ПОСТАНОВА
секретаря судового засідання ОСОБА_4 ,
засудженого ОСОБА_5 ,
прокурора ОСОБА_6 ,
розглянув касаційну скаргу захисника засудженого ОСОБА_5 – ОСОБА_7 на вирок Херсонського апеляційного суду від 11 серпня 2021 року в кримінальному провадженні, відомості щодо якого внесено до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 12020230240000090 від 14 січня 2020 року, за обвинуваченням
ОСОБА_5 ,ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, уродженця м. Кишинів, Молдова, жителя АДРЕСА_1 , такого, що судимості не мав, у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого частиною 3 статті 309 Кримінального кодексу України (далі — КК).
Зміст оскаржених судових рішень і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини
За вироком Цюрупинського районного суду Херсонської області від 02 червня 2020 року, ОСОБА_5 визнано винуватим та засуджено за частиною 3 статті 309 КК до покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років
На підставі частини 1 статті 75 КК ОСОБА_5 звільнено від відбування призначеного покарання з випробуванням, з іспитовим строком на термін 3 роки, з покладенням на нього обов`язків, передбачених пунктами 1, 2 частини 1 статті 76 КК.
Як установлено судом та детально викладено у вироку суду першої інстанції, ОСОБА_5 визнано винуватим та засуджено за вчинення кримінального правопорушення за наступних обставин.
ОСОБА_5 у кінці листопада 2019 року, перебуваючи за місцем свого проживання по АДРЕСА_1 , незаконно придбав наркотичний засіб шляхом збору 5 кущів рослин роду коноплі, які у подальшому частково подрібнив та висушив, тим самим незаконно виготовив особливо небезпечний наркотичний засіб, обіг якого заборонено – канабіс, загальною масою в перерахунку на суху речовину – 5 058,95 г, що є особливо великим розміром, який він незаконно зберігав без мети збуту до моменту вилучення працівниками поліції під час проведення 30 січня 2020 року санкціонованого обшуку.
Крім того, продовжуючи свою злочинну діяльність, ОСОБА_5 у кінці листопада 2019 року, перебуваючи за місцем свого проживання, виготовив предмет з полімерної пляшки та наперстку, які у подальшому використав для куріння вищевказаного наркотичного засобу – канабісу, у результаті чого на стінках зазначених предметів для куріння утворився екстракт канабісу, тим самим незаконно виготовив наркотичний засіб, який є особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг якого заборонено – екстракт канабісу, масою в перерахунку на суху речовину – 0,113 г та зберігав за місцем свого проживання до моменту вилучення працівниками поліції під час проведення 30 січня 2020 року санкціонованого обшуку.
Ухвалою Херсонського апеляційного суду від 20 жовтня 2020 року вирок суду першої інстанції щодо ОСОБА_5 залишено без зміни.
Постановою Верховного Суду від 08 червня 2021 року вказану ухвалу апеляційного суду скасовано та призначено новий розгляд у суді апеляційної інстанції.
Під час нового апеляційного розгляду 11 серпня 2021 року ухвалено новий вирок, яким скасовано вирок Цюрупинського районного суду Херсонської області від 02 червня 2020 року щодо ОСОБА_5 в частині призначеного покарання.
ОСОБА_5 призначено покарання за частиною 3 статті 309 КК у виді позбавлення волі на строк 5 років.
Ухвалено строк відбування покарання ОСОБА_5 обчислювати з моменту його фактичного затримання в порядку виконання вироку суду.
У решті вирок суду першої інстанції щодо ОСОБА_5 залишено без зміни.
Вимоги касаційної скарги і узагальнені доводи особи, яка її подала
У касаційній скарзі захисник ставить вимогу про зміну вироку апеляційного суду в частині призначеного покарання шляхом застосування статті 75 КК та на підставі якої просить звільнити засудженого від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком терміном на 3 роки. Посилається на невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого внаслідок суворості.
Свої вимоги захисник обґрунтовує тим, що законодавець надав дискреційні повноваження суду на застосування статті 75 КК, кримінальне правопорушення, за яким засуджено ОСОБА_5 , негативно не впливає на життя, здоров`я та благополуччя суспільства, оскільки вчинене без мети розповсюдження чи нав`язування іншим особам, а тільки для особистого вжитку.
Вважає передчасним та такими, що не відповідають дійсності твердження щодо підвищеної суспільної небезпечності ОСОБА_5 та систематичність його злочинної діяльності у сфері обігу наркотичних засобів, які було припинено лише за втручання працівників правоохоронних органів, оскільки діяння, вчинене ОСОБА_5 , фактично свідчить лише про один епізод збирання та подальшого виживання наркотичного засобу, шляхом куріння, а у досудовій доповіді вказано, що виконання покарання у громаді можливо.
Також захисник вказує на поведінку засудженого під час досудового та судового розгляду, після пред`явлення ухвали про проведення обшуку він добровільно видав всі наркотичні засоби, відсутність обставин, які обтяжують покарання, при призначенні покарання суд може визнати такими, що його пом`якшують, і інші обставини, не зазначені в частині 1 статті 66 КК.
Заслухавши доповідь судді, доводи засудженого, який підтримав касаційну скаргу його захисника, доводи прокурора, яка заперечувала проти задоволення касаційної скарги, обговоривши доводи, наведені в касаційній скарзі, та перевіривши матеріали кримінального провадження, колегія суддів вважає, що касаційна скарга задоволенню не підлягає на наступних підставах.
Мотиви Суду
Відповідно до частини 2 статті 433 Кримінального процесуального кодексу (далі - КПК) суд касаційної інстанції переглядає судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій у межах касаційної скарги.
Доведеність винуватості засудженого ОСОБА_5 та кваліфікація його дій за частиною 3 статті 309 КК у касаційній скарзі захисником не оспорюються, а тому не є предметом перевірки суду касаційної інстанції.
Колегія суддів вважає необґрунтованими доводи касаційної скарги захисника щодо невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого внаслідок суворості, а саме безпідставне скасування вироку суду першої інстанції в частині звільнення ОСОБА_5 від відбування призначеного покарання з випробуванням на підставі статті 75 КК.
Скасовуючи звільнення засудженого від відбування покарання з випробуванням на підставі статті 75 КК, суд апеляційної інстанції дійшов висновку, що виправлення ОСОБА_5 можливе лише в умовах реального відбування покарання у виді позбавлення волі в мінімальних межах санкції частини 3 статті 309 КК.
Зокрема вважалося, що висновок суду першої інстанції щодо наявності підстав для застосування статі 75 КК та звільнення ОСОБА_5 від відбування покарання з випробуванням зроблено без урахування всіх обставин справи та особи винного, які мають правове значення при призначенні покарання.
Свої висновки апеляційний суд мотивував тим, що звільняючи ОСОБА_5 від відбування покарання з випробуванням на підставі статті 75 КК, суд першої інстанції належним чином не мотивував своє рішення та фактично не врахував ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, яке відповідно до статті 12 КК є тяжким злочином у сфері незаконного обігу наркотичних засобів, дані про особу винного, який характеризується за місцем проживання посередньо, офіційно не працевлаштований, суспільно корисною діяльністю не займається, злочинні дії засудженого було припинено лише за втручання правоохоронних органів.
Вважав апеляційний суд, що районним судом не враховано факт того, що засуджений зберігав наркотичні засоби в особливо великих розмірах, що підвищує суспільну небезпеку скоєного, так як поширення наркоманії та зростання злочинності, пов`язаної з незаконним обігом наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів або прекурсорів, набувають усе більших масштабів і стають серйозним соціальним чинником, який негативно впливає на життя, здоров`я та благополуччя людей.
Апеляційним судом стверджено, що характер і ступінь суспільної небезпеки цього злочину та дані про особу ОСОБА_5 , вчинення ним умисних дій, предметом яких були наркотичні засоби в особливо великих розмірах, свідчать про підвищену суспільну небезпечність його особи та неможливість виправлення обвинуваченого без відбування реального покарання.
Разом з цим, апеляційний суд ствердив наявність пом`якшуючих покарання обставин, а саме щире каяття, активне сприяння розкриттю злочину, а також врахував те, що ОСОБА_5 на військовому обліку в ІНФОРМАЦІЯ_2 не перебуває, зі змісту копії військового квитка випливає, що він звільнений в запас у 2005 року, а тому вважав неправильним висновок суду першої інстанції про проходження ним дійсної військової служби на час розгляду справи.
Не залишено без уваги і висновок органу пробації, згідно якого ризик суспільної небезпеки обвинуваченого оцінюється як середній, тобто ступінь суспільної небезпеки особи ОСОБА_5 є значним, а вид та обсяг його злочинної діяльності свідчить про те, що в разі застосування до нього покарання, не пов`язаного з ізоляцією від суспільства, він продовжуватиме дії, пов`язані з незаконним обігом наркотичних засобів.
Відповідно до статті 439 КПК вказівки суду, який розглянув справу в касаційному порядку, є обов`язковими для суду першої чи апеляційної інстанції при новому розгляді.
Як убачається з матеріалів кримінального провадження, суд касаційної інстанції 08 червня 2021 року скасував ухвалу апеляційного суду від 20 жовтня 2020 року, якою залишено без зміни покарання із застосуванням статті 75 КК.
Скасовуючи ухвалу апеляційного від 20 жовтня 2020 року, суд касаційної інстанції вважав, що застосування щодо ОСОБА_5 положень статті 75 КК є неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, оскільки не сприяє меті покарання - виправлення засудженого і попередження вчинення нових злочинів, а тому є невиправдано м`яким заходом примусу, який не можна вважати пропорційним і співмірним ступеню тяжкості вчиненого злочину та його суспільній небезпечності.
Враховуючи вказівки суду касаційної інстанції та вимоги статей 65, 75 КК, 439 КПК, суд апеляційної інстанції врахував всі обставини при призначенні покарання ОСОБА_5 та дійшов обґрунтованого висновку про те, що виправлення ОСОБА_5 можливе лише в умовах реального відбування покарання у виді позбавлення волі в мінімальних межах санкції частини 3 статті 309 КК.
Таким чином, колегія суддів не вбачає підстав для задоволення касаційної скарги захисника засудженого. Відтак, вирок апеляційного суду є законним і обґрунтованим.
На підставі наведеного, керуючись статтями 433, 434, 436 Кримінального процесуального кодексу України, Суд