ПОСТАНОВА
секретаря судового засідання ОСОБА_4 ,
прокурора ОСОБА_5 ,
особи, кримінальне провадження щодо
якої закрито (у режимі відеоконференції) ОСОБА_6 ,
захисника (у режимі відеоконференції) ОСОБА_7 ,
розглянув у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу прокурора ОСОБА_8 на ухвалу Чернігівського апеляційного суду від 19 липня 2021 року стосовно ОСОБА_6 у кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 12019270000000359 від 13 червня 2019 року, за обвинуваченням
ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця смт Козелець Чернігівської області, який згідно з матеріалами кримінального провадження зареєстрований за адресою: АДРЕСА_1 , проживає за адресою: АДРЕСА_2 , у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 369 Кримінального кодексу України (далі – КК України).
Зміст судових рішень і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини
За вироком Новозаводського районного суду м. Чернігова від 15 липня 2020 року ОСОБА_6 визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 369 КК України, та призначено йому покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки без конфіскації майна.
Вирішено питання щодо процесуальних витрат і речових доказів у кримінальному провадженні.
Згідно з цим вироком ОСОБА_6 12 червня 2019 року біля супермаркету «Сільпо» на вул. Богдана Хмельницького, 54 у м. Остері Козелецького району Чернігівської області запропонував начальнику відділу протидії злочинам у паливно-енергетичному комплексі, сфері природних ресурсів та екології Управління захисту економіки в Чернігівській області Департаменту захисту економіки Національної поліції України (далі – УЗЕ в Чернігівській області) ОСОБА_9 10 000 грн неправомірної вигоди за припинення перевірки Приватного підприємства «МАЙТЕРРА» (далі – ПП «МАЙТЕРРА»), розпочатої за зверненням Управління Держпраці у Чернігівській області про виявлення фактів порушень указаним підприємством вимог законодавства з охорони праці та промислової безпеки під час здійснення господарської діяльності, пов`язаної з роздрібною торгівлею зрідженим вуглеводневим газом на автомобільному газозаправному пункті (далі – АГЗП) за адресою: вул. Космонавтів, 2-В., с. Карпилівка,Козелецький район, Чернігівська область.
Після того як ОСОБА_9 відмовився від отримання неправомірної вигоди, ОСОБА_10 повідомив, що згодом він разом із директором ПП «МАЙТЕРРА» ОСОБА_11 прибуде до м. Чернігова для врегулювання питання щодо припинення перевірки вказаного підприємства, а 19 червня 2019 року близько 20:25 ОСОБА_6 прибув до службового кабінету ОСОБА_9 в УЗЕ в Чернігівській області за адресою: вул. Івана Мазепи, 70, м. Чернігів, та передав останньому частину неправомірної вигоди в сумі 4000 грн за припинення перевірки ПП «МАЙТЕРРА».
Чернігівський апеляційний суд ухвалою від 19 липня 2021 року задовольнив апеляційну скаргу захисника ОСОБА_7 , скасував вирок Новозаводського районного суду м. Чернігова від 15 липня 2020 року, а кримінальне провадження стосовно ОСОБА_6 за ч. 3 ст. 369 КК України закрив на підставі п. 2 ч. 1 ст. 284 Кримінального процесуального кодексу України (далі – КПК України) через відсутність у діянні обвинуваченого складу вказаного кримінального правопорушення.
Вимоги та узагальнені доводи особи, яка подала касаційну скаргу
У касаційній скарзі прокурор, посилаючись на істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та невідповідність висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження, просить скасувати ухвалу апеляційного суду і призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції. Зазначає, що всупереч вимогам ст. 404 КПК України апеляційний суд обмежився перевіркою доводів сторони захисту лише на предмет наявності провокації з боку працівників правоохоронних органів, тоді як інші доводи прокурора про законність та обґрунтованість вироку суду першої інстанції залишились поза увагою. Також вважає, що апеляційний суд на порушення вимог ст. 94 КПК України надав неправильну оцінку показанням обвинуваченого ОСОБА_6 , не надав оцінки показанням свідка ОСОБА_12 та іншим доказам у кримінальному провадженні. Стверджує, що дії працівників правоохоронних органів не були провокаційними, оскільки саме працівник поліції ОСОБА_9 повідомив своє керівництво про факти пропонування йому з боку ОСОБА_6 неправомірної вигоди. На думку прокурора, аналіз з`єднань телефонних номерів свідчить про активні дії ОСОБА_6 , який не звертався до правоохоронних органів із заявами про вимагання в нього неправомірної вигоди. Аналіз відеозапису за результатами негласних слідчих (розшукових) дій (далі – НСРД) також свідчить про відсутність провокації. Вказує, що результати НСРД є допустимим доказом, вони підтверджують умисел ОСОБА_6 на вчинення кримінального правопорушення. На переконання прокурора, рішення місцевого суду є законним та обґрунтованим, проте апеляційний суд безпідставно не застосував положення ч. 3 ст. 369 КК України і закрив кримінальне провадження. Вважає, що рішення апеляційного суду не відповідає вимогам ст. 370 КПК України.
У запереченнях на касаційну скаргу прокурора захисник ОСОБА_7 зазначає про її необґрунтованість та просить залишити без задоволення, а оскаржену ухвалу апеляційного суду – без зміни.
Позиції учасників судового провадження
Прокурор ОСОБА_5 підтримала подану касаційну скаргу та просила її задовольнити.
Захисник ОСОБА_7 та ОСОБА_6 заперечували проти задоволення касаційної скарги прокурора і просили залишити ухвалу апеляційного суду без зміни.
Мотиви Суду
Заслухавши доповідь судді, обговоривши доводи, наведені в касаційних скаргах, перевіривши матеріали кримінального провадження, колегія суддів дійшла таких висновків.
Згідно зі ст. 433 КПК України суд касаційної інстанції переглядає судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій у межах касаційної скарги. При цьому наділений повноваженнями лише щодо перевірки правильності застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати та визнавати доведеними обставини, що не були встановлені в оскарженому судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу.
Відповідно до приписів ст. 438 КПК України підставами для скасування або зміни судового рішення судом касаційної інстанції є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення і особі засудженого.
Отже, касаційний суд не перевіряє судових рішень у частині неповноти судового розгляду, а також невідповідності висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження. Під час перегляду судових рішень у касаційному порядку Суд виходить із фактичних обставин справи, встановлених судами першої та апеляційної інстанцій.
Відповідно до приписів ст. 62 Конституції України особа вважається невинуватою у вчиненні злочину і не може бути піддана кримінальному покаранню, доки її вину не буде доведено в законному порядку і встановлено обвинувальним вироком суду.
На підставі ч. 3 ст. 62 Конституції України, положень ст. 17 КПК України обвинувачення не може ґрунтуватися на доказах, отриманих незаконним шляхом, а також на припущеннях; усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на її користь.
Як зазначено у ст. 17 КПК України, ніхто не зобов`язаний доводити свою невинуватість у вчиненні кримінального правопорушення і має бути виправданим, якщо сторона обвинувачення не доведе винуватість особи.
Згідно зі сталою практикою Верховного Суду під час оцінки доказів слід керуватися критерієм доведення винуватості поза розумним сумнівом. Таке доведення має випливати із сукупності ознак чи неспростовних презумпцій, достатньо вагомих, чітких та узгоджених між собою.
У достовірності факту (винуватості особи) не повинно залишитися розумних сумнівів. Це не означає, що в його достовірності взагалі немає сумнівів, а означає, що всі альтернативні можливості пояснення наданих доказів є надмірно малоймовірними.
За статтею 22 КПК України кримінальне провадження здійснюється на основі змагальності, що передбачає самостійне обстоювання стороною обвинувачення і стороною захисту їхніх правових позицій, прав, свобод і законних інтересів засобами, передбаченими цим Кодексом. Сторони кримінального провадження мають рівні права на збирання та подання до суду речей, документів, інших доказів, клопотань, скарг, а також на реалізацію інших процесуальних прав, передбачених цим Кодексом.
Статтею 91 КПК України передбачено обставини, які підлягають доказуванню у кримінальному провадженні, зокрема, це подія кримінального правопорушення (час, місце, спосіб та інші обставини вчинення кримінального правопорушення), а також винуватість обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення.
При цьому зазначені обставини встановлюються на підставі доказів, які повинні відповідати критеріям належності, допустимості та у своїй сукупності – достатності для постановлення обвинувального вироку.
Відповідно до вимог ст. 92 КПК України обов`язок доказування зазначених обставин покладається на сторону обвинувачення. Саме сторона обвинувачення має довести перед судом за допомогою належних, допустимих та достовірних доказів винуватість особи поза розумним сумнівом, чого в цьому кримінальному провадженні зроблено не було.
Положеннями статей 86, 87 КПК України регламентовано, що доказ визнається допустимим, якщо він отриманий у порядку, встановленому цим Кодексом. Недопустимий доказ не може бути використаний при прийнятті процесуальних рішень, на нього не може послатися суд при ухваленні судового рішення. Недопустимими є докази, отримані внаслідок істотного порушення прав та свобод людини, гарантованих Конституцією та законами України, в тому числі внаслідок порушення права особи на захист та шляхом реалізації органами досудового розслідування чи прокуратури своїх повноважень, не передбачених КПК України, для забезпечення досудового розслідування кримінальних правопорушень.
Мотивуючи свою скаргу, прокурор оспорює невідповідність висновків суду фактичним обставинам справи та правильність оцінки доказів, надаючи їм власну оцінку, тоді як перевірка цих питань до повноважень суду касаційної інстанції законом не віднесена.
Як убачається з матеріалів кримінального провадження, органом досудового розслідування ОСОБА_6 обвинувачувався у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 369 КК України, а саме у пропозиції та наданні службовій особі, яка займає відповідальне становище, неправомірної вигоди за невчинення в інтересах третьої особи дій із використанням службового становища.
Розглянувши кримінальне провадження, суд першої інстанції визнав зазначене обвинувачення доведеним, а ОСОБА_6 – винуватим у вчиненні вказаного кримінального правопорушення та призначив відповідне покарання.
Не погоджуючись із вироком місцевого суду, захисник ОСОБА_7 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_6 подав апеляційну скаргу, в якій, посилаючись на невідповідність висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження, істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення й особі обвинуваченого внаслідок суворості, порушував питання про скасування цього вироку та закриття кримінального провадження стосовно ОСОБА_6 через відсутність у його діях складу інкримінованого кримінального правопорушення або ж призначення нового розгляду в суді першої інстанції.
Апеляційний суд задовольнив клопотання захисника, в порядку ч. 3 ст. 404 КПК України дослідив повторно докази, зокрема допитав обвинуваченого, свідків ОСОБА_9 , ОСОБА_13 , дослідив протоколи слідчих дій, у тому числі негласних розшукових, відеозапис, отриманий у ході контролю за вчиненням злочину у формі спеціального слідчого експерименту, за результатом апеляційного розгляду задовольнив скаргу сторони захисту, вирок місцевого суду скасував, а кримінальне провадження стосовно ОСОБА_6 закрив на підставі п. 2 ч. 1 ст. 284 КПК Україничерез відсутність у діянні обвинуваченого складу кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 369 КК України.
При цьому, з урахуванням установлених судом першої інстанції фактичних обставин справи та досліджених повторно доказів кримінального провадження в суді апеляційної інстанції, не можна поза розумним сумнівом вважати доведеним факт відсутності провокації з боку правоохоронних органів.
Так, суд апеляційної інстанції обґрунтовано послався на практику Європейського Суду з прав людини, який визначив такі критерії провокації злочину: чи були дії правоохоронних органів активними, чи мало місце з їх боку спонукання особи до вчинення злочину, наприклад, прояв ініціативи у контактах з особою, повторні пропозиції, незважаючи на початкову відмову особи, наполегливі нагадування, підвищення ціни вище середньої; чи був би скоєний злочин без втручання правоохоронних органів; вагомість причин проведення оперативної закупівлі, чи були у правоохоронних органів об`єктивні дані про те, що особа була втягнута у злочинну діяльність і ймовірність вчинення нею злочину була суттєвою.
Вирішуючи питання провокації, суди мають брати до уваги більш широке коло обставин, ніж поведінка та висловлювання учасників безпосередньо під час події, яку захист вважає наслідком провокації, а обвинувачення – допустимим методом розслідування. Характер тиску або іншого способу підбурити особу до вчинення злочину є лише одним із факторів, який має значення в цьому контексті.
Для відмежування провокації від допустимої поведінки правоохоронних органів Європейський суд з прав людини виробив ряд критеріїв, такі як: a) змістовний критерій, b) процесуальний критерій.
Під змістовним критерієм розуміється наявність / відсутність суттєвих змістовних ознак, притаманних провокації правоохоронних органів, а під процесуальним – наявність у суду можливості перевірити відомості про ймовірну провокацію під час судового засідання з дотриманням принципів змагальності та рівності сторін.
Водночас обґрунтовуючи свій висновок про наявність провокації злочину в цьому кримінальному провадженні за ч. 3 ст. 369 КК України апеляційний суд врахував, що працівники правоохоронних органів ОСОБА_13 та ОСОБА_9 були наділені повноваженнями на складання протоколу про адміністративне правопорушення стосовно ОСОБА_6 відразу після виявлення ними порушень здійснення господарської діяльності ПП «МАЙТЕРРА» 12 червня 2019 року. Проте працівники поліції протокол не склали та безпідставно «тягнули час», провокуючи своїми діями ОСОБА_6 на пропозицію і надання їм неправомірної вигоди.
Разом з тим, Верховний Суд звертає увагу на те, що будь-які відомості щодо змісту розмов зазначених осіб, а також ініціатора пропозиції та надання службовій особі неправомірної вигоди саме 12 червня 2019 року в цьому кримінальному провадженні відсутні.
При цьому, Суд відхиляє доводи прокурора про те, що аналіз з`єднань телефонних номерів свідчить про активні дії з боку ОСОБА_6 , оскільки зазначене не може свідчити про відсутність провокації з боку працівників правоохоронних органів відразу після виявлення ними порушень під час здійснення господарської діяльності ПП «МАЙТЕРРА».
Беручи до уваги викладене, суд апеляційної інстанції визнав неспроможними висновки місцевого суду про винуватість ОСОБА_6 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 369 КК України. При цьому апеляційний суд обґрунтованого вказав на те, що суд першої інстанції належної перевірки доказів у цій частині обвинувачення не провів.
Відповідно до ст. 92 КПК України обов`язок доказування покладений на прокурора. Саме сторона обвинувачення має довести перед судом за допомогою належних, допустимих та достовірних доказів винуватість особи поза розумним сумнівом, чого в цьому кримінальному провадженні зроблено не було.
Врахувавши наведене, апеляційний суд зазначив, що достатніх даних на спростування доводів щодо провокації вчинення злочину прокурором надано не було.
Таким чином, суд апеляційної інстанції установивши, що в цьому кримінальному провадженні в діях правоохоронних органів мала місце провокація на вчинення злочину, обґрунтовано визнав усі докази недопустимими, оскільки їх отримано внаслідок істотного порушення прав людини на справедливий судовий розгляд, що закріплене в п. 1 ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод.
Суд касаційної інстанції вважає вмотивованими висновки апеляційного суду про те, що в цьому кримінальному провадженні щодо особи ОСОБА_6 мала місце провокація в наданні неправомірної вигоди та погоджується з такою позицією суду.
Переглядаючи кримінальне провадження за апеляційною скаргою сторони захисту, суд апеляційної інстанції дотримався положень статей 404, 405, 407 КПК України та постановив ухвалу, у якій навів детальні мотиви прийнятого рішення. Ухвала апеляційного суду відповідає вимогам статей 370, 419 цього Кодексу.
Під час перевірки касаційним судом матеріалів кримінального провадження істотних порушень вимог кримінального процесуального закону або неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність, у тому числі й порушень, на які вказував прокурор у своїй касаційній скарзі, колегія суддів не встановила.
Переконливих доводів на спростування висновку суду апеляційної інстанцій про наявність провокації вчинення злочину представник публічного обвинувачення у касаційній скарзі не навів.
Що стосується інших доводів касатора, то прокурор по суті дає власну оцінку наданим доказам на користь винуватості ОСОБА_6 , відмінну від оцінки, наданої їм судом апеляційної інстанції, однак при цьому не конкретизує, у чому саме полягають істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, допущені цим судом, за наявності яких судове рішення підлягало би безумовному скасуванню.
З огляду на викладене, доводи прокурора в касаційній скарзі про неповну оцінку судом апеляційної інстанції доказів, наданих стороною обвинувачення, слід визнати безпідставними й такими, що не ґрунтуються на матеріалах справи та вимогах закону.
За таких обставин касаційна скарга прокурора задоволенню не підлягає.
Керуючись статтями 433, 434, 436, 441, 442 КПК України, Суд