішне проходження атестації начальником відділу організації і процесуального керівництва досудовим розслідуванням, яке здійснюється слідчими територіального управління Державного бюро розслідувань, розташованого у місті Львові, що поширює свою діяльність на Закарпатську область, прокуратури Закарпатської області ОСОБА_1 .

14.2. Визнано протиправним та скасовано наказ виконувача обов`язків прокурора Закарпатської області І. Дем`янчук від 27 серпня 2020 року № 368к про звільнення ОСОБА_1 з посади начальника відділу організації і процесуального керівництва досудовим розслідуванням, яке здійснюється слідчими територіального управління Державного бюро розслідувань, розташованого у місті Львові, що поширює свою діяльність на Закарпатську область, та органів прокуратури Закарпатської області.

14.3. Поновлено ОСОБА_1 на посаді начальника відділу організації і процесуального керівництва досудовим розслідуванням, яке здійснюється слідчими територіального управління Державного бюро розслідувань, розташованого у місті Львові, що поширює свою діяльність на Закарпатську область та органів прокуратури Закарпатської області або рівнозначній посаді з 01 вересня 2020 року.

14.4. Стягнуто з Закарпатської обласної прокуратури на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу у розмірі 120 429,96 грн.

15. Задовольняючи позовні вимоги, суд першої інстанції виходив з того, що з метою реорганізації органів прокуратури спеціальними законодавчими нормами встановлені особливі підстави для звільнення прокурорів з посади. Суд першої інстанції урахував, що за результатами проходження позивачем перших двох етапів атестації на предмет дослідження рівня його знань та умінь у застосуванні закону та на загальні здібності та навички, позивачем набрано 97 з максимально можливих 100 балів та 114 балів відповідно, що значно перевищує встановлений прохідний бал та свідчить про високий рівень його знань. При цьому, жодних зауважень щодо результатів виконання позивачем практичного завдання відповідачі не заявляють. З проведеного правового аналізу законодавчих норм, що регулюють порядок проведення атестації прокурорів, суд першої інстанції дійшов висновку, що основним засобом дослідження рівня професійної компетентності прокурора є складання ним іспиту та виконання практичного завдання. Саме результати виконання вказаних завдань, на переконання суду першої інстанції, підлягають дослідженню та обговоренню членами кадрової комісії та повинні бути покладені в основу їх рішення щодо рівня професійної компетентності прокурора, який проходить атестацію.

15.1. Суд першої інстанції урахував, що в ході проведення співбесіди комісією задавалися питання позивачу про причини кваліфікації дій обвинувачених осіб в трьох кримінальних провадженнях, де позивач здійснював нагляд у формі процесуального керівництва досудовим розслідуванням та підтримання державного обвинувачення, в цьому контексті, на думку суду першої інстанції, позивачем з дотриманням вимог статті 222 КПК України наведено доводи у пояснення причин зміни підозри з частини третьої статті 368 КК України на частину першу статті 190 чи частину другу статті 369-2 КК України, чи зміни обвинувачення в суді по зазначеним кримінальним провадженням з частини третьої статті 368 на частину першу статті 190 КК України.

15.2. На думку суду першої інстанції, не може свідчити про некомпетентність позивача наведена у спірному рішенні обставина щодо наявності трьох рішень судів, якими визнано протиправною його бездіяльність через невиконання вимог статті 214 КПК України щодо внесення відомостей до ЄРДР. За висновком суду першої інстанції, зобов`язання слідчим суддею внести відомості до ЄРДР є способом судового контролю за досудовим розслідуванням і не може бути покладене в основу рішення, яке тягне в подальшому негативні наслідки у виді звільнення особи з органів прокуратури.

15.3. Такими чином, на переконання суду першої інстанції, викладені в спірному рішенні мотиви не можуть розглядатися як підстави для стверджування про професійну некомпетентність позивача та порушення ним норм Кодексу професійної етики і поведінки прокурорів.

15.4. Надаючи оцінку висновкам кадрової комісії у частині наявності обґрунтованих сумнівів щодо відповідності позивача вимогам професійної етики, суд першої інстанції виходив з того, що єдиною обставиною, яка викликає у комісії сумнів щодо відповідності позивача вимогам професійної етики фактично є оголошення позивачу наказом прокуратури Закарпатської області від 29 грудня 2014 року № 1139 та іншим прокурорам догани за неналежне виконання службових обов`язків та порушення статті 18 Кодексу професійної етики та поведінки працівників прокуратури, тобто подія, за яку позивач, разом з іншими працівниками прокуратури, вже поніс дисциплінарну відповідальність. Крім того, суд урахував, що це єдине дисциплінарне стягнення позивача за період роботи в органах прокуратури, натомість, кадровою комісією не ураховано, що за період роботи в органах прокуратури позивач п`ять разів заохочувався. При цьому, суд першої інстанції зауважив, що відповідно до частини другої статті 49 Закону України «Про прокуратуру» лише протягом одного року з дня накладення на прокурора дисциплінарного стягнення він вважається таким, який притягувався до дисциплінарної відповідальності, крім випадків, передбачених частиною третьою цієї статті. Тому суд першої інстанції не погодився з висновками кадрової комісії про наявність обґрунтованих сумнівів щодо відповідності позивача вимогам професійної етики. З огляду на наведене, суд першої інстанції дійшов висновку, що належним способом захисту прав позивача є його поновлення на посаді, з якої його було звільнено, а в разі неможливості - іншій рівнозначній посаді.

15.5. Розраховуючи середній заробіток за час вимушеного прогулу, суд першої інстанцій застосував Порядок обчислення середньої заробітної плати, затверджений постановою Кабінету Міністрів України від 08 лютого 1995 року № 100 (далі - Порядок № 100). При цьому, суд першої інстанції ураховував данні про середньоденну та середньомісячну заробітну плату позивача, наведені у довідці Закарпатської обласної прокуратури від 21 грудня 2020 року № 267. Середній заробіток за час вимушеного прогулу позивача судом першої інстанції розраховано за період з 31 серпня 2020 року до 28 грудня 2020 року.

16. Постановою Восьмого апеляційного адміністративного суду від 02 червня 2021 року змінено рішення Закарпатського окружного адміністративного суду від 28 грудня 2020 року, абзац 5 резолютивної частини викладено в наступній редакції.

16.1. Стягнути з Прокуратури Закарпатської області в користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу у розмірі 113 261 грн.

16.2. В абзаці 4 виключено словосполучення на "або рівнозначній посаді".

16.3. В решті рішення залишено без змін.

17. Так, проаналізувавши положення пункту 9 частини першої статті Закону України «Про прокуратуру», підпункту 2 пункт 19 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-ІХ та пункту розділу V Порядку проходження прокурорами атестації який затверджений наказом Генерального прокурора України від 03 жовтня 2019 року №221 (далі -Порядок № 221), суд апеляційної інстанції, дійшов висновку, що рішення кадрової комісії про неуспішне проходження прокурором атестації є законодавчо визначеною підставою для звільнення прокурора з посади, тобто спричиняє для особи негативні юридичні наслідки у вигляді її звільнення з публічної служби. З урахуванням викладено, розглянувши апеляційні скарги Закарпатської обласної прокуратури та Офісу Генерального прокурора, суд апеляційної інстанції відхилив наведені у них доводи про те, що суд не наділений повноваженнями здійснювати оцінку рішенням кадрових комісій за результатами атестації, зокрема на предмет дотримання прокурором правил професійної етики, доброчесності та рівня його професійної компетентності. Суд апеляційної інстанції наголосив, що під час розгляду та вирішення адміністративної справи суд наділений усією повнотою повноважень щодо перевірки оскаржуваного рішення суб`єкта владних повноважень не лише на предмет його законності, тобто чи було таке рішення прийняте на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що визначені Конституцією та законами України, але й з точки зору дотримання інших критеріїв. Оскільки предметом атестації є оцінка професійної компетентності, професійної етики та доброчесності прокурора, а рішення про неуспішне проходження прокурором атестації приймається кадровою комісією саме з підстав невідповідності, на думку комісії, прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності, суд апеляційної інстанції визнав безпідставними доводи апелянтів про те, що суд немає повноважень оцінювати рішення кадрових комісій про неуспішне проходження атестації по суті.

17.1. Суд апеляційної інстанції погодився з судом першої інстанції та зазначив, що викладені у рішенні кадрової комісії висновки не можуть розглядатися як підстави стверджувати про професійну некомпетентність позивача та порушення норм Кодексу професійної етики і поведінки прокурорів. На переконання суду апеляційної інстанції, висновки кадрової комісії про професійну некомпетентність та невідповідність позивача вимогам професійної етики є необґрунтованими, суб`єктивними та такими, що зроблені винятково на підставі припущень та за відсутності будь-яких належних і допустимих доказів, тому суд апеляційної інстанції погодився з висновками суду першої інстанції про те, що спірні рішення кадрової комісії та наказ слід визнати протиправними та скасувати як такі, що є передчасними.

17.2. Суд апеляційної інстанції указав на те, що при вирішенні питання відновлення порушених прав позивача шляхом поновлення на посаді підлягають врахуванню положення абзацу першого пункту 7 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-ІХ, тому, на думку суду апеляційної інстанції, суд першої інстанції помилково вказав на можливість поновлення останнього на посаді, яка є рівнозначною тій, з якої він був звільнений у прокуратурі Закарпатської області, оскільки, позивач підлягає поновленню в органах прокуратури на тій посаді, з якої його було звільнено.

17.3. Крім того, суд апеляційної інстанції погодився з висновки суду першої інстанції про наявність підстав для стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу. Однак, за висновком суду апеляційної інстанції, період вимушеного прогулу складає 79 робочих днів з 05 вересня 2020 року до 27 грудня 2020 року, оскільки у період з 28 серпня 2020 року до 04 вересня 2020 року позивач перебував на лікарняному.

ІV. Касаційне оскарження

18. На зазначені рішення суду першої інстанції та постанову суду апеляційної інстанції Офісом Генерального прокурора подано касаційну скаргу, яку зареєстровано у Верховному Суді 16 липня 2021 року.

19. На обґрунтування касаційної скарги заявник покликається на відсутність висновку Верховного Суду щодо питання застосування норм права у подібних до спірних у цій справі правовідносинах, а саме: пунктів 9, 11, 17 розділу ІІ «Прикінцеві та перехідні положення» Закону № 113-ІХ, на підставі якого затверджено Порядок № 221 та визначено, що атестація прокурорів проводиться згідно з цим порядком; підпункту 2 пункту 19 Закону № 113-ІХ, як визначеної цим Законом підстави для звільнення прокурорів; розділу IV Порядку № 221 та пункту 12 Порядку № 223.

19.1. Так, у касаційній скарзі відповідач-2 наполягає, що суди попередніх інстанцій не наділені повноваженнями здійснювати переоцінку щодо дотримання прокурором правил професійної етики та доброчесності, а також рівня професійної компетентності прокурора, та, відповідно, встановлювати відповідність прокурора цим вимогам, оскільки такі дискреційні повноваження мають виключно члени кадрової комісії. При цьому, скаржник зазначає, що обсяг мотивів, які повинна навести у рішенні кадрова комісія жодними чинними нормативно-правовими актами не визначено, тому, на думку скаржника, висновки судів попередніх інстанцій про недостатню вмотивованість цього рішення не відповідають вимогам законодавства. Скаржник уважає, що завданням кадрової комісії є не доведення того, що прокурор порушив закон, а визначення наявності обґрунтованих сумнівів щодо його рівня компетентності, відповідність вимогам професійної етики і доброчесності прокурора. При цьому, кадрова комісія, на переконання скаржника, не зобов`язана нормами Закону юридично довести чи встановити у деталях невідповідність прокурора конкретному критерію, а уповноважена лише вказати на чіткий перелік обставин, які стали підставою для прийняття кадровою комісією колегіального рішення, що підтверджує наявність у членів комісії обґрунтованих сумнівів щодо відповідності прокурора одному чи кільком із вказаних критеріїв. Ураховуючи викладене, скаржник уважає, що спірне рішення кадрової комісії прийняте на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що визначені Конституцією та законами України, з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано, обґрунтовано, безсторонньо, добросовісно, розсудливо, з дотриманням принципу рівності перед законом та пропорційно.

19.2. Скаржник наполягає, що за наявності рішення кадрової комісії про неуспішне проходження прокурором атестації спірним наказом позивача обґрунтовано звільнено з посади на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру», у зв`язку з чим відсутні підстави для поновлення позивача на посаді та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу

19.3. У касаційній скарзі заявник також зазначає, що розгляд цієї справи у касаційному порядку розвиватиме право, сприятиме однаковому тлумаченню закону та правильному застосуванню пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру» з урахуванням положень підпункту 2 пунктів 19 розділу ІІ «Прикінцеві та перехідні положення» Закону № 113-ІХ як підстави для звільнення прокурорів та правильному застосуванню розділу IV Порядку № 221 та пункту 12 Порядку № 223.

20. У касаційній скарзі відповідач-2 просить скасувати рішення суду першої інстанції та постанову суду апеляційної інстанції та ухвалити нове рішення, яким у задоволенні позову відмовити.

21. Касаційна скарга містить клопотання про здійснення розгляду справи за участі представника відповідача-2.

22. 13 серпня 2021 року ухвалою Верховного Суду відкрито касаційне провадження за касаційною скаргою Офіс Генерального прокурора у зв`язку із доведенням наявності підстави касаційного оскарження, визначеної пунктом 3 частини четвертої статті 328 КАС України.

23. Не погодившись із зазначеними рішенням суду першої інстанції та постановою суду апеляційної інстанції, Закарпатська обласна прокуратура подала до Верховного Суду касаційну скаргу, яку зареєстровано у Верховному Суді 19 липня 2021 року.

24. Наведені Закарпатською обласною прокуратурою, доводи та аргументи на обґрунтування наявності підстави касаційного оскарження рішення суду першої інстанції та постанови суду апеляційної інстанції є аналогічними доводам, вкладеним Офісом Генерального прокурора у касаційній скарзі.

24.1. Додатково Закарпатська обласна прокуратура у касаційній скарзі зазначає про неправильне застосування судами попередніх інстанцій норм матеріального права при задоволені позовних вимог про поновлення позивача на посаді в Закарпатській обласній прокуратурі. Так, скаржник уважає, що судами попередніх інстанцій неправильно застосовані статті 40, 235 Кодексу Законів про працю України (далі - КЗпП України), однак не застосовано норми Закону № 113-ІХ, які підлягали застосуванню. Скаржник наполягає, що за відсутності рішення кадрової комісії про успішне проходження ОСОБА_1 атестації, відповідно до вимог пункту 7 розділу II ІІ «Прикінцеві та перехідні положення» Закону № 113-ІХ відсутні правові підстави для його переведення чи поновлення в Закарпатську обласну прокуратуру.

24.2. Крім того, скаржник уважає, що судами попередніх інстанцій неповно з`ясовано обставини, що мають значення для справи у частині правильності розрахунку середнього заробітку за час вимушеного прогулу позивача, а визначення судом цієї суми в розмірі 113 261,51 грн, на переконання скаржника, не відповідає обставинам справи. Так, скаржник наполягає на тому, що, незважаючи на звільнення ОСОБА_1 з 31 серпня 2020 року, матеріальне забезпечення згідно з листками непрацездатності йому здійснено до 04 вересня 2020 року включно, і оплата середньої заробітної плати за час вимушеного прогулу з 25 серпня 2020 року до 04 вересня 2020 року призведе до подвійної оплати цих днів. Ураховуючи викладене, на думку скаржника, період вимушеного прогулу з 05 вересня 2020 року до 27 грудня 2020 року становить 78 робочих днів, тому стягненню може підлягати середній заробіток за час вимушеного прогулу в розмірі 111827,82 грн.

25. У касаційній скарзі відповідач-3 просить скасувати рішення суду першої інстанції та постанову суду апеляційної інстанції та ухвалити нове рішення, яким у задоволенні позову відмовити.

26. Касаційна скарга містить клопотання про здійснення розгляду справи за участі представника відповідача-3.

27. 05 серпня 2021 року ухвалою Верховного Суду відкрито касаційне провадження за касаційною скаргою Закарпатської обласної прокуратури у зв`язку із доведенням наявності підстави касаційного оскарження, визначеної пунктом 3 частини четвертої статті 328 КАС України.

28. 01 вересня 2021 року до Верховного Суду надійшли відзиви позивача на касаційні скарги Офісу Генерального прокурора та Закарпатської обласної прокуратури, в яких позивач спростовує доводи касаційних скарг, просить залишити їх без задоволення, а оскаржувані судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій - без змін.

V. Релевантні джерела права й акти їхнього застосування

29. Згідно з частинами першою, другою статті 341 Кодексу адміністративного судочинства України (далі - КАС України) суд касаційної інстанції переглядає судові рішення в межах доводів та вимог касаційної скарги, які стали підставою для відкриття касаційного провадження, та на підставі встановлених фактичних обставин справи перевіряє правильність застосування судом першої чи апеляційної інстанції норм матеріального і процесуального права.

29.1. Суд касаційної інстанції не має права встановлювати або вважати доведеними обставини, що не були встановлені у рішенні або постанові суду чи відхилені ним, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу, про перевагу одних доказів над іншими, збирати чи приймати до розгляду нові докази або додатково перевіряти докази.

30. Приписами частини другої статті 19 Конституції України встановлено, що органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

31. Закон України «Про прокуратуру» від 14 жовтня 2014 року № 1697-VII (далі - Закон № 1697-VII, у редакції, чинній на момент виникнення правовідносин).

31.1. Відповідно до статті 4 Закону № 1697-VII організація та діяльність прокуратури України, статус прокурорів визначаються Конституцією України, цим та іншими законами України, чинними міжнародними договорами, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України.

31.2. Згідно з частиною третьою статті 16 Закону № 1697-VII прокурор призначається на посаду безстроково та може бути звільнений з посади, його повноваження на посаді можуть бути припинені лише з підстав та в порядку, передбачених законом (тут у редакції зі змінами, внесеними згідно із Законом № 113-IX. Попередня редакція містила вказівку, що порядку, визначеному «цим законом»).

31.3. Повноваження прокурора на адміністративній посаді припиняються в разі звільнення з посади прокурора або припинення повноважень на посаді прокурора (пункт 2 частини другої статті 41 Закону № 1697-VII).

31.4. Пункт 9 частини першої статті 51 Закону № 1697-VII визначає, що прокурор звільняється з посади у разі ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або в разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури.

32. Закон України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» від 19 вересня 2019 року № 113-IX (далі - Закон № 113-IX, у редакції, чинній на момент виникнення правовідносин).

32.1. Абзацами першим - третім пункту 3 Розділу ІІ "Прикінцеві і перехідні положення" Закону № 113-ІХ установлено, що:

32.1.1. до дня початку роботи Офісу Генерального прокурора, обласних прокуратур, окружних прокуратур їх повноваження здійснюють відповідно Генеральна прокуратура України, регіональні прокуратури, місцеві прокуратури.

32.1.2. Після початку роботи Офісу Генерального прокурора, обласних прокуратур, окружних прокуратур забезпечення виконання функцій прокуратури призначеними до них прокурорами здійснюється з дотриманням вимог законодавства України та особливостей, визначених Генеральним прокурором.

32.1.3. За прокурорами та керівниками регіональних, місцевих і військових прокуратур, прокурорами і керівниками структурних підрозділів Генеральної прокуратури України зберігається відповідний правовий статус, який вони мали до набрання чинності цим Законом, при реалізації функцій прокуратури до дня їх звільнення або переведення до Офісу Генерального прокурора, обласної прокуратури, окружної прокуратури. На зазначений період оплата праці працівників Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур здійснюється відповідно до постанови Кабінету Міністрів України, яка встановлює оплату праці працівників органів прокуратури.

32.2. Пунктами 4 - 6 Розділу ІІ "Прикінцеві і перехідні положення" Закону № 113-ІХ визначено, що:

32.2.1. День початку роботи Офісу Генерального прокурора, обласних прокуратур, окружних прокуратур визначається рішеннями Генерального прокурора стосовно Офісу Генерального прокурора, усіх обласних прокуратур, усіх окружних прокуратур. Вказані рішення публікуються у газеті "Голос України".

32.2.2. Офіс Генерального прокурора є правонаступником Генеральної прокуратури України у міжвідомчих міжнародних договорах, укладених Генеральною прокуратурою України.

32.2.3. З дня набрання чинності цим Законом усі прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур вважаються такими, що персонально попереджені у належному порядку про можливе майбутнє звільнення з посади на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру".

32.3. Абзацом першим пункту 7, пунктом 9 Розділу ІІ "Прикінцеві і перехідні положення" Закону №113-ІХ установлено, що прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади прокурорів у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, можуть бути переведені на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах лише у разі успішного проходження ними атестації, яка проводиться у порядку, передбаченому цим розділом. Атестація здійснюється згідно з Порядком проходження прокурорами атестації, який затверджується Генеральним прокурором

32.4. На підставі пунктів 11 - 13 Розділу ІІ "Прикінцеві і перехідні положення" Закону № 113-ІХ атестація прокурорів проводиться кадровими комісіями Офісу Генерального прокурора, кадровими комісіями обласних прокуратур.

32.4.1. Предметом атестації є оцінка: 1) професійної компетентності прокурора; 2) професійної етики та доброчесності прокурора.

32.4.2. Атестація прокурорів включає такі етапи:

1) складення іспиту у формі анонімного письмового тестування або у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора. Результати анонімного тестування оприлюднюються кадровою комісією на офіційному веб-сайті Генеральної прокуратури України або Офісу Генерального прокурора не пізніше ніж за 24 години до проведення співбесіди;

2) проведення співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності. Для оцінки рівня володіння практичними уміннями та навичками прокурори виконують письмове практичне завдання.

32.4.3. Атестація може включати інші етапи, непроходження яких може бути підставою для ухвалення кадровою комісією рішення про неуспішне проходження атестації прокурором. Перелік таких етапів визначається у Порядку проходження прокурорами атестації, який затверджує Генеральний прокурор.

32.5. За змістом пункту 15 Розділу ІІ "Прикінцеві і перехідні положення" Закону № 113-ІХ для проведення співбесіди кадрові комісії вправі отримувати в усіх органах прокуратури, у Раді прокурорів України, секретаріаті Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів, Національному антикорупційному бюро України, Державному бюро розслідувань, Національному агентстві з питань запобігання корупції, інших органах державної влади будь-яку необхідну для цілей атестації інформацію про прокурора <…>.

32.6. Пунктом 17 Розділу ІІ "Прикінцеві і перехідні положення" Закону № 113-ІХ установлено, що кадрові комісії за результатами атестації прокурора ухвалюють одне із таких рішень: рішення про успішне проходження прокурором атестації або рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.

32.6.1. Кадрові комісії за результатами атестації подають Генеральному прокурору інформацію щодо прокурорів, які успішно пройшли атестацію, а також щодо прокурорів, які неуспішно пройшли атестацію.

32.6.2. Повторне проходження одним і тим самим прокурором атестації або одного з її етапів забороняється.

32.7. Підпунктом 2 пункту 19 розділу ІІ "Прикінцеві і перехідні положення" Закону №113 установлено, що прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, звільняються Генеральним прокурором, керівником регіональної (обласної) прокуратури з посади прокурора на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру" за умови настання однієї із наступних підстав:, зокрема, рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури.

33. Порядок проходження прокурорами атестації, затверджений наказом Генерального прокурора від 03 жовтня 2019 № 221 (далі - Порядок № 221, у редакції, чинній на момент виникнення правовідносин).

33.1. Згідно з пунктом 6 розділу I «Загальні положення» Порядку № 221: атестація включає такі етапи:

1) складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора;

2) складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки;

3) проведення співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності. Для оцінки рівня володіння практичними уміннями та навичками прокурори виконують письмове практичне завдання.

33.2. Відповідно до пункту 8 розділу I «Загальні положення» Порядку № 221 за результатами атестації прокурора відповідна кадрова комісія ухвалює одне із таких рішень:

1) рішення про успішне проходження прокурором атестації;

2) рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.

33.2.1. Форми типових рішень визначені у додатку 1 до цього Порядку.

33.3. Розділ IV Порядку № 221 визначає порядок проведення співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності і виконання практичного завдання для оцінки рівня володіння практичними уміннями та навичками прокурора.

33.3.1. Так, до початку співбесіди прокурор виконує практичне завдання з метою встановлення комісією його рівня володіння практичними уміннями та навичками (пункт 2).

33.3.2. Співбесіда проводиться кадровою комісією з прокурором державною мовою в усній формі. Співбесіда з прокурором може бути проведена в один день із виконанням ним практичного завдання (пункт 8).

33.3.3. Для проведення співбесіди кадрова комісія вправі отримувати в усіх органах прокуратури, у Раді прокурорів України, секретаріаті Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів, Національному антикорупційному бюро України, Державному бюро розслідувань, Національному агентстві з питань запобігання корупції, інших органах державної влади будь-яку необхідну для цілей атестації інформацію про прокурора, в тому числі про:

1) кількість дисциплінарних проваджень щодо прокурора у Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів та їх результати;

2) кількість скарг, які надходили на дії прокурора до Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів та Ради прокурорів України, з коротким описом суті скарг;

3) дотримання прокурором правил професійної етики та доброчесності: а) відповідність витрат і майна прокурора та членів його сім`ї, а також близьких осіб задекларованим доходам, у тому числі копії відповідних декларацій, поданих прокурором відповідно до законодавства у сфері запобігання корупції; б) інші дані щодо відповідності прокурора вимогам законодавства у сфері запобігання корупції; в) дані щодо відповідності поведінки прокурора вимогам професійної етики; г) матеріали таємної перевірки доброчесності прокурора;

4) інформацію про зайняття прокурором адміністративних посад в органах прокуратури з копіями відповідних рішень (пункт 9).

33.3.4. Фізичні та юридичні особи, органи державної влади, органи місцевого самоврядування мають право подавати до відповідної кадрової комісії відомості, у тому числі на визначену кадровою комісією електронну пошту, які можуть свідчити про невідповідність прокурора критеріям компетентності, професійної етики та доброчесності. Кадровою комісією під час проведення співбесіди та ухвалення рішення без додаткового офіційного підтвердження можуть братися до уваги відомості, отримані від фізичних та юридичних осіб (у тому числі анонімно) (пункт 10).

33.3.5. Дослідження вказаної інформації, відомостей щодо прокурора, який проходить співбесіду (далі - матеріали атестації), здійснюється членами кадрової комісії. <…> (пункт 11).

33.3.6. Співбесіда полягає в обговоренні результатів дослідження членами комісії матеріалів атестації щодо дотримання прокурором правил професійної етики та доброчесності, а також рівня професійної компетентності прокурора, зокрема, з огляду на результати виконаного ним практичного завдання (пункт 12).

33.3.7. Співбесіда прокурора складається з таких етапів:

1) дослідження членами комісії матеріалів атестації;

2) послідовне обговорення з прокурором матеріалів атестації, у тому числі у формі запитань та відповідей, а також обговорення питання виконаного ним практичного завдання;

Співбесіда проходить у формі засідання комісії (пункт 13).

33.3.8. Члени комісії мають право ставити запитання прокурору, з яким проводять співбесіду, щодо його професійної компетентності, професійної етики та доброчесності (пункт 14).

33.3.9. Після завершення обговорення з прокурором матеріалів атестації та виконаного ним практичного завдання члени комісії без присутності прокурора, з яким проводиться співбесіда, обговорюють її результати, висловлюють пропозиції щодо рішення комісії, а також проводять відкрите голосування щодо рішення комісії стосовно прокурора, який проходить атестацію. Результати голосування вказуються у протоколі засідання (пункт 15).

33.3.10. Залежно від результатів голосування комісія ухвалює рішення про успішне проходження прокурором атестації або про неуспішне проходження прокурором атестації (пункт 16).

33.4. Розділом V «Інші питання, пов`язані із проведенням атестації прокурорів» Порядку № 221, серед іншого, визначено, що кадрові комісії за результатами атестації регулярно подають Генеральному прокурору інформацію щодо прокурорів, які успішно пройшли атестацію, а також щодо прокурорів, які неуспішно пройшли атестацію (пункт 4).

33.4.1. Рішення кадрових комісій, протоколи засідань, матеріали атестації прокурорів зберігаються в органі прокуратури, при якому функціонує відповідна кадрова комісія (пункт 5).

33.4.2. Рішення кадрових комісій про неуспішне проходження атестації може бути оскаржене прокурором у порядку, встановленому законодавством (пункт 6).

34. Порядок роботи кадрових комісій, затверджений наказом Генерального прокурора від 17 жовтня 2019 року № 233 (далі - Порядок № 233, у редакції, чинній на момент виникнення правовідносин).

34.1. Абзацом другим та третім пункту 12 Порядку № 233 визначено, що рішення про успішне проходження прокурором атестації за результатами співбесіди ухвалюється шляхом відкритого голосування більшістю від загальної кількості членів комісії. Якщо рішення про успішне проходження прокурором атестації за результатами співбесіди не набрало чотирьох голосів, комісією ухвалюється рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.

34.1.1. Рішення про неуспішне проходження атестації повинно бути мотивованим із зазначенням обставин, що вплинули на його прийняття.

34.2. Рішення і протоколи комісії підписуються всіма присутніми членами комісії. У разі відмови члена комісії підписати рішення або протокол, у такому рішенні або протоколі робиться відповідна відмітка (пункт 13 Порядку № 233).

35. Відповідно до статті 8 Конституції України, статті 6 Кодексу адміністративного судочинства України та частини першої статті 17 Закону України від 23 лютого 2006 року №3477-ІV "Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини" суд при вирішенні справи керується принципом верховенства права, відповідно до якого, зокрема, людина, її права та свободи визнаються найвищими цінностями та визначають зміст і спрямованість діяльності держави, застосовує цей принцип з урахуванням судової практики Європейського суду з прав людини (далі також - ЄСПЛ).

36. Згідно із частинами першою та другою статті 19 Закону України від 29 червня 2004 року № 1906-IV "Про міжнародні договори України" (зі змінами та доповненнями), чинні міжнародні договори України, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, є частиною національного законодавства і застосовуються у порядку, передбаченому для норм національного законодавства. Якщо міжнародним договором України, який набрав чинності в установленому порядку, встановлено інші правила, ніж ті, що передбачені у відповідному акті законодавства України, то застосовуються правила міжнародного договору.

37. Відповідно до Закону України "Про ратифікацію Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод 1950 року, Першого протоколу та протоколів № 2, 4, 7 та 11 до Конвенції" Україна повністю визнає обов`язковою і без укладення спеціальної угоди юрисдикцію Європейського суду з прав людини в усіх питаннях, що стосуються тлумачення і застосування Конвенції.

38. Статтею 8 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод передбачено, що кожен має право на повагу до свого приватного і сімейного життя, до свого житла і кореспонденції. Органи державної влади не можуть втручатись у здійснення цього права, за винятком випадків, коли втручання здійснюється згідно із законом і є необхідним у демократичному суспільстві в інтересах національної та громадської безпеки чи економічного добробуту країни, для запобігання заворушенням чи злочинам, для захисту здоров`я чи моралі або для захисту прав і свобод інших осіб.

39. Згідно зі сталою практикою Європейського суду з прав людини приватне життя "охоплює право особи формувати та розвивати відносини з іншими людьми, включаючи відносини професійного чи ділового характеру" (див. п. 25 рішення Суду в справі "C. проти Бельгії" від 07 серпня 1996 року (Reports 1996)).

40. Стаття 8 Конвенції "захищає право на розвиток особистості та право формувати і розвивати відносини з іншими людьми та навколишнім світом" (див. п. 61 рішення Суду в справі "Pretty проти Сполученого Королівства" (справа № 2346/02, ECHR 2002)).

41. Поняття "приватне життя" не виключає в принципі діяльність професійного чи ділового характеру, адже саме у діловому житті більшість людей мають неабияку можливість розвивати відносини із зовнішнім світом (див. п. 29 рішення Суду в справі "Niemietz проти Німеччини" від 16 грудня 1992 року). Отже, обмеження, установлені щодо доступу до професії, були визнані такими, що впливають на "приватне життя" (див. п. 47 рішення Суду в справі "Sidabras and Dћiautas проти Латвії" (справи № 55480/00 і № 59330/00, ECHR 2004) і пп. 22 - 25 рішення Суду в справі "Bigaeva проти Греції" від 28 травня 2009 року (справа №26713/05). Крім того, зазначалося, що звільнення з посади становило втручання у право на повагу до приватного життя (див. пп. 43 - 48 рішення Суду в справі "Ozpinar проти Туреччини" від 19 жовтня 2010 року (справа № 20999/04).

42. При цьому, втручання вважатиметься "необхідним у демократичному суспільстві" для досягнення законної мети, якщо воно відповідає "нагальній суспільній необхідності", та, зокрема, якщо воно є пропорційним переслідуваній законній меті. Хоча саме національні органи влади здійснюють початкову оцінку необхідності втручання, остаточна оцінка щодо відповідності та достатності наведених підстав для втручання залишається предметом вивчення Суду на відповідність вимогам Конвенції (див., наприклад, рішення в справі "Чепмен проти Сполученого Королівства" [ВП] (Chapman v. the United Kingdom) [GC], заява № 27238/95, пункт 90, ЄСПЛ 2001).

43. Частиною шостою статті 43 Конституції України гарантовано громадянам захист від незаконного звільнення.

44. Статтею 5-1 кодексу законів про працю України (далі - КЗпП України, у редакції, чинній на момент виникнення правовідносин) установлено гарантії забезпечення права громадян на працю, зокрема, правовий захист від необґрунтованої відмови у прийнятті на роботу і незаконного звільнення, а також сприяння у збереженні роботи.

45. Частина перша статті 235 КЗпП України визначає, що у разі звільнення без законної підстави або незаконного переведення на іншу роботу, у тому числі у зв`язку з повідомленням про порушення вимог Закону України "Про запобігання корупції" іншою особою, працівник повинен бути поновлений на попередній роботі органом, який розглядає трудовий спір.

46. Згідно з частиною другою статті 235 КЗпП України при винесенні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу або різниці в заробітку за час виконання нижчеоплачуваної роботи, але не більш як за один рік. Якщо заява про поновлення на роботі розглядається більше одного року не з вини працівника, орган, який розглядає трудовий спір, виносить рішення про виплату середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу.

47. Середній заробіток працівника визначається відповідно до статті 27 Закону України «Про оплату праці» від 24 березня 1995 року № 108/95-ВР за правилами, передбаченими Порядком обчислення середньої заробітної плати, затвердженим постановою Кабінету Міністрів України від 8 лютого 1995 року №100 (далі - Порядок № 100).

48. З урахуванням цих норм, зокрема, абзацу третього пункту 2 Порядку№ 100, середньомісячна заробітна плата за час вимушеного прогулу працівника обчислюється виходячи з виплат за останні два календарні місяці роботи, що передують події, з якою пов`язана виплата, тобто, дню звільнення працівника з роботи.

49. Відповідно до пункту 5 Порядку № 100 нарахування виплат у всіх випадках збереження середньої заробітної плати провадиться виходячи з розміру середньоденної (годинної) заробітної плати.

50. Згідно з абзацом першим пункту 8 Порядку № 100 нарахування виплат, що обчислюються із середньої заробітної плати за останні два місяці роботи, провадяться шляхом множення середньоденного (годинного) заробітку на число робочих днів/годин, а у випадках, передбачених чинним законодавством, календарних днів, які мають бути оплачені за середнім заробітком. Середньоденна (годинна) заробітна плата визначається діленням заробітної плати за фактично відпрацьовані протягом двох місяців робочі (календарні) дні на число відпрацьованих робочих днів (годин), а у випадках, передбачених чинним законодавством, - на число календарних днів за цей період.

51. Вирішуючи питання про обґрунтованість касаційних скарг, суд касаційної інстанції виходить з такого.

52. Спір у цій справі виник у зв`язку із винесенням кадровою комісією за наслідками проведеної співбесіди з ОСОБА_1 рішення від 03 липня 2020 року № 4н про неуспішне проходження ним атестації, яке, у свою чергу, стало підставою для винесення наказу від 27 серпня 2020 року № 368к про звільнення ОСОБА_1 із займаної посади та органів прокуратури.

53. Колегія суддів зазначає, що проведення атестації прокурорів є обов`язковою складовою запровадженого Законом №113-ІХ процесу реформування системи органів прокуратури та за своєю суттю є спеціальною процедурою, яка має на меті підтвердження здатності прокурорами виконувати свої повноваження на належному рівні за визначеними законом критеріями, шляхом здійснення оцінки їхньої професійної компетентності, професійної етики та доброчесності, що стосувалась, зокрема, усіх без винятку прокурорів, які мали бажання продовжувати працювати у органах прокуратури.

54. Так, у силу приписів підпункту 2 пункту 19 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-ІХ прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, звільняються Генеральним прокурором, керівником регіональної (обласної) прокуратури з посади прокурора на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону № 1697-VII за умови настання однієї із наступних підстав: рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури.

55. Отже, як правильно зазначив у оскаржуваному судовому рішенні суд апеляційної інстанції, рішення кадрової комісії про неуспішне проходження прокурором атестації є законодавчо визначеною підставою для звільнення прокурора з посади, тобто спричиняє для особи негативні юридичні наслідки у вигляді її звільнення з публічної служби.

56. Верховний Суд, виходячи з меж касаційного перегляду, визначених у статті 341 КАС України, уважає безпідставними доводи касаційних скарг Офісу Генерального прокурора та Закарпатської обласної прокуратури щодо неправильного застосування судами попередніх інстанцій при ухваленні оскаржуваних судових рішень підпункту 2 пункту 19 розділу ІІ «Прикінцеві та перехідні положення» Закону № 113-ІХ Закону № 113-ІХ, як визначеної цим Законом підстави для звільнення прокурорів, оскільки висновки судів попередніх інстанцій у цій частині фактично відповідають (не суперечать) доводам, наведеним заявниками у касаційних скаргах.

57. Водночас колегія суддів відхиляє доводи скаржників про те, що суд не наділений повноваженнями здійснювати оцінку рішень кадрових комісій за результатами атестації, зокрема, на предмет дотримання прокурором правил професійної етики, доброчесності та рівня його професійної компетентності.

58. Так, відповідно до частини другої статті 2 КАС України у справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб`єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони: 1) на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що визначені Конституцією та законами України; 2) з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано; 3) обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); 4) безсторонньо (неупереджено); 5) добросовісно; 6) розсудливо; 7) з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи всім формам дискримінації; 8) пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія); 9) з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення; 10) своєчасно, тобто протягом розумного строку.

59. Зазначені критерії, хоч і адресовані суду, одночасно є й вимогами для суб`єкта владних повноважень, який приймає на виконання приписів закону відповідне рішення та вчиняє дії.

60. У свою чергу, кадрова комісія є уповноваженим суб`єктом з питань проведення атестації прокурорів та прийняття рішення за її результатами, тобто є суб`єктом владних повноважень, на дії якого поширюються вимоги, встановлені статтею 2 КАС України.

61. Отже, ураховуючи завдання адміністративного судочинства та юрисдикцію адміністративних судів, під час розгляду та вирішення адміністративної справи суд наділений усією повнотою повноважень щодо перевірки оспорюваного рішення суб`єкта владних повноважень не лише на предмет його законності, тобто чи було таке рішення прийняте на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що визначені Конституцією та законами України, але й з точки зору дотримання інших критеріїв, перелік яких наведено у частині другій статті 2 КАС України.

62. Пунктом 12 Порядку № 233 передбачено, що рішення про неуспішне проходження атестації повинно бути мотивованим із зазначенням обставин, що вплинули на його прийняття.

63. Також необхідно зауважити, що в частині судового контролю за дискреційними адміністративними актами ЄСПЛ виробив позицію, згідно з якою, за загальним правилом, національні суди повинні утриматися від перевірки обґрунтованості таких актів, однак все ж суди повинні проконтролювати, чи не є викладені у них висновки адміністративних органів щодо обставин у справі довільними та нераціональними, непідтвердженими доказами або ж такими, що є помилковими щодо фактів; у будь-якому разі суди повинні дослідити такі акти, якщо їх об`єктивність та обґрунтованість є ключовим питанням правового спору (рішення ЄСПЛ від 22 листопада 1995 року у справі «Bryan v. the United Kingdom» («Брайєн проти Об`єднаного Королівства»), рішення ЄСПЛ від 21 липня 2011 року у справі «Sigma Radio Television ltd. v. Cyprus» ("Сігма радіо телевіжн лтд проти Кіпру", заява №32181/04), рішення ЄСПЛ від 02 грудня 2010 року у справі «Putter v. Bulgaria» («Путтер проти Болгарії», заява №38780/02)).

64. Крім того, виходячи з практики ЄСПЛ, надання правової дискреції органам влади у вигляді необмежених повноважень є несумісним з принципом верховенства права і закон має з достатньою чіткістю визначати межі такої дискреції, наданої компетентним органам та порядок її здійснення, з урахуванням законної мети даного заходу, щоб забезпечити особі належний захист від свавільного втручання (рішення ЄСПЛ від 02 листопада 2006 року у справі «Volokhy v. Ukraine)» ( "Волохи проти України", заява №23543/02), рішення ЄСПЛ від 02 серпня 1984 року «Malone v. United Kindom» ("Мелоун проти Об`єднаного Королівства", заява №8691/79).

65. Не заперечуючи наявність у кадрової комісії дискреційних повноважень надавати оцінку дотримання прокурором правил професійної етики та доброчесності, а також рівня професійної компетентності та ухвалювати рішення за наслідками проходження прокурорами атестації, Верховний Суд зазначає, що така дискреція не може бути свавільною, а повинна ґрунтуватися на приписах закону.

66. Тобто межі дискреції кадрової комісії щодо, зокрема, атестації прокурорів не можуть бути неосяжними та повинні підлягати зовнішньому публічному контролю. Процес атестації, як і рішення в результаті цього процесу, мають бути зрозумілим як учасникам цих відносин, зокрема прокурорам, так і незалежному сторонньому спостерігачу.

67. Належна мотивація рішення (як форма зовнішнього вираження дискреційних повноважень) дає можливість перевірити, як саме (за якими ознаками) відбувалася процедура атестації і чи була дотримана процедура його прийняття.

68. Обсяг і ступінь мотивації рішення залежить від конкретних обставин, які були предметом обговорення, але у будь-якому випадку має показувати, приміром, що доводи/пояснення прокурора взято до уваги і, що важливо, давати розуміння чому і чим керувалася комісія, коли оцінювала прокурора під час проведення співбесіди, тобто встановити мотиви ухваленого рішення. Особливо-виняткової значимості обґрунтованість/вмотивованість рішення набуває тоді, коли йдеться про непроходження прокурором атестації, з огляду на наслідки, які це потягне.

69. Зокрема, рішення можна вважати вмотивованим, якщо в ньому зазначено обставини, що мають значення для правильного вирішення кожного з перелічених у Порядку № 221 питань, які мають бути дослідженні в рамках атестації прокурора; є посилання на докази, на підставі яких ці обставини встановлено; є оцінка доводів та аргументів особи, щодо якої застосовується процедура атестації; є посилання на норми права, якими керувалася Комісія. Таке рішення повинно містити судження Комісії щодо професійної, особистої, соціальної компетентності прокурора, його доброчесності та професійної етики, відтак його здатності на належному рівні здійснювати покладені на нього законом обов`язки на займаній посаді.

70. Таким чином, Верховний Суд приходить до висновку, що рішення про неуспішне проходження атестації повинно бути достатньою мірою (зрозумілою сторонньому спостерігачу) обґрунтованим, тобто у ньому, серед іншого, зазначаються не лише загальні причини чи/та обставини його прийняття, але й мотиви з посиланням на відповідні докази, які б створювали підстави для негативних висновків. Також таке рішення повинно відповідати критерія ясності, чіткості, доступності та зрозумілості.

71. Аналогічна правова позиція викладена Верховним Судом, зокрема, у постановах від 21 грудня 2021 року у справі № 640/458/20, від 27 жовтня 2021 року у справі № 340/3563/20, від 07 жовтня 2021 року у справі № 640/449/20, від 13 травня 2021 року у справі № 120/3458/20-а.

72. У справі, що розглядається, дискреційними повноваженнями, серед іншого, є повноваження комісії щодо прийняття одного з двох рішень: або рішення про успішне проходження прокурором атестації, або рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.

73. У цій справі відповідачі не заперечують, що позивач успішно пройшов перших два етапи атестації та був допущений до співбесіди.

74. Зі змісту спірного рішення кадрової комісії про неуспішне проходження позивачем атестації судами попередніх інстанцій установлено, що підставою прийняття цього рішення стала наявність у кадрової комісії, на її думку, «обґрунтованих сумнівів» щодо професійній компетентності позивача.

75. Так, у цьому рішенні зазначено про недостатнє знання позивачем диспозиції статті 368 КК України, оскільки останній на запитання комісії, зазначив, що на кримінальну відповідальність за статтею 368 КК України безпосередньо впливає та має значення, чи виконала (або не виконала) службова особа дії, за вчинення яких одержувалася неправомірна вигода, що, як зазначено у спірному рішенні, не узгоджується із положеннями кримінального закону та суперечить Постанові Пленуму Верховного суду України «Про судову практику у справах про хабарництво» від 26 квітня 2002 року № 5.

75.1. У спірному рішенні кадрова комісія також зазначила про наявність низки судових справ та рішень, якими визнавалася протиправною бездіяльність ОСОБА_1 щодо невиконання вимог статті 214 КПК України щодо внесення відомостей до ЄРДР (справи № 308/4944/20, 308/3508/20, 308/14617/19). У цьому комісія убачала недодержання позивачем положень статті 19 Закону України «Про прокуратуру» та статей 5,6 Кодексу професійної етики і поведінки прокурорів, затвердженого Всеукраїнською конференцією прокурорів 27 квітня 2017 року.

76. Нагадаємо, що відповідно до пункту 5 розділу І Порядку № 221 предметом атестації є оцінка: 1) професійної компетентності прокурора (у тому числі загальних здібностей та навичок); 2) професійної етики та доброчесності прокурора.

77. За змістом пункту 5 та підпункту 3 пункту 6 розділу І Порядку № 221, встановлення рівня професійної компетентності прокурора (у тому числі загальних здібностей та навичок) та перевірка дотримання ним професійної етики та доброчесності мають різні критерії. Відтак, ухвалюючи рішення про неуспішне проходження атестації з підстав недостатнього рівня професійної компетентності прокурора, чи за наявності сумнівів у його доброчесності та професійної етики, комісія має зазначити, на чому базуються такі висновки, тобто обґрунтувати своє рішення належним чином.

78. Із приписів Порядку №221 випливає, що оцінка професійної компетентності прокурора включає також перевірку загальних здібностей та навичок прокурора, які, у свою чергу, встановлюються за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, а також виконання прокурором перед проведенням співбесіди практичного завдання.

79. Однак, як вбачається з оскаржуваного рішення, оцінка професійної компетентності позивача здійснена кадровою комісією без урахування того, що позивач успішно пройшов попередні етапи атестації. У спірному рішенні кадровою комісією також не зазначено про неправильне виконання позивачем практичного завдання.

80. Судами першої та апеляційної інстанцій при дослідженні доводів сторін у цій частині, також обґрунтовано зауважено про те, що саме результати складання прокурором іспиту та виконання практичного завдання результати виконання вказаних завдань підлягають дослідженню та обговоренню членами кадрової комісії та повинні бути покладені в основу їх рішення щодо рівня професійної компетентності прокурора, який проходить атестацію. Досягнуті позивачем результати у пройденому тестуванні є достатнім доказом високого рівня знань та компетентності останнього, оскільки саме ці засоби згідно із Законом № 113 та Порядком № 221 покликані надати належну оцінку вказаним показникам. Однак, оцінка професійної компетентності позивача здійснена кадровою комісією не на підставі результатів складення іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону та виконаного практичного завдання, а лише у ході проведення співбесіди, що свідчить про суб`єктивний підхід до позивача.

81. Таким чином, колегія суддів погоджується з висновками судів попередніх інстанцій про те, що викладені в спірному рішенні кадрової комісії мотиви не можуть розглядатись як підстави для стверджування про професійну некомпетентність позивача.

82. У спірному рішенні кадровою комісією також зазначено про наявні у неї, на її думку, обґрунтовані сумніви щодо відповідності позивача вимогам професійної етики у зв`язку із тим, що наказом прокуратури Закарпатської області від 29 грудня 2014 року № 1139 ОСОБА_1 разом з декількома іншими прокурорами оголошено догану за неналежне виконання службових обов`язків та порушення статті 18 Кодексу професійної етики та поведінки працівників прокуратури.

83. Отже, єдиною обставиною, яка викликала сумнів кадрової комісії щодо відповідності позивача вимогам професійної етики, фактично є подія 2014 року, за яку позивач, разом з іншими працівниками прокуратури, вже поніс дисциплінарну відповідальність.

84. Відповідно до частини другої статті 49 Закону № 1697-VII прокурор протягом одного року з дня накладення на нього дисциплінарного стягнення вважається таким, який притягувався до дисциплінарної відповідальності, крім випадків, передбачених частиною третьою цієї статті.

85. Таким чином, ураховуючи, що як установлено судами попередніх інстанцій та не спростовано відповідачами, це єдине дисциплінарне стягнення позивача за період роботи в органах прокуратури, тому за правилами частини другої статті 49 Закону № 1697-VII позивач вважається таким, що не притягувався до дисциплінарної відповідальності.

86. З огляду на зазначене, Верховний Суд погоджується з висновками судів попередніх інстанцій про необґрунтованість висновків кадрової щодо невідповідності позивача вимогам професійної етики.

87. З урахуванням наведеного у сукупності, Верховний Суд погоджується із висновками судів попередніх інстанцій про те, що висновки кадрової комісії про професійну некомпетентність та невідповідність позивача вимогам професійної етики є необґрунтованими, суб`єктивними та такими, що зроблені винятково на підставі припущень та за відсутності будь-яких належних і допустимих доказів.

88. Отже, колегія суддів погоджується з висновками судів попередніх інстанцій про необхідність задоволення позовних вимог позивача у частині визнання протиправним та скасування рішення кадрової комісії 03 липня 2020 року № 4н про неуспішне проходження позивачем атестації.

89. Оскільки спірний наказ від 27 серпня 2020 року № 368к про звільнення ОСОБА_1 із займаної посади та органів прокуратури є похідним від рішення кадрової комісії про неуспішне проходження позивачем атестації, відповідно він також підлягає визнанню протиправним та скасуванню.

90. Надаючи оцінку викладеним у касаційній скарзі Закарпатської обласної прокуратури доводам щодо неправильного застосування судами попередніх інстанцій норм матеріального прав при задоволені позовних вимог про поновлення позивача на посаді в Закарпатській обласній прокуратурі, колегія суддів виходить з такого.

91. Оскаржуваним рішенням суду першої інстанції, з урахуванням змін, внесених оскаржуваною постановою суду апеляційної інстанції, поновлено позивача на посаді начальника відділу організації і процесуального керівництва досудовим розслідуванням, яке здійснюється слідчими територіального управління Державного бюро розслідувань, розташованого у місті Львові, що поширює свою діяльність на Закарпатську область, та органів прокуратури Закарпатської області з 01 вересня 2020 року.

92. У цій частині касаційної скарги Закарпатська обласна прокуратура зазначає про неправильне застосування судами попередніх інстанцій статей 40, 235 КЗпП України без урахування норм Закону № 113-ІХ, які підлягали застосуванню.

93. При цьому, як слідує зі змісту оскаржуваної постанови, судом апеляційної інстанції зазначено, що при вирішенні питання відновлення порушених прав позивача шляхом поновлення на посаді підлягають врахуванню положення абзацу першого пункту 7 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-ІХ, тому, суд апеляційної інстанції дійшов висновку про наявність правових підстав для поновлення позивача в органах прокуратури на посаді, з якого його незаконно звільнено, у зв`язку з чим змінив рішення суду першої інстанції шляхом виключання з абзаці 4 його резолютивної частини словосполучення «або рівнозначній посаді».

94. З огляду на викладене, Верховний Суд, виходячи з меж касаційного перегляду, визначених у статті 341 КАС України, уважає безпідставними доводи Закарпатської обласної прокуратури у цій частині касаційної скарги, оскільки висновки суду апеляційної інстанцій у частині визначення посади, на якій підлягає поновленню позивач, фактично відповідають (не суперечать) доводам, наведеним Закарпатською обласною прокуратурою у касаційній скарзі.

95. Надаючи оцінку викладеним у касаційній скарзі Закарпатської обласної прокуратури доводам щодо неправильного розрахунку судами попередніх інстанцій розміру належного заробітку за час вимушеного прогулу, колегія суддів зазначає таке.

96. За змістом частини другої статті 235 КЗпП України при винесенні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу або різниці в заробітку за час виконання нижчеоплачуваної роботи.

97. Вимушеним прогулом у розумінні статті 235 КЗпП України є період часу протягом якого працівник з вини власника або уповноваженого ним органу був позбавлений можливості виконувати свою роботу з незалежних від нього причин, який триває з дня звільнення працівника до дня винесення рішення суду про поновлення його на роботі.

98. Верховний Суд, виходячи з меж касаційного перегляду, визначених у статті 341 КАС України, уважає безпідставними доводи скаржника про те, що оплата середньої заробітної плати за час вимушеного прогулу позивачу у період з 25 серпня 2020 року до 04 вересня 2020 року призведе до подвійної оплати цих днів, оскільки суд апеляційної інстанції, змінючи оскаржуване судове рішення суду першої інстанції, розраховував період вимушеного прогулу позивача саме з 05 вересня 2020 року.

99. Оскільки вимушений прогул триває до дня винесення рішення суду про поновлення працівника на роботі, ураховуючи, що відповідне рішення про поновлення позивача на роботі прийнято судом першої інстанції 28 грудня 2020 року, тому період вимушеного прогулу позивача складає 79 робочих днів - з 05 вересня 2020 року до 28 грудня 2020 року включно.

100. Колегія суддів наголошує, що доводів про незгоду з іншими складовими здійсненого судами попередніх інстанцій розрахунку середнього заробітку за час вимушеного прогулу касаційні скарги не містять, а тому у цій частині їх визначення оцінка Верховним Судом не надається.

101. Таким чином, по суті є вірним висновок суду апеляційної інстанції про те, що середній заробіток за час вимушеного прогулу позивача складає 113261,51 грн (1433,69 *79 робочих днів).

102. У зв`язку з викладеним, колегія суддів уважає доводи касаційної скарги Закарпатської обласної прокуратури у цій частині необґрунтованими та такими, що не спростовують правильність висновків, зроблених судом апеляційної інстанції.

103. Відповідно до частини першою статті 350 КАС України суд касаційної інстанції залишає касаційну скаргу без задоволення, а судові рішення - без змін, якщо визнає, що суди першої та апеляційної інстанцій не допустили неправильного застосування норм матеріального права або порушень норм процесуального права при ухваленні судових рішень чи вчиненні процесуальних дій.

104. Зважаючи на приписи статті 350 КАС України, касаційні скарги необхідно залишити без задоволення, а оскаржувані судове рішення суду першої інстанції, зі змінами, внесеними постановою суду апеляційної інстанції, та постанову суду апеляційної інстанції - без змін.

105. З огляду на результат касаційного розгляду витрати, понесені у зв`язку з переглядом справи в суді касаційної інстанції, не розподіляються.

Керуючись статтями 3, 341, 343, 349, 350, 355, 356, 359 КАС України, Верховний Суд