ПОСТАНОВА Касаційний адміністративний суд ВС у справі № 420/4649/20

1. У червні 2020 року ОСОБА_1 звернулася до суду з позовом, в якому, з урахуванням уточнених позовних вимог, просила:

- визнати протиправними дії Офісу Генерального прокурора щодо незаконного звільнення з органів прокуратури та посади начальника відділу міжнародного співробітництва Прокуратури Одеської області;

- визнати протиправними дії Одеської обласної прокуратури щодо незаконного звільнення з органів прокуратури та посади начальника відділу міжнародного співробітництва Прокуратури Одеської області;

- визнати протиправним та скасувати рішення першої кадрової комісії (далі - Кадрова комісія) № 91 від 02.04.2020 про неуспішне проходження атестації;

- визнати протиправним та скасувати наказ Прокурора Одеської області № 768к від 29.04.2020 року про звільнення позивачки з посади начальника відділу міжнародного співробітництва Прокуратури Одеської області з 30.04.2020 з підстави рішення Кадрової комісії № 1;

- зобов`язати Одеського обласного прокурора поновити позивачку на роботі в органах прокуратури з 30 квітня 2020 року та на посаді начальника відділу міжнародного співробітництва Прокуратури Одеської області з 30 квітня 2020 року на період до початку роботи Одеської обласної прокуратури - 11 вересня 2020 року; начальника відділу міжнародно-правового співробітництва Одеської обласної прокуратури або на рівнозначній посаді в Одеській обласній прокуратурі за погодженням з ОСОБА_1 з дня початку роботи відділу 11 вересня 2020 року;

- стягнути з Одеської обласної прокуратури на користь позивачки середній заробіток за час вимушеного прогулу з 30.04.2020 по день винесення судом рішення про поновлення на посаді.

2. На обґрунтування позовних вимог позивачка зазначала про те, що законодавець поставив прокурорів та слідчих прокуратури перед вибором, або подати заяву встановленої форми, затвердженої наказом Генерального прокурора від 03.10.2019 № 221, про намір перейти до Офісу Генерального прокурора або не подавати таку заяву, наслідком чого буде звільнення із займаної посади на підставі п. 9 ч. 1 ст. 51 Закону України «Про прокуратуру». Позивачка вважала, що вказана заява була написана нею під тиском прокуратури області та Генеральної прокуратури, її зміст не мав відношення до її волевиявлення в частині добровільного погодження на звільнення, позивач не мала наміру звільнятись з органів прокуратури та вважає, що її звільнення відбулося під психологічним тиском також і при відсутності наміру достроково припинити повноваження на адміністративній посаді.

3. Також позивачка зазначала, що не погоджується з рішенням Кадрової комісії про неуспішне проходження атестації, оскільки воно свідчить про негативну оцінку атестаційною комісією ділових, професійних, особистих якостей позивачки, її кваліфікаційного та освітнього рівнів, та не узгоджується з доказами про позитивну оцінку щодо неї на відповідній посаді як начальника відділу, також у рішенні не наведено мотивів неврахування таких доказів Державою, в особі центрального органу управління органів прокуратури - Офісом Генеральної прокуратури, не надано доказів на підтвердження обставин, які у рішенні (висновку) атестаційної комісії вважаються встановленими, висновок атестаційної комісії не містить висновків щодо факту відповідності вимогам, які пред`являються до позивачки як до особи, яка не відповідає критеріям та потягли звільнення.

4. Тому, позивачка вважала, що відсутність у рішенні, прийнятому за наслідками атестації, мотивів, з яких Кадрова комісія дійшла висновку про неуспішне проходження атестації прокурором, слугує підставою для його скасування.

5. Рішенням Одеського окружного адміністративного суду від 21 грудня 2020 року позов задоволено частково.

Визнано протиправними дії Прокуратури Одеської області щодо незаконного звільнення з органів Прокуратури Одеської області та посади начальника відділу міжнародного співробітництва Прокуратури Одеської області ОСОБА_1 .

Визнано протиправним та скасовано наказ Прокуратури Одеської області № 768к від 29 квітня 2020 року про звільнення ОСОБА_1 з посади начальника відділу міжнародного співробітництва Прокуратури Одеської області та органів прокуратури з 30 квітня 2020 року.

Поновлено ОСОБА_1 на посаді начальника відділу міжнародного співробітництва Прокуратури Одеської області з 30 квітня 2020 року.

Стягнуто з Одеської обласної прокуратури на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу з 30 квітня 2020 року по 21 грудня 2020 року в сумі 259 400 грн (без урахування обов`язкових відрахувань).

В іншій частині позовних вимог відмовлено.

6. Задовольняючи частково позовні вимоги, суд першої інстанції виходив з того, що посилання в оскаржуваному наказі на п. 9 частини 1 статті 51 Закону №1697 як на підставу для звільнення без зазначення конкретної підстави для звільнення, породжує для позивачки негативні наслідки у вигляді стану юридичної невизначеності щодо підстав такого звільнення. Відповідачем не підтверджено відповідними доказами та не доведено скорочення кількості прокурорів. За таких обставинах, посилання на п.9 ч.1 ст.51 Закону України «Про прокуратуру», як на підставу звільнення позивачки з посади та з органів прокуратури у наказі № 768к від 29.04.2020 є неправомірним. У зв`язку з цим суд погодився з доводами позивачки про відсутність ознак ліквідації та реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймав посаду, тому посилання у наказі про звільнення на положення пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру» є безпідставним.

7. З урахуванням наведених обставин суд дійшов висновку про неправомірність наказу про звільнення з органу прокуратури, наявність підстав для поновлення позивача на попередній посаді та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу.

8. Суд першої інстанції дійшов висновку про відсутність обставин для скасування рішення відповідача про неуспішне проходження прокурором атестації за результатами складання іспиту, оскільки прийняте рішення відповідає затвердженій наказом Генерального прокурора № 221 від 03 жовтня 2019 року типовій формі та містить всі необхідні дані, зокрема посилання на нормативно-правові акти, що підтверджують повноваження комісії та підстави його прийняття. Також в рішенні наявне його обґрунтування: у зв`язку з набранням позивачем балів, що є менше прохідного балу для успішного складення іспиту. Отже, рішення Першої кадрової комісії з атестації прокурорів № 91 від 02.04.2020 прийнято правомірно, у порядку та у спосіб, встановлений законом.

9. Постановою П`ятого апеляційного адміністративного суду від 02 червня 2021 року рішення суду першої інстанції змінено, у абзаці п`ятому резолютивної частини замість "259 400 грн" вказано "264 040 грн". В іншій частині рішення Одеського окружного адміністративного суду від 21 грудня 2020 року залишено без змін.

10. Вирішуючи спір, суд апеляційної інстанції виходив з того, що зміни, які зазнав роботодавець позивача, відбулись у найменуванні державного органу, що не є ні ліквідацією, ні реорганізацією та саме по собі не створює скорочення штату працівників, що свідчить про безпідставність звільнення позивача на підставі пункту 9 частини 1 статті 51 Закону №1697-VII. У зв`язку з цим суд апеляційної інстанції уважав незаконним наказ Прокуратури Одеської області № 768к від 29 квітня 2020 року. Стосовно рішення Кадрової комісії, то суд апеляційної інстанції виходив з його правомірності з аналогічних підстав, з яких виходив і суд першої інстанції.

11. Разом з цим, суд апеляційної інстанції дійшов висновку про те, що судом першої інстанції невірно розраховано суму стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу, тому змінив рішення суду першої інстанції в частині суми стягнення.

12. Не погоджуючись із рішенням Одеського окружного адміністративного суду від 21 грудня 2020 року та постановою П`ятого апеляційного адміністративного суду від 02 червня 2021 року, посилаючись на порушення судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права Одеська обласна прокуратура подала касаційну скаргу, в якій просить скасувати рішення судів першої та апеляційної інстанцій в частині задоволених позовних вимог, прийняти нове судове рішення про відмову у задоволенні позовних вимог у повному обсязі.

13. Обґрунтовуючи наявність підстави для касаційного оскарження, Одеська обласна прокуратура посилається на пункт 3 частини четвертої статті 328 Кодексу адміністративного судочинства України, відповідно до якого підставами касаційного оскарження судових рішень, зазначених у частині першій цієї статті, є неправильне застосування судом норм матеріального права чи порушення норм процесуального права виключно в таких випадках: якщо відсутній висновок Верховного Суду щодо питання застосування норми права у подібних правовідносинах.

14. В обґрунтування касаційної скарги скаржником зазначено про помилкове тлумачення судами норм матеріального права: пунктів 10, 19 розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури" від 19 вересня 2019 року № 113-IX, пункту 9 розділу I Порядку проходження прокурорами атестації, затвердженого наказом Генерального прокурора від 03 жовтня 2019 року № 221 (далі - Порядок № 221).

15. Скаржником також зазначено, що відсутній висновок Верховного Суду щодо питання застосування пунктів 7, 9, 13,17 розділу II "Прикінцеві та перехідні положення" Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури" від 19 вересня 2019 року № 113-ІХ, а також щодо застосування підпункту 2 пункту 19 Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури" від 19 вересня 2019 року № 113-ІХ, як визначеної цим Законом підстави для звільнення прокурорів.

16. Офіс Генерального прокурора у своїй заяві про приєднання до касаційної скарги Одеської обласної прокуратури на рішення Одеського окружного адміністративного суду від 21 грудня 2020 року та постанову П`ятого апеляційного адміністративного суду від 02 червня 2021 року просить суд задовольнити касаційну скаргу Одеської обласної прокуратури, рішення судів першої та апеляційної інстанцій в частині задоволених позовних вимог скасувати та прийняти нове судове рішення про відмову у задоволенні позовних вимог. Заявник посилається на те, що висновки судів попередніх інстанцій про незаконність звільнення позивачки у зв`язку із відсутністю ліквідації, реорганізації органу прокуратури або скорочення кількості прокурорів не ґрунтуються на нормах матеріального права, оскільки позивачку було звільнено у зв`язку із рішенням Кадрової комісії про неуспішне проходження атестації.

17. ОСОБА_1 , не погоджуючись із рішенням Одеського окружного адміністративного суду від 21 грудня 2020 року та постановою П`ятого апеляційного адміністративного суду від 02 червня 2021 року, посилаючись на порушення судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, подала касаційну скаргу, в якій просить скасувати рішення судів першої та апеляційної інстанцій в частині позовних вимог про визнання протиправним та скасування рішення Кадрової комісії та поновлення на посаді. В цій частині прийняти нове судове рішення, яким визнати протиправним та скасувати рішення кадрової комісії, а також поновити позивачку на посаді начальника відділу міжнародно-правового співробітництва Одеської обласної прокуратури.

18. У касаційній скарзі позивачка посилається на пункт 3 частини 4 статті 328 КАС України, відповідно до якого підставами касаційного оскарження судових рішень, зазначених у частині першій цієї статті, є неправильне застосування судом норм матеріального права чи порушення норм процесуального права виключно в таких випадках: якщо відсутній висновок Верховного Суду щодо питання застосування норми права у подібних правовідносинах.

19. В обґрунтування касаційної скарги скаржницею зазначено про порушення судами норм матеріального права, що полягає у неправильному тлумаченні підпункту 2 пункту 19 розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури" від 19 вересня 2019 року № 113-IX, пункту 9 частини 1 статті 51 Закону України «Про прокуратуру», Порядку проходження прокурорами атестації, затвердженого наказом Генерального прокурора від 03 жовтня 2019 року № 221 (далі - Порядок № 221).

20. Скаржницею також зазначено, що відсутній висновок Верховного Суду щодо питання застосування пункту 10,19 розділу II "Прикінцеві та перехідні положення" Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури" від 19 вересня 2019 року № 113-ІХ, пункту 9 Порядку № 221, у подібних правовідносинах.

21. Позивачкою надано до суду відзив на касаційну скаргу, в якому вона просить касаційну скаргу Одеської обласної прокуратури залишити без задоволення, а рішення судів попередніх інстанцій у відповідній частині позовних вимог щодо їх задоволення - без змін.

22. Офіс Генерального прокурора надав до суду відзив на касаційну скаргу позивачки, в якому зазначає про безпідставність доводів касаційної скарги ОСОБА_1

23. Ухвалою Верховного Суду в складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду: судді-доповідача Кашпур О.В., суддів: Радишевської О.Р., Уханенка С.А., від 13 серпня 2021 року відкрито касаційне провадження за скаргою Одеської обласної прокуратури на рішення Одеського окружного адміністративного суду від 21 грудня 2020 року та постанову П`ятого апеляційного адміністративного суду від 02 червня 2021 року на підставі пункту 3 частини четвертої статті 328 КАС України щодо відсутності висновку із застосування пункту 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру" №1697-VIII від 14 жовтня 2014 року у взаємозв`язку із підпунктом 2 пункту 19 розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури" № 113-IX від 19 вересня 2019 року.

24. Ухвалою Верховного Суду в складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду: судді-доповідача Кашпур О.В., суддів: Радишевської О.Р., Уханенка С.А., від 13 серпня 2021 року відкрито касаційне провадження за скаргою ОСОБА_1 на рішення Одеського окружного адміністративного суду від 21 грудня 2020 року та постанову П`ятого апеляційного адміністративного суду від 02 червня 2021 року на підставі пункту 3 частини четвертої статті 328 КАС України щодо відсутності висновку із застосування пункту 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру" №1697-VIII від 14 жовтня 2014 року у взаємозв`язку із підпунктом 2 пункту 19 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури" № 113-IX від 19 вересня 2019 року.

25. Ухвалою Верховного Суду від 08 лютого 2022 року прийнято до касаційного розгляду заяву Офісу Генерального прокурора про приєднання до касаційної скарги Одеської обласної прокуратури на рішення Одеського окружного адміністративного суду від 21 грудня 2020 року та постанову П`ятого апеляційного адміністративного суду від 02 червня 2021 року у цій справі.

26. Ухвалою Верховного Суду від 25 липня 2022 року справу призначено до розгляду у порядку спрощеного позовного провадження без повідомлення сторін за наявними у справі матеріалами на 28 липня 2022 року.

27. Як установлено судами першої та апеляційної інстанцій, ОСОБА_1 у період з 23.01.1995 по 30.04.2020 працювала в органах прокуратури, серед яких з 03.02.2002 - на адміністративних посадах старшого помічника Прокурора Одеської області з міжнародно-правових доручень, начальника відділу міжнародно-правового співробітництва Прокуратури Одеської області, начальника відділу міжнародного співробітництва Прокуратури Одеської області.

28. Відповідно до листа прокурора Одеської області від 04.10.2019 вих. № 11-1485-19 вих-286ОКВ доведено до відома всіх підпорядкованих прокурорів та слідчих, що у період з 04 по 15 жовтня 2019 року включно здійснюється прийом заяв про переведення на посаду прокурорів відповідно в обласних прокуратурах, окружних прокуратурах та про намір пройти атестацію відповідно до Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформування органів прокуратури» від 19.09.2019 року №113-ІХ та наказу Генеральної прокуратури України № 221 від 03.10.2019 року про затвердження Порядку проходження прокурорами атестації.

29. Позивачем була подана заява на ім`я Генерального прокурора про переведення на посаду прокурора в обласній прокуратурі та про намір пройти атестацію.

30. Відповідно до рішення № 91 Кадрової комісії «Про неуспішне проходження прокурором атестації за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора» від 02 квітня 2020 року, ОСОБА_1 за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора набрала 69 балів, що є менше прохідного балу для успішного складання іспиту, та вона не допускається до проходження наступних етапів атестації.

31. Відповідно до наказу Прокуратури Одеської області № 768-к від 29 квітня 2020 року, ОСОБА_1 звільнено з посади начальника відділу міжнародного співробітництва Прокуратури Одеської області на підставі п. 9 ч. 1 ст. 51 Закону України «Про прокуратуру» з 30 квітня 2020 року. Підставою прийняття наказу є рішення Кадрової комісії № 91 від 02.04.2020.

32. Згідно з наказом прокурора Одеської області від 29.04.2020 №768 к на виконання рішення Кадрової комісії від 02.04.2020 № 91 ОСОБА_1 звільнено з органів прокуратури на підставі пункту 9 частини 1 статті 51 Закону України "Про прокуратуру".

33. Не погоджуючись із рішеннями відповідачів, посилаючись на їх неправомірність та необґрунтованість, позивачка звернулася до суду із цим позовом.

VIІ. ДЖЕРЕЛА ПРАВА Й АКТИ ЇХНЬОГО ЗАСТОСУВАННЯ

34. Конституція України.

Частина друга статті 19. Органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

35. Кодекс адміністративного судочинства України (далі - КАС України)

Частина 2 статті 2 КАС України. У справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб`єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони: 1) на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що визначені Конституцією та законами України; 2) з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано; 3) обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); 4) безсторонньо (неупереджено); 5) добросовісно; 6) розсудливо; 7) з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи всім формам дискримінації; 8) пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія); 9) з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення; 10) своєчасно, тобто протягом розумного строку.

36. Статтею 4 Закону України "Про прокуратуру" від 14 жовтня 2014 року № 1697-VII (далі - Закон № 1697-VII) установлено, що організація та діяльність прокуратури України, статус прокурорів визначаються Конституцією України, цим та іншими законами України, чинними міжнародними договорами, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України.

Законом № 1697-VII забезпечуються гарантії незалежності прокурора, зокрема, щодо особливого порядку його призначення на посаду, звільнення з посади, притягнення до дисциплінарної відповідальності тощо.

37. Законом № 113-IX "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури" (діє з 25 вересня 2019 року) запроваджено реформування системи органів прокуратури, у зв`язку із чим до Закону № 1697-VII були внесені зміни.

Статтею 14 Закону № 1697-VII у зв`язку із внесенням до неї змін Законом № 113-ІХ передбачено скорочення кількості прокурорів органів прокуратури.

Зокрема, змінами, унесеними законодавцем, установлено, що загальна чисельність прокурорів органів прокуратури становить не більше 10 000 осіб. Приведення у відповідність із вимогами статті 14 Закону України «Про прокуратуру» кількісного складу органів прокуратури здійснюється, крім іншого, шляхом проведення атестації на виконання вимог Закону № 113-ІХ.

У тексті Закону № 1697-VII слова Генеральна прокуратура України, регіональні прокуратури, місцеві прокуратури замінено відповідно словами Офіс Генерального прокурора, обласні прокуратури, окружні прокуратури .

Згідно з пунктами 6, 7 розділу II Прикінцеві та перехідні положення Закону № 113-ІХ з дня набрання чинності цим Законом усі прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур вважаються такими, що персонально попереджені у належному порядку про можливе майбутнє звільнення з посади на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру». Прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади прокурорів у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, можуть бути переведені на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах лише у разі успішного проходження ними атестації, яка проводиться у порядку, передбаченому цим розділом.

Пунктом 10 розділу II Прикінцеві та перехідні положення Закону № 113-ІХ установлено, що прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур (у тому числі ті, які були відряджені до Національної академії прокуратури України для участі в її роботі на постійній основі) мають право в строк, визначений Порядком проходження прокурорами атестації, подати Генеральному прокурору заяву про переведення на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах. У заяві також повинно бути зазначено про намір пройти атестацію, надано згоду на обробку персональних даних, на застосування процедур та умов проведення атестації. Форма та порядок подачі заяви визначаються Порядком проходження прокурорами атестації.

Згідно з пунктом 11 розділу II Прикінцеві і перехідні положення Закону № 113-IX атестація прокурорів проводиться кадровими комісіями Офісу Генерального прокурора, кадровими комісіями обласних прокуратур.

Пунктом 14 розділу II Прикінцеві і перехідні положення Закону № 113-IX графік проходження прокурорами атестації встановлює відповідна кадрова комісія. Атестація проводиться прозоро та публічно, у присутності прокурора, який проходить атестацію. Перебіг усіх етапів атестації фіксується за допомогою технічних засобів відео- та звукозапису.

В силу приписів пп. 2 п. 19 розділу ІІ Прикінцеві і перехідні положення Закону № 113-ІХ прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, звільняються Генеральним прокурором, керівником регіональної (обласної) прокуратури з посади прокурора на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру» за умови настання однієї із наступних підстав: рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури.

38. На виконання вимог Закону №113-IX, наказом Генерального прокурора № 221 від 03 жовтня 2019 року затверджено Порядок проходження прокурорами атестації (далі -Порядок № 221).

За визначенням, що міститься в пункті 1 розділу 1 Порядку №221 атестація прокурорів - це встановлена Розділом II Прикінцеві і перехідні положення Закону №113-IX та цим Порядком процедура надання оцінки професійній компетентності, професійній етиці та доброчесності прокурорів Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур і військових прокуратур.

У відповідності до пунктів 2, 4 Порядку № 221 атестація прокурорів Генеральної прокуратури України (включаючи прокурорів Головної військової прокуратури, прокурорів секретаріату Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів), регіональних, місцевих прокуратур та військових прокуратур проводиться відповідними кадровими комісіями. Порядок роботи, перелік і склад кадрових комісій визначаються відповідними наказами Генерального прокурора.

Атестація прокурорів проводиться кадровими комісіями прозоро та публічно у присутності прокурора, який проходить атестацію.

Предметом атестації є оцінка: 1) професійної компетентності прокурора (у тому числі загальних здібностей та навичок); 2) професійної етики та доброчесності прокурора.

Пунктами 6-8 розділу I Порядку № 221 визначено, що атестація включає в себе три етапи:

1) складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора;

2) складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки;

3) проведення співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності. Для оцінки рівня володіння практичними уміннями та навичками прокурори виконують письмове практичне завдання.

За результатами атестації прокурора відповідна кадрова комісія ухвалює одне із таких рішень:

1) рішення про успішне проходження прокурором атестації;

2) рішення про неуспішне проходження прокурором атестації. Форми типових рішень визначені у додатку 1 до цього Порядку.

Відповідно до пункт 3 розділу IІ Порядку № 221 тестування проходить автоматизовано з використанням комп`ютерної техніки у присутності членів відповідної кадрової комісії і триває 100 хвилин. Прокурор може завершити тестування достроково. Тестові питання обираються для кожного прокурора автоматично із загального переліку питань у кількості 100 питань. Кожне питання має передбачати варіанти відповіді, один з яких є правильним. Після закінчення часу, відведеного на проходження тестування, тестування припиняється автоматично, а на екран виводиться результат складання іспиту відповідного прокурора. Кожна правильна відповідь оцінюється в один бал. Максимальна кількість можливих балів за іспит становить 100 балів.

Прохідний бал (мінімально допустима кількість набраних балів, які можуть бути набрані за результатами тестування) для успішного складання іспиту становить 70 балів (пункт 4 розділу IІ Порядку № 221).

Пунктом 5 розділу IІ Порядку № 221 визначено, що прокурор, який за результатами складення іспиту набрав меншу кількість балів, ніж прохідний бал, не допускається до іспиту у формі тестування на загальні здібності та навички, припиняє участь в атестації, а відповідна кадрова комісія ухвалює рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.

Згідно з пунктом 7 розділу І Порядку № 221 повторне проходження одним і тим самим прокурором атестації або одного з її етапів не допускається. Якщо складання відповідного іспиту було перервано чи не відбулося з технічних або інших причин, незалежних від членів комісії та прокурора, комісія призначає новий час (дату) складання відповідного іспиту для прокурора.

Відповідно до пункту 2 розділу V Порядку № 221 у разі виникнення у прокурора зауважень чи скарг на процедуру проведення атестації він може звернутися до голови або секретаря комісії.

Пунктом 6 розділу V Порядку № 221 визначено, що рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації є підставою для видання наказу Генерального прокурора, керівника регіональної (обласної) прокуратури про звільнення відповідного прокурора на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру».

VІІІ.ПОЗИЦІЯ ВЕРХОВНОГО СУДУ

39. Відповідно до частини першої статті 341 КАС України суд касаційної інстанції переглядає судові рішення в межах доводів та вимог касаційної скарги, які стали підставою для відкриття касаційного провадження, та на підставі встановлених фактичних обставин справи перевіряє правильність застосування судом першої чи апеляційної інстанції норм матеріального і процесуального права.

40. З огляду на викладені приписи статті 341 КАС України, Суд здійснює перегляд судових рішень судів першої та апеляційної інстанцій в межах доводів касаційних скарг.

41. Відповідно до ухвал Верховного Суду від 13 серпня 2021 року касаційні провадження у цій справі відкриті з підстави, передбаченої пунктом 3 частини четвертої статті 328 КАС України.

42. Спірні правовідносини, які склались у цій справі, зводяться до питання щодо правомірності звільнення позивачки на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону № 1697-VII (ліквідація чи реорганізація органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або в разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури), у зв`язку з неуспішним проходженням прокурором атестації за результатами складення іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора (1 етап).

43. При цьому, одним із ключових у цій справі є питання щодо правильного розуміння сутності нормативного врегулювання підстав звільнення прокурорів з посади прокурора, що міститься в пункті 19 розділу ІІ "Прикінцеві і перехідні положення" Закону № 113-IX, а саме: чи обов`язковою для звільнення прокурора в разі неуспішного проходження ним атестації є ще й одна з таких підстав, як ліквідація чи реорганізація органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або скорочення кількості прокурорів органу прокуратури (пункт 9 частини першої статті 51 № 1697-VII).

44. Після подання касаційних скарг та відкриття касаційного провадження у цій справі Верховний Суд за подібних обставин справи, суті спору і правового регулювання у постановах від 21 вересня 2021 року у справах № 160/6204/20 та № 200/5038/20-а, а також у постановах від 29 вересня 2021 року у справі № 440/2682/20, від 17 листопада 2021 року у справі № 540/1456/20 уже висловив правовий висновок, який полягає у наступному.

45. У вказаних справах Верховний Суд дійшов висновку про те, що у пункті 19 розділу ІІ «Прикінцеві та перехідні положення» Закону № 113-ІХ вказівку на пункт 9 частини першої статті 51 Закону №1697-VII, як на підставу для звільнення прокурора, необхідно застосовувати до спірних правовідносин у випадках, які визначені нормами спеціального Закону № 113-ІХ, що передбачають умови проведення атестації (а саме три етапи, визначені пунктом 6 розділу І Порядку № 221 відповідно до Закону № 113-ІХ).

46. Крім того, у наведених справах Верховний Суд зазначив, що аналіз положень абзацу першого пункту 19 Закону № 113-IX дає підстави для висновку про те, що підставою для звільнення прокурора є настання однієї з підстав, визначених у підпунктах 1-4 пункту 19 цього розділу, зокрема й неуспішне проходження атестації; і Закон не вимагає додаткової підстави для звільнення.

47. Аналогічні висновки щодо застосування положень пункту 9 частини першої статті 51 Закону № 1697-VII у зіставленні з підпунктом 2 пункту 19 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-IХ були також висловлені Верховним Судом у справах № 640/24727/19, № 160/5745/20, № 640/1208/20, № 640/25705/19, № 420/4777/20, № 160/6596/20, № 280/4314/20, і колегія суддів Верховного Суду не вбачає підстав для відступу від такої правової позиції.

48. Задовольняючи позовні вимоги, суди попередніх інстанцій зазначали про те, що ні ліквідація, ні реорганізація органу прокуратури, в якому прокурор обіймав посаду, в спірних правовідносинах не мали місце.

49. Поряд із цим Суд зазначає, що юридичним фактом, що зумовлює звільнення на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону № 1697-VII, у даному випадку є рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором регіональної прокуратури, а не закінчення процесу ліквідації чи реорганізації або завершення процедури скорочення чисельності прокурорів. Тобто звільнення на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону № 1697-VII є нормативною підставою, а фактологічною - рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації позивачкою.

50. З огляду на наведені обставини, колегія суддів Верховного Суду дійшла висновку про те, що відповідачем обґрунтовано визначено звільнення позивачки на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону № 1697-VII з підстав, передбачених підпунктом 2 пункту 19 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-IX.

51. За таких умов можна констатувати неправильне тлумачення судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального права, що регулюють спірні правовідносини, а саме пункту 9 частини першої статті 51 Закону № 1697-VII у зіставленні з підпунктом 2 пункту 19 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-IХ.

52. З урахуванням вказаної правової позиції Верховного Суду щодо застосування положень пункту 9 частини першої статті 51 Закону № 1697-VII у зіставленні з пунктом 2 пункту 19 розділу ІІ «Прикінцеві та перехідні положення» Закону № 113-IХ, колегія суддів Верховного Суду у вимірі встановлених обставин цієї справи і порушених відповідачами у касаційних скаргах питань зазначає, що оскільки позивачка за результатами складення іспиту набрала 69 балів, що є менше прохідного балу для успішного складання іспиту, у зв`язку з чим її не було допущено до наступних етапів атестації, то наказ прокурора Одеської області № 768к від 29.04.2020, виданий на підставі рішення Кадрової комісії № 91 від 02.04.2020 про неуспішне проходження атестації, є правомірним.

53. Оцінюючи доводи касаційної скарги позивачки щодо невмотивованості рішення Кадрової комісії, колегія суддів зазначає.

54. Як установлено судами попередніх інстанцій, за наслідками складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора ОСОБА_1 набрала 69 балів, що є менше прохідного балу для успішного складання іспиту (70), у зв`язку із чим її не допущено до проходження наступних етапів атестації.

55. Ці результати відображені у відповідній відомості, в якій позивачка поставила власний підпис, чим підтвердила їх достовірність.

56. У примітках до цієї відомості будь-які зауваження з боку ОСОБА_1 щодо процедури та порядку складання іспиту чи несправності техніки відсутні, результати іспиту вона не оскаржувала.

57. Згідно з пунктом 5 розділу ІІ Порядку № 221 прокурор, який за результатами складення іспиту набрав меншу кількість балів, ніж прохідний бал, не допускається до іспиту у формі тестування на загальні здібності та навички, припиняє участь в атестації, а відповідна кадрова комісія ухвалює рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.

58. У зв`язку із цим Кадрова комісія на підставі пунктів 13, 17 розділу ІІ "Прикінцеві і перехідні положення" Закону № 113-ІХ, пунктів 6, 8 розділу І, пунктів 4, 5 розділу ІІ Порядку № 221 прийняла спірне рішення про неуспішне проходження ОСОБА_1 атестації.

59. За такого нормативного регулювання та обставин справи Верховний Суд приходить до висновку, що оскаржуване позивачкою рішення Кадрової комісії є мотивованим та містить посилання на нормативно-правові акти, обґрунтування щодо набрання позивачем за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора 69 балів, що є менше прохідного балу для успішного складання іспиту.

60. Відтак, суд касаційної інстанції не вбачає підстав для скасування рішення Кадрової комісії № 91 від 02.04.2020 про неуспішне проходження позивачкою атестації.

61. Зважаючи на доводи позивача, варто зазначити й те, що запровадження законодавцем такого механізму реформування органів прокуратури України, дійсно, певною мірою є втручанням у приватне життя особи прокурора в розумінні статті 8 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод 1950 року в аспекті умов проходження публічної служби (професійної діяльності). Однак таке втручання в цьому разі прямо передбачено законом і переслідує абсолютно легітимну мету відновлення довіри суспільства до функціонування органів прокуратури України. Міра втручання з боку держави у сферу приватного життя особи в аспекті професійної діяльності в цьому разі є повністю співставною зі ступенем втручання держави з аналогічною метою в діяльність особи на посаді професійного судді, що було визнано і законним, і конституційним згідно з висновком Конституційного Суду України від 20 січня 2016 року № 1-в/2016.

62. Колегія суддів не вбачає підстав для висновку про незабезпечення балансу між публічним інтересом суспільства на формування корпусу прокурорів системи органів прокуратури України та приватним інтересом заявника на продовження служби в органах прокуратури, оминаючи процедуру атестації.

63. Отже, на переконання колегії суддів Верховного Суду, у спірних правовідносинах позивачка перебувала у стані повної правової визначеності, коли, маючи відповідну освіту та досвід професійної діяльності, не могла не усвідомлювати юридичних наслідків непроходження одного з етапів атестації, із правилами якої вона погодилася, подавши відповідну заяву.

64. Також, позивачка у касаційній скарзі посилається на те, що значна кількість сформованих питань на іспиті стосувалися законодавства, не пов`язаного з виконуваною ним роботою та спеціалізацією, наприклад, питання щодо кримінального права та кримінального процесу.

65. Указані доводи, колегія суддів Верховного Суду уважає безпідставними, з огляду на наступне.

66. Верховний Суд звертає увагу на те, що окремі етапи атестації проводяться з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора, а також із метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності.

67. Закон № 113-ІХ не передбачає врахування спеціалізації прокурорів при проведенні атестації та формуванні тестових питань на знання законодавства.

68. Водночас, відповідно до статті 131-1 Конституції України прокуратура здійснює: 1) підтримання публічного обвинувачення в суді; 2) організацію і процесуальне керівництво досудовим розслідуванням, вирішення відповідно до закону інших питань під час кримінального провадження, нагляд за негласними та іншими слідчими і розшуковими діями органів правопорядку; представництво інтересів держави в суді у виключних випадках і в порядку, що визначені законом.

69. Відповідно до частини другої статті 19 Закону № 1697-VII, прокурор зобов`язаний вдосконалювати свій професійний рівень та з цією метою підвищувати кваліфікацію.

70. Також, згідно зі статтею 15 Кодексу професійної етики та поведінки прокурорів, затвердженого Всеукраїнською конференцією прокурорів від 27 квітня 2017 року, прокурор повинен здійснювати службові повноваження сумлінно, компетентно, вчасно і відповідально. Постійно підвищувати свій загальноосвітній та професійний рівень, культуру спілкування, виявляти ініціативу, відповідальне ставлення та творчий підхід до виконання своїх службових обов`язків, фахово орієнтуватися у чинному законодавстві, передавати власний професійний досвід колегам. Він має усвідомлювати, що його діяльність оцінюється з урахуванням рівня підготовки, знання законодавства, компетентності, ініціативності, комунікативних здібностей, здатності вчасно і якісно виконувати службові обов`язки та завдання.

71. Отже, виходячи з повноважень прокуратури, передбачених статтею 131-1 Конституції України, статтею 2 Закону № 1697-VII, виконання зазначених функцій передбачає знання кримінального та кримінально-процесуального законодавства. Визначення предметом більшої частини тестових питань положень Кримінального кодексу України та Кримінального процесуального кодексу України підтвердило спрямованість органів прокуратури на реалізацію покладених на них функцій.

72. Відтак, прокурор повинен мати високий рівень знань і вмінь у застосуванні законодавства вцілому, а не лише відповідно до певних завдань і функцій (спеціалізації) структурних підрозділів прокуратури, в якій працює. Прокурор повинен постійно вживати заходів щодо підвищення свого професійного рівня та орієнтуватися у чинному законодавстві, повинен мати належний рівень знань у галузі кримінального і кримінального процесуального права.

73. Таким чином, оскаржувані позивачем акти індивідуальної дії відповідають вимогам закону, прийняті на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України, а тому підстави для їх скасування відсутні.

74. Відповідно, не підлягають задоволенню й позовні вимоги про поновлення на посаді та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу, оскільки є похідними.

75. Згідно з частинами першою - третьою статті 351 КАС України суд скасовує судове рішення повністю або частково і ухвалює нове рішення у відповідній частині або змінює його, якщо таке судове рішення, переглянуте в передбачених статтею 341 цього Кодексу межах, ухвалено з неправильним застосуванням норм матеріального права або порушенням норм процесуального права.

76. Порушення норм процесуального права може бути підставою для скасування або зміни рішення лише за умови, якщо це порушення призвело до ухвалення незаконного рішення.

77. Неправильним застосуванням норм матеріального права вважається: неправильне тлумачення закону або застосування закону, який не підлягає застосуванню, або незастосування закону, який підлягав застосуванню.

78. Переглянувши оскаржувані судові рішення в межах доводів і вимог касаційних скарг Верховний Суд зазначає, що суди першої та апеляційної інстанцій, належним чином установивши фактичні обставини справи, допустили неправильне застосування норм матеріального права та дійшли помилкового висновку про наявність підстав для задоволення позовних вимог. Висновки судів першої та апеляційної інстанції в частині відмови у задоволенні позовних вимог про визнання протиправним та скасування рішення Кадрової комісії № 91 від 02.04.2020 про неуспішне проходження атестації є правильними.

79. За наведеного правового регулювання та обставин справи касаційну скаргу Одеської обласної прокуратури, до вимог якої приєднався Офіс Генерального прокурора, слід задовольнити, у задоволенні касаційної скарги ОСОБА_1 необхідно відмовити, скасувати оскаржувані судові рішення в частині задоволених позовних вимог та в порядку статті 351 КАС України ухвалити у справі нове рішення про відмову в задоволенні позовних вимог у вказаній частині.

Керуючись статтями 341, 345, 349, 351, 355, 356, 359 КАС України, Верховний Суд