ПОСТАНОВА Касаційний адміністративний суд ВС у справі № 420/7408/20

1. У серпні 2020 року позивач звернулася до суду з вказаним позовом, в якому, з урахуванням заяви про збільшення та уточнення позовних вимог, просила:

- визнати протиправним та скасувати рішення Дванадцятої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур від 01 липня 2020 року № 1 про неуспішне проходження атестації;

- визнати протиправним та скасувати наказ в.о. керівника Одеської обласної прокуратури від 28 вересня 2020 року №2173к про звільнення з посади прокурора відділу забезпечення представництва в суді управління представництва інтересів держави в суді прокуратури Одеської області та органів прокуратури на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру» з 05 жовтня 2020 року;

- поновити з 06 жовтня 2020 року на посаді прокурора відділу забезпечення представництва в суді управління представництва інтересів держави в суді прокуратури Одеської області або на рівнозначній посаді прокурора відділу (за згодою) Одеської обласної прокуратури у зв`язку з перейменуванням прокуратури Одеської області в Одеську обласну прокуратуру без процедури ліквідації чи реорганізації;

- стягнути з Одеської обласної прокуратури середній заробіток за час вимушеного прогулу за період з 06 жовтня 2020 року по день винесення судом рішення;

- внести запис до трудової книжки відповідно до пункту 2.15 Інструкції про порядок ведення трудових книжок працівників, щодо зміни назви юридичної особи: прокуратури Одеської області та Одеську обласну прокуратуру та підставу для такого перейменування, з посиланням на відповідний наказ.

2. В обґрунтування позовних вимог зазначила, що рішення атестаційної комісії є протиправним оскільки члени комісії не відповідають кваліфікаційним вимогам до них, що встановлені пунктом 3 Порядку роботи кадрових комісій; відсутні будь-які встановлені критерії оцінювання прокурора під час проведення співбесіди та прийняття рішення щодо успішного чи неуспішного проходження атестації; на співбесіді задавалися питання, які не стосуються предмету її проведення, зокрема, щодо даних річної декларації за 2016 рік; підстава звільнення з займаної посади не відповідає фактичним обставинам, оскільки реорганізація чи ліквідації юридичної особи не відбулося.

3. Рішенням Одеського окружного адміністративного суду від 05 квітня 2021 року, залишеним без змін постановою П`ятого апеляційного адміністративного суду від 06 липня 2021 року, позов задоволено частково.

Визнано протиправним та скасовано рішення Дванадцятої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур від 01 липня 2020 року № 1 про неуспішне проходження атестації прокурором відділу забезпечення представництва в суді управління представництва інтересів держави в суді прокуратури Одеської області ОСОБА_1 .

Визнано протиправним та скасовано наказ виконувача обов`язків керівника Одеської обласної прокуратури від 28 вересня 2020 року № 2173к про звільнення ОСОБА_1 з посади прокурора відділу забезпечення представництва в суді управління представництва інтересів держави в суді прокуратури Одеської області та органів прокуратури на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру» з 05 жовтня 2020 року.

Поновлено з 06 жовтня 2020 року ОСОБА_1 на посаді прокурора відділу забезпечення представництва в суді управління представництва інтересів держави в суді прокуратури Одеської області.

Стягнуто з Одеської обласної прокуратури середній заробіток за час вимушеного прогулу за період з 06 жовтня 2020 року по 05 квітня 2021 року включно у розмірі 142 168,75 грн.

В іншій частині позовних вимог відмовлено.

4. Не погоджуючись з вказаними рішеннями судів першої та апеляційної інстанцій відповідачі звернулися з касаційними скаргами, в яких, посилаючись на порушення судами норм матеріального та процесуального права, просять їх скасувати та ухвалити нове рішення про відмову у задоволенні позову.

5. Ухвалами Верховного Суду від 13 вересня 2021 року та 21 вересня 2021 року відкрито касаційні провадження за вказаними касаційними скаргами.

II. ОБСТАВИНИ СПРАВИ

6. Судами попередніх інстанцій установлено, що позивач з вересня 1993 року проходила службу в органах прокуратури на різних посадах, з липня 2018 року - на посаді прокурора відділу забезпечення представництва в суді управління представництва інтересів держави в суді прокуратури Одеської області.

7. 09 жовтня 2019 року подала заяву про переведення на посаду прокурора в обласній прокуратурі та про намір пройти атестацію.

8. Позивач успішно пройшла перший та другий етапи атестації, а саме складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора та іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки.

9. 01 липня 2020 року відбулося засідання дванадцятої кадрової комісії (протокол № 1), на якому слухали членів кадрової комісії (у складі 5 осіб) про результати співбесіди з ОСОБА_1 , досліджували матеріали атестації щодо дотримання прокурором правил професійної етики та доброчесності, а також рівня професійної компетентності прокурора, зокрема результати виконання практичного завдання. Член комісії ОСОБА_2 звернула увагу комісії на суттєві невідповідності в декларуванні автомобіля Suzuki Vitara фактичним обставинам та неповне вирішення практичного завдання. Член комісії ОСОБА_3 зазначила, що на підставі дослідження матеріалів атестації, у тому числі отриманих пояснень прокурора, наявні обґрунтовані сумніви щодо відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, зокрема, у зв`язку з неналежним відображенням даних у декларації особи, уповноваженої на виконання функцій держави або місцевого самоврядування щодо об`єктів нерухомості, низьким рівнем професійної мотивації, неповним розкриттям питань у виконаному практичному завданні. Член комісії ОСОБА_4 зазначив, що на його думку, отримані в результаті співбесіди дані та комплексний аналіз матеріалів атестації про професійну компетентність, професійну етику та доброчесність ОСОБА_1 дають підстави для прийняття рішення про успішне проходження нею атестації.

10. За результатами голосування було ухвалено рішення про неуспішне проходження атестації прокурором (три голоси - «проти», два голоси - «за»).

11. 01 липня 2020 року дванадцята кадрова комісія прийняла оскаржуване рішення № 1 «Про неуспішне проходження прокурором атестації». Відповідно до рішення комісія з`ясувала обставини, які свідчать про невідповідність позивача вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності, зокрема, у частині невідповідності відомостей, вказаних в деклараціях особи, уповноваженої на виконання функцій держави або місцевого самоврядування, а саме щодо вартості та належності ОСОБА_1 легкового автомобіля.

Так, відповідно до пункту 3 частини першої статті 46 Закону України «Про запобігання корупції» у декларації зазначаються відомості про рухоме майно, що належить суб`єкту декларування або членам його сім`ї на праві приватної власності, у тому числі спільної власності. Такі відомості включають, у тому числі, вартість майна на дату його набуття. У разі якщо рухоме майно перебуває у спільній власності, про усіх співвласників такого майна також вказуються відомості, зазначені у пункті 1 частини першої цієї статті.

Відповідно до Роз`яснень щодо застосування окремих положень Закону України «Про запобігання корупції» стосовно заходів фінансового контролю якщо об`єкт перебуває у спільній сумісній (тобто без поділу на частки) власності суб`єкта декларування та/або членів його сім`ї, то зазначається вартість всього об`єкта декларування.

Відповідно до статті 15 Кодексу професійної етики та поведінки прокурорів, прокурор, серед іншого, повинен постійно підвищувати свій професійний рівень, фахово орієнтуватися у чинному законодавстві, усвідомлювати, що його діяльність оцінюється з урахуванням рівня підготовки, знання законодавства, компетентності.

У декларації ОСОБА_1 за 2019 рік зазначено, що прокурору та її чоловіку на праві спільної власності належить легковий автомобіль Suzuki Vitara, 2018 року випуску, вартістю 230 450 грн.

В декларації за 2018 рік вказано, що автомобіль знаходиться в спільній власності, чоловіку належить 50%, а іншого власника не зазначено. Вартість автомобіля вказана 230 450 грн.

При цьому, відповідно до повідомлення про суттєві зміни в майновому стані, поданому ОСОБА_1 17 жовтня 2018 року, вона придбала в ДП «Автотрейдінг-Одеса» 11 жовтня 2018 року вказаний автомобіль вартістю на дату набуття у власність 460 900 грн.

Тобто, вартість автомобіля на момент набуття та його вартість, вказана у щорічних деклараціях, суттєво відрізняються.

Під час співбесіди ОСОБА_1 кілька разів було задано питання щодо невірного декларування вартості автомобіля, проте вона не змогла надати комісії пояснення з поставлених питань та зазначила, що інформація, зазначена у деклараціях, є повною та достовірною.

Крім того, під час виконання практичного завдання на більшість питань прокурор дала неправильні або неповні відповіді.

Так, відповідаючи на перше питання, зміст якого полягав у можливості оскарження ухвали слідчого судді щодо призначення позапланової комплексної перевірки на предмет дотримання в діяльності підприємства вимог законодавчих і нормативно-правових актів з охорони праці, промислової безпеки та трудового законодавства прокурор невірно вказала, що в Кримінальному процесуальному кодексі України (далі - КПК України) право на оскарження ухвали слідчого судді щодо призначення позапланової комплексної перевірки на предмет дотримання в діяльності підприємства вимог законодавчих і нормативно-правових актів з охорони праці, промислової безпеки та трудового законодавства передбачені статтею 7.

Однак, дана відповідь не є вірною, з огляду на наступне: у КПК України прямо не передбачено оскарження такої ухвали, крім того, чітко визначено перелік ухвал, які можуть бути оскаржені під час досудового розслідування (частини перша, друга статті 309 КПК України); у КПК України прямо не передбачено що оскарження інших ухвал слідчого судді, крім чітко визначеного переліку ухвал, може бути оскаржено під час підготовчого провадження (частина третя статті 309 КПК України); у КПК взагалі не визначено такого виду ухвал слідчого судді щодо призначення позапланової комплексної перевірки на предмет дотримання в діяльності підприємства вимог законодавчих і нормативно-правових актів з охорони праці, промислової безпеки та трудового законодавства, тому в цьому випадку суд апеляційної інстанції не вправі відмовити у перевірці її законності (частина четверта статті 399 КПК України).

По другому питанню, яке стосувалося порушень прав підприємств у разі відмови у відкриті апеляційного провадження за його скаргою, прокурор ствердно відповіла, однак обґрунтування такої відповіді, а саме посилання на пункт 8 частини третьої статті 129 Конституції України щодо забезпечення права на апеляційне та касаційне оскарження та статтю 24 КПК України, відсутнє.

Під час співбесіди ОСОБА_1 невірно відповідала на поставлені питання.

12. На засіданні дванадцятої кадрової комісії 10 вересня 2020 року (протокол №16) виправлено описку у рішенні № 1 від 01 липня 2020 року у частині посади позивача.

13. На підставі рішень дванадцятої кадрової комісії наказом в.о. прокурора Одеської обласної прокуратури від 28 вересня 2020 року № 2173к звільнено ОСОБА_1 з посади прокурора відділу забезпечення представництва в суді управління представництва інтересів держави в суді прокуратури Одеської області та органів прокуратури на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру» з 05 жовтня 2020 року.

14. Не погодившись з такими рішеннями та наказом позивач звернулася до суду з вказаним позовом.

III. ОЦІНКА СУДІВ ПЕРШОЇ ТА АПЕЛЯЦІЙНОЇ ІНСТАНЦІЙ

15. Частково задовольняючи позовні вимоги суд першої інстанції, з висновками якого погодився суд апеляційної інстанції, зазначав про те, що в оскаржуваному рішенні кадрової комісії не обґрунтовано, яким чином декларування позивачкою вартості транспортного засобу за 2019 рік шляхом визначення 50% від його повної вартості, свідчить про її професійну некомпетентність та/або її недоброчесність, зокрема, не є результатом помилки методологічного характеру при заповненні декларації, зумовленої виключно підходом до декларування вартості майна з урахуванням особливостей його правового режиму як майна подружжя, що належить чоловіку і дружині на праві спільної сумісної власності згідно укладеного ними нотаріально посвідченого договору від 03 жовтня 2018 року.

16. Вирішення професійної долі прокурора виключно на ставленні їй в провину неспівпадіння даних щодо вартості автомобіля на момент набуття права власності та в декларації без повного та об`єктивного вивчення наданих позивачем пояснень на запит Офісу Генерального прокурора від 27 червня 2020 року з підтверджуючими документами та без відображення такого аналізу та з`ясування обставин в ході проведення співбесіди, свідчить про необґрунтованість рішення №1 кадрової комісії від 01 липня 2020 року, його прийняття без урахуванням усіх обставин, що мали значення.

17. Суд першої інстанції зауважував про те, що висновки стосовно порушення правил декларування та умисності чи помилковості невнесення відомостей до декларації позивача за 2019 рік, є компетенцією виключно Національного агентства з питань запобігання корупції (далі - НАЗК), а комісія не вживала заходів щодо отримання інформації з питання декларування позивачем відомостей за 2019 рік.

18. Щодо неповного виконання практичного завдання та/або неправильних відповідей суд зауважував про те, що кадровою комісією не було враховано формування практичного завдання для позивача без урахування її предметної спеціалізації та напрямку діяльності, яка не пов`язана із застосуванням норм КПК України.

19. Також суд першої інстанції у своєму рішенні акцентував увагу на тому, що рішення про неуспішне проходження атестації повинно бути мотивованим із зазначенням обставин, що вплинули на його прийняття. У той же час оскаржуване рішення цим вимогам не відповідає та суперечить фактичним обставинам справи.

20. Недоброчесність у спірному випадку могла б мати місце у разі умисного внесення прокурором у декларацію за 2019 рік недостовірних відомостей щодо вартості автомобіля, проте такі обставини у передбаченому Законом України «Про запобігання корупції» порядку не були встановлені, як і не були відображені в оскаржуваному рішенні кадрової комісії.

21. Оскільки рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації є безальтернативною підставою для прийняття наказу про звільнення прокурора з посади, воно має ознаки рішення суб`єкта владних повноважень, з огляду на що, має відповідати вимогам частини другої статті 2 КАС України.

22. Суд не приймав до уваги посилання Офісу Генерального прокурора щодо дискреційних повноважень кадрових комісії та відсутності повноважень у суду здійснювати оцінку результатів атестації, зокрема, на відповідність обґрунтованості та вмотивованості, тобто дотриманню пункту 12 Порядку роботи кадрових комісій (далі - Порядок № 233).

23. Оскаржуваний наказ про звільнення не відповідає критерію законності та обґрунтованості у зв`язку з відсутністю підстав для звільнення позивача відповідно до пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру» (далі - Закон № 1697-VII).

24. Суд також не вбачав підстав для задоволення позовної вимоги про внесення запису до трудової книжки, оскільки позивачка не просить зобов`язати вчинити такі дії відповідача, такі вимоги не є похідними та не випливають зі спірних правовідносин.

25. У касаційній скарзі Одеська обласна прокуратура зазначала, що обсяг мотивів, які повинна навести у рішенні кадрова комісія, жодними чинними нормативно-правовими актами не визначено, а тому висновки судів про недостатню вмотивованість оскаржуваного рішення не відповідають вимогам законодавства.

26. Саме до повноважень кадрових комісій входить дослідження, обговорення результатів атестації прокурора та прийняття рішень про успішне чи неуспішне її проходження, що в свою чергу і є її дискреційними повноваженнями. Суди не наділені повноваженнями здійснювати переоцінку щодо дотримання прокурором правил професійної етики та доброчесності, а також рівня професійної компетентності прокурора, та відповідно, встановлювати відповідність прокурора цим вимогам, оскільки такі дискреційні повноваження мають виключно члени кадрової комісії.

27. Оскаржуване рішення № 1 від 01 липня 2020 року містить мотиви його прийняття, зроблені комісією висновки за результатами дослідження матеріалів атестації, наданих позивачем пояснень.

28. Юридичним фактом, що зумовлює звільнення на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону № 1697-VII в цьому випадку є рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором, а не наявність факту ліквідації, реорганізації або скорочення органу прокуратури.

29. При прийнятті рішення про поновлення позивача на посаді, судом було застосовано норми статті 235 Кодексу законів про працю України (далі - КЗпП України), а не Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» (далі - Закон № 113-ІХ), який є спеціальним та відповідно до якого прокурори можуть бути переведені на посаду в органи прокуратури лише у разі успішного проходження ними атестації, передбаченої розділом ІІ «Прикінцеві та перехідні положення» Закону № 113-ІХ.

30. Як підставу касаційного оскарження судових рішень зазначає про відсутність висновку Верховного Суду щодо питання застосування пункту 9 розділу II «Прикінцеві та перехідні положення» Закону № 113-ІХ на підставі якого затверджено Порядок проходження прокурорами атестації (далі - Порядок № 221) та визначено, що атестація прокурорів проводиться згідно з цим порядком, пункту 7 щодо визначеного Законом 113-ІХ імперативу про можливість переведення прокурорів до Офісу Генерального прокурора лише у разі успішного проходження атестації, пункту 16 щодо повноважень кадрових комісій з визначення результату складення прокурором іспиту, пункту 17 щодо дискреції кадрових комісій на прийняття рішення за результатами проходження прокурорами атестації, а також щодо застосування підпунктів 2 пункту 19 Закону № 113-ІХ, як визначеної цим Законом підстави для звільнення прокурорів, частини четвертої статті 7, пункту З частини першої статті 11 Закону України «Про прокуратуру» щодо імперативності рішення кадрової комісії для керівника прокуратури.

31. Офіс Генерального прокурора у касаційній скарзі зазначив, що висновки судів першої та апеляційної інстанцій про перебирання відповідачем повноважень НАЗК не ґрунтуються на нормах закону. Мета перевірки НАЗК є відмінною від мети перевірки кадровою комісією, як і різні методи проведення перевірки. Питання доброчесності суб`єктів декларування не є предметом жодної з перевірок, що проводяться НАЗК.

32. Завданням комісії не є встановлення невідповідності задекларованої інформації дійсності, а надання оцінки доброчесності прокурора у зв`язку з виявленням інформації, яка породжує обґрунтований сумнів у дотриманні прокурором відповідних правил. При цьому, на відміну від НАЗК, кадрова комісія має значну долю дискреції, рішення приймається кадровою комісією колегіально за внутрішнім переконанням її членів, з дотриманням атестаційної процедури відповідно до вимог Конституції та законів України, а також Порядку № 221.

33. Звертає увагу на те, що судами не враховано, що підпунктом 3 пункту 15 Розділу ІІ «Прикінцевих та перехідних положень» Закону № 113-ІХ чітко визначено, що відповідність витрат і майна прокурора та членів його сім`ї, а також близьких осіб задекларованим доходам, у тому числі копії відповідних декларацій, поданих прокурором відповідно до законодавства у сфері запобігання корупції, є предметом дослідження кадровою комісією дотримання прокурором правил професійної етики та доброчесності.

34. Скаржник зазначає, що саме кадрові комісії за приписами Закону № 113-ІХ та Порядку № 221 надають оцінку матеріалам атестації щодо дотримання прокурором правил професійної етики та доброчесності, а також рівня професійної компетентності прокурора, зокрема, з огляду на результати виконаного ним практичного завдання.

35. При цьому, ухвалення рішень про успішне чи неуспішне проходження атестації за наслідками співбесіди є дискреційними повноваженнями комісії. Голосуючи за те чи інше рішення, кожен член комісії діє за внутрішнім переконанням. У той же час суди не наділені повноваженнями здійснювати переоцінку щодо дотримання прокурором правил професійної етики та доброчесності, а також рівня професійної компетентності прокурора, та, відповідно, встановлювати відповідність прокурора цим вимогам, оскільки такі дискреційні повноваження мають виключно члени кадрової комісії.

36. Оскаржуване рішення кадрової комісії містить мотиви його прийняття, висновки зроблені комісією за результатами дослідження матеріалів атестації, особової справи, наданих позивачем відповідей на запитання. Зазначені у рішенні фактичні обставини (про невідповідність вартості автомобіля на момент набуття та вартості автомобіля, вказаної у щорічних деклараціях) ніким не спростовані.

37. Також скаржник у касаційній скарзі вказує на помилковість висновку судів першої та апеляційної інстанцій щодо неврахування кадровою комісією під час формування питань практичного завдання предметної спеціалізації та напрямку діяльності позивача, оскільки положеннями Закону № 113-ІХ та Порядку № 221 не передбачено формування для прокурорів різних практичних завдань залежно від виконуваної ними роботи станом на час проходження іспиту (спеціалізації). Виконання практичного завдання здійснюється для оцінки професійної компетентності прокурора (відповідно до пункту 5 розділу І Порядку № 221), тобто прокурор повинен мати високий рівень знань та умінь у застосуванні закону в цілому, а не лише відповідно до певних завдань (спеціалізації) структурного підрозділу органу прокуратури, в якому він працює.

38. Підпункт 2 пункту 19 Розділу ІІ «Прикінцеві та перехідні положення» Закону № 113-ІХ містить імперативну норму про необхідність звільнення позивача у разі неуспішного проходження атестації прокурором, на підставі пункту 19 частини першої статті 51 Закону № 1697-VII. Для звільнення прокурора на цій підставі важливим є не юридичний факт ліквідації, реорганізації органу прокуратури чи скорочення кількості прокурорів, а один з юридичних фактів, передбачених у пункті 19 Розділу ІІ «Прикінцеві та перехідні положення» Закону № 113-ІХ.

39. Також відповідач вважав необхідним зазначити, що з 06 жовтня 2020 року позивач була працевлаштована на посаду головного спеціаліста Одеської обласної прокуратури, що впливає на розмір середнього заробітку за час вимушеного прогулу, який було стягнуто судом першої інстанції без урахування такої обставини.

40. Висновки судів про наявність підстав для поновлення позивача на посаді в Одеській обласній прокуратурі не ґрунтуються на нормах чинного законодавства, а саме вимог Закону № 113-ІХ, Порядку № 221, Порядку № 233 та не відповідає вимогам статті 235 КЗпП України.

41. Як підставу касаційного оскарження судових рішень зазначає про відсутність висновку Верховного Суду щодо питання застосування пункту 7 розділу ІІ «Прикінцеві та перехідні положення» Закону № 113-ІХ щодо визначеного цим Законом імперативу про можливість переведення прокурорів до обласної прокуратури лише у разі успішного проходження атестації; пункту 9 на підставі якого затверджено Порядок №221 та визначено, що атестація прокурорів проводиться згідно з цим Порядком; пункту 13 щодо визначення переліку етапів атестації прокурорів; пункту 16 щодо повноважень кадрових комісій при неуспішному проходженні атестації; пункту 17 щодо дискреції кадрових комісій на прийняття рішення за результатами проходження прокурорами атестації; пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру» з урахуванням положень пунктів підпункту 2 пункту 19 Закону України № 113-ІХ, як визначеної цим законом підстави для звільнення прокурорів.

42. Позивач надіслала відзиви на касаційні скарги відповідачів, у яких вказувала на їх необґрунтованість. Зокрема, звертала увагу на те, що на час проведення співбесіди у кадрової комісії були відсутні відомості та документи, які б свідчили про недотримання нею вимог законодавства у сфері запобігання корупції, професійної етики та доброчесності, у зв`язку з чим рішення кадрової комісії було правомірно скасовано у судовому порядку.

43. Оскаржуване рішення, як вірно було зазначено судами, є необґрунтованим, не може вважатися неупередженим (безстороннім) та пропорційним, не відповідає вимогам мотивованості, у ньому не зазначено обставин, що вплинули на його прийняття та суперечить фактичним обставинам справи.

44. Загальні умови звільнення прокурора з посади, припинення його повноважень на посаді чітко визначено нормами статті 51 Закону № 1697-VII, при цьому перелік підстав звільнення є вичерпним. Відсутність у наказі про звільнення посилання на конкретну підставу звільнення із займаної посади - ліквідація чи реорганізація органу прокуратури або скорочення кількості прокурорів органу прокуратури, породжує для неї негативні наслідки у вигляді стану юридичної невизначеності щодо підстав такого звільнення.

45. Саме конкретні обставини, що вплинули на прийняття рішення, визначають межі дискреції адміністративного органу та його посадових осіб. Наявність або відсутність обставин, вказаних у рішенні, у разі його оскарження, має бути перевірена судами під час розгляду справи з метою надання оцінки спірному рішенню на відповідність критеріям, визначеним нормами статті 2 Кодексу адміністративного судочинства України.

46. Посада, яку позивач обіймала у період з 06 жовтня 2020 року по 25 травня 2021 року (головного спеціаліста відділу організаційного та правового забезпечення Одеської обласної прокуратури) не відноситься до посад прокурора та у розумінні частини другої статті 235 КЗпП України не є нижчеоплачуваною роботою, а тому відповідно не впливає на розмір стягнутого у судовому порядку середнього заробітку за час вимушеного прогулу.

47. Також зазначала, що 29 вересня 2021 року 16 кадровою комісією з атестації прокурорів регіональних прокуратур було прийнято рішення про її відповідність вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності за результатами проходження співбесіди.

V. ОЦІНКА ВЕРХОВНОГО СУДУ

48. Верховний Суд, перевіривши і обговоривши доводи касаційної скарги, виходячи з меж касаційного перегляду, визначених статтею 341 Кодексу адміністративного судочинства (далі - КАС України), вважає за необхідне зазначити наступне.

49. Касаційні провадження у справі, що розглядається, відкрито з підстави, передбаченої пунктом 3 частини четвертої статті 328 КАС України.

50. Спірні правовідносини між сторонами склались з приводу рішення кадрової комісії про неуспішне проходження прокурором атестації та звільнення з посади в органах прокуратури на підставі такого рішення.

51. Верховний Суд враховує, що на час розгляду справи вже було сформовано правовий висновок щодо застосування приписів Закону №113-ІХ, Порядку №221, Порядку №233, який викладено, зокрема, у постановах від 21 вересня 2021 року у справах №200/5038/20-а та №160/6204/20, від 24 вересня 2021 року у справах №160/6596/20 та №280/4314/20, від 29 вересня 2021 року у справах №440/2682/20 та №640/24727/19, від 17 листопада 2021 року у справі №540/1456/20, від 25 листопада 2021 року у справі №160/5745/20, від 22 грудня 2021 року у справі №640/1208/20, від 28 грудня 2021 року у справі №640/25705/19, від 29 грудня 2021 року у справі №420/4777/20, та багатьох інших, та який є застосовним і до обставин цієї справи.

52. Відповідно до частини другої статті 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

53. Законом України від 2 червня 2016 року №1401-VIII «Про внесення змін до Конституції України (щодо правосуддя)» Конституцію України доповнено статтею 131-1, відповідно до якої в Україні діє прокуратура, яка здійснює: 1) підтримання публічного обвинувачення в суді; 2) організацію і процесуальне керівництво досудовим розслідуванням, вирішення відповідно до закону інших питань під час кримінального провадження, нагляд за негласними та іншими слідчими і розшуковими діями органів правопорядку; 3) представництво інтересів держави в суді у виключних випадках і в порядку, що визначені законом. Організація та порядок діяльності прокуратури визначаються законом.

54. Стаття 131-1 Конституції України вказує зокрема на те, що за новим українським конституційним правопорядком прокуратуру як інститут, що виконує функцію кримінального переслідування, структурно вмонтовано в загальну систему правосуддя.

55. У Рішенні Конституційного Суду України від 18 червня 2020 року №5-р(ІІ)/2020 зазначено, що не лише структурне положення статті 131-1 Конституції України визначає нове місце прокуратури в системі державної влади України. Те, що прокуратура належить до української системи правосуддя, опосередковано випливає також із того припису Конституції України, відповідно до якого саме в системі правосуддя згідно із законом утворюються та діють органи та установи, що провадять стосовно суддів і прокурорів рівнозначно - їх добір, професійну підготовку, оцінювання та розгляд справ щодо їх дисциплінарної відповідальності (частина десята статті 131). Річ у тім, що прокурор, діючи від імені суспільства загалом, як і суддя, діючи від імені держави, при виконанні своїх професійних обов`язків на посаді має чинити справедливо й безсторонньо. Прокуророві, подібно судді, не належить виконувати професійні обов`язки за наявності приватного інтересу. На прокурора, як і на суддю, поширюються певні обмеження, обумовлені потребою забезпечити його безсторонність і доброчесність. Із професійних обов`язків прокурора випливає потреба в доборі на цю посаду таких осіб, що відповідають особливим кваліфікаційним вимогам. Вимоги до осіб, які мають намір обійняти посаду прокурора, мають бути подібними до тих, що їх висунуто до кандидатів на посаду професійного судді. Подібність професії прокурора за правилами, що застосовуються до професії судді, має поширюватись і на запровадження механізмів та процедур у питаннях професійної підготовки, оцінювання, призначення, кар`єрного зростання, дисциплінарної відповідальності, звільнення прокурорів тощо. У цьому аспекті Венеційська Комісія зазначала: «Є цілком очевидним, що система, за якої прокурори нарівні з суддями чинять відповідно до найвищих стандартів доброчесності й безсторонності, надає більшого захисту людським правам, ніж система, що покладається лише на суддів» (Доповідь про європейські стандарти щодо незалежності судової системи: частина ІІ - служба обвинувачення, CDL-AD(2010)040, § 19).

56. 19 вересня 2019 року прийнято Закон №113-ІХ, яким внесено зміни до кодексів та законів України не скільки щодо форми чи змісту діяльності прокуратури, а скільки щодо реформи органів прокуратури в частині кадрових питань.

57. Відповідно до пункту 7 розділу ІІ «Прикінцеві та перехідні положення» Закону №113-ІХ прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади прокурорів у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, можуть бути переведені на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах лише у разі успішного проходження ними атестації, яка проводиться у порядку, передбаченому цим розділом.

58. Атестація здійснюється згідно з Порядком проходження прокурорами атестації, який затверджується Генеральним прокурором (пункт 9 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-ІХ).

59. Згідно з пунктом 11 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-IX атестація прокурорів проводиться кадровими комісіями Офісу Генерального прокурора, кадровими комісіями обласних прокуратур.

60. Відповідно до пункту 15 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-IX для проведення співбесіди кадрові комісії вправі отримувати в усіх органах прокуратури, у Раді прокурорів України, секретаріаті Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів, Національному антикорупційному бюро України, Державному бюро розслідувань, Національному агентстві з питань запобігання корупції, інших органах державної влади будь-яку необхідну для цілей атестації інформацію про прокурора, в тому числі інформацію про:

1) кількість дисциплінарних проваджень щодо прокурора у Кваліфікаційно-дисциплінарній комісії прокурорів та їх результати;

2) кількість скарг, які надходили на дії прокурора до Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів та Ради прокурорів України, з коротким описом суті скарг;

3) дотримання прокурором правил професійної етики та доброчесності: а) відповідність витрат і майна прокурора та членів його сім`ї, а також близьких осіб задекларованим доходам, у тому числі копії відповідних декларацій, поданих прокурором відповідно до законодавства у сфері запобігання корупції; б) інші дані щодо відповідності прокурора вимогам законодавства у сфері запобігання корупції; в) дані щодо відповідності поведінки прокурора вимогам професійної етики; г) матеріали таємної перевірки доброчесності прокурора;

4) зайняття прокурором адміністративних посад в органах прокуратури з копіями відповідних рішень.

61. За пунктом 19 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-IX, прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, звільняються Генеральним прокурором, керівником регіональної (обласної) прокуратури з посади прокурора на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру» за умови настання однієї із наступних підстав:

1) неподання прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури у встановлений строк заяви до Генерального прокурора про переведення до Офісу Генерального прокурора, обласної прокуратури, окружної прокуратури та про намір у зв`язку із цим пройти атестацію;

2) рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури;

3) в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах відсутні вакантні посади, на які може бути здійснено переведення прокурора Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури, який успішно пройшов атестацію;

4) ненадання прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури, у разі успішного проходження ним атестації, згоди протягом трьох робочих днів на переведення на запропоновану йому посаду в Офісі Генерального прокурора, обласній прокуратурі, окружній прокуратурі.

62. За текстом пункту 9 частини першої статті 51 Закону № 1697-VII прокурор звільняється з посади у разі ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або в разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури.

63. Висновок суду першої інстанції, підтриманий апеляційним судом про те, що у зв`язку з відсутністю ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймав посаду, відсутні і підстави для звільнення відповідно до пункту 9 частини першої статті 51 Закону № 1697-VII, є помилковим та не відповідає правовій позиції, сформованій Верховним Судом, зокрема, у постановах від 21 вересня 2021 року у справах № 200/5038/20-а та № 160/6204/20, від 29 вересня 2021 року у справах № 440/2682/20 та № 640/24727/19, від 17 листопада 2021 року у справі № 540/1456/20, від 25 листопада 2021 року у справі № 160/5745/20, від 22 грудня 2021 року у справі № 640/1208/20, від 28 грудня 2021 року у справі № 640/25705/19, яка є застосовною і до обставин цієї справи.

64. Оскільки Закон № 113-ІХ визначає першочергові заходи із реформи органів прокуратури, то він є спеціальним законом до спірних правовідносин. А тому пункт 9 частини першої статті 51 Закону №1697-VII, який визначає загальні підстави для звільнення, не є застосовним у розв`язанні спірних правовідносин щодо оскарження рішення атестаційної комісії, незгоди з результатами атестації та наказу про звільнення з посади прокурора за результатами такого рішення.

65. На час виникнення спірних правовідносин законодавство, що регулює підстави та порядок звільнення прокурора з посади або припинення його повноважень, не обмежувалось виключно положеннями Закону №1697-VII.

66. За пунктами 12, 13 розділу IV Порядку № 221 співбесіда полягає в обговоренні результатів дослідження членами комісії матеріалів атестації щодо дотримання прокурором правил професійної етики та доброчесності, а також рівня професійної компетентності прокурора, зокрема, з огляду на результати виконаного ним практичного завдання.

67. Співбесіда проходить у формі засідання комісії.

68. Відповідно до пунктів 14-16 розділу IV Порядку № 221 члени комісії мають право ставити запитання прокурору, з яким проводять співбесіду, щодо його професійної компетентності, професійної етики та доброчесності.

Після завершення обговорення з прокурором матеріалів атестації та виконаного ним практичного завдання члени комісії без присутності прокурора, з яким проводиться співбесіда, обговорюють її результати, висловлюють пропозиції щодо рішення комісії, а також проводять відкрите голосування щодо рішення комісії стосовно прокурора, який проходить атестацію. Результати голосування вказуються у протоколі засідання.

Залежно від результатів голосування комісія ухвалює рішення про успішне проходження прокурором атестації або про неуспішне проходження прокурором атестації.

69. Слід зазначити, що Верховний Суд неодноразово висловлював правову позицію щодо застосування пунктів 7, 9, 11, 12, 15, 17 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-ІХ в аспекті дискреційних повноважень кадрових комісій (в рамках атестації прокурорів) і меж судового контролю у справах про оскарження рішень останніх за наслідками третього етапу атестації (співбесіди). Приміром, у постановах від 10 квітня 2020 року (справа № 819/330/19), від 10 січня 2020 року (справа № 2040/6763/18), від 21 жовтня 2021 року (справа № 640/154/20), від 02 листопада 2021 року (справи № № 120/3794/20-а, 640/1598/20), від 04 листопада 2021 року (справа № 640/537/20), від 02 грудня 2021 року (справа № 640/25187/19), від 16 грудня 2021 року (справа № 640/26168/19), від 22 грудня 2021 року (справа № 640/1208/20) Верховний Суд висловився щодо обґрунтованості і вмотивованості рішення кадрової комісії про неуспішне проходження прокурором атестації як необхідної умови його відповідності критеріям, визначеним статтею 2 КАС України, а також, що рішення цього органу [кадрової комісії] можуть піддаватися судовому контролю, що аж ніяк не заперечує й не протирічить дискреційним повноваженням цього органу під час атестування прокурорів й ухвалення на наслідками цієї процедури відповідних рішень.

70. Зокрема, у постанові від 16 грудня 2021 року (справа № 640/26168/19) Верховний Суд зазначив, що обґрунтування вмотивованості прийнятого рішення лише дискреційністю повноважень та виключною компетенцією комісії не може вважатися достатнім, оскільки рішення, наслідком якого може бути звільнення прокурора з посади, повинно бути, перш за все, об`єктивним та має повною мірою висвітлювати інформацію (давати відповіді на питання) щодо професійної, особистої, соціальної компетентності прокурора, його здатності підвищувати свій фаховий рівень та здійснювати професійні обов`язки, а також щодо відповідності прокурора етичним та антикорупційним критеріям.

71. Рішення можна вважати вмотивованим, якщо в ньому зазначено обставини, що стали підставою для реалізації суб`єктом владних повноважень наданих йому законом повноважень; є посилання на докази, на підставі яких ці обставини встановлено; є оцінка доводів та аргументів особи, щодо якої застосовується відповідна процедура - атестація; є посилання на норми права, якими керується комісія як суб`єкт владних повноважень.

72. Аналогічний підхід відображено також у постановах Верховного Суду від 02 лютого 2022 року (справа № 140/1032/21), від 12 травня 2022 року (справа № 540/1053/21), від 02 червня 2022 року (справа № 640/158/20) та підтримано у постанові від 11 серпня 2022 року (справа №640/1520/20).

73. Таким чином, суд першої інстанції правомірно не прийняв до уваги посилання Офісу Генерального прокурора щодо дискреційних повноважень кадрових комісій та відсутності повноважень у суду здійснювати оцінку результатів атестації, зокрема, на відповідність обґрунтованості та вмотивованості.

74. Відповідачі не заперечували, що позивач успішно пройшла перших два етапи атестації та була допущена до співбесіди. Перед проведенням співбесіди, у відповідності до Порядку № 221, позивач виконала практичне завдання, а саме - вирішила ситуативне завдання та надала письмові відповіді на поставлені питання.

75. Однак слід зазначити що оцінка професійної компетентності позивача була здійснена кадровою комісією лише на підставі виконаного практичного завдання та без урахування успішного проходження нею попередніх етапів атестації. При цьому, як видно з виконаного позивачем практичного завдання та спірного рішення, в цілому позивач правильно надала відповіді на поставлені перед нею теоретичні питання, наприклад, по другому питанню надала ствердну відповідь, яка є правильною, проте не зазначила повне правове обґрунтування наданої відповіді. Також слід зазначити що позивачем було надано відповіді на всі питання.

76. За цих обставин Верховний Суд зазначає, що незгода окремих членів комісії з розв`язанням окремих завдань практичного завдання ще не може свідчити про невідповідність позивача вимогам професійної компетенції в частині рівня знань та практичного застосування законодавства. Сумніви щодо достовірності результатів іспиту чи наявності інших недоліків рівня знань у позивача мають бути належним чином обґрунтовані.

77. У той же час, обґрунтування судів першої та апеляційної інстанцій щодо неврахування кадровою комісією під час формування практичного завдання для позивача предметної спеціалізації та напрямку її діяльності, що не пов`язана з застосуванням норм КПК України, є помилковим.

78. Офіс Генерального прокурора у касаційній скарзі правомірно зазначив по те, що положеннями Закону № 113-ІХ та Порядку № 221 не передбачено формування для прокурорів різних практичних завдань залежно від виконуваної ними роботи станом на час проходження іспиту (спеціалізації). Прокурор повинен мати високий рівень знань та умінь у застосуванні закону в цілому, а не лише відповідно до певних завдань (спеціалізації) структурного підрозділу органу прокуратури, в якому він працює.

79. Виходячи з повноважень прокуратури, передбачених статтею 131-1 Конституції України та статтею 2 Закону № 1697-VII, їх виконання передбачає знання кримінального та кримінально-процесуального законодавства.

80. Щодо іншої підстави, яка викликала у членів кадрової комісії сумніви про відповідність прокурора вимогам професійної компетентності та доброчесності, а саме щодо декларування автомобіля за 2019 рік, слід зазначити таке.

81. Судами було встановлено, що в щорічній е-декларації позивача за 2019 рік у розділі 6 «Цінне рухоме майно - транспортні засоби» задекларовано автомобіль Suzuki Vitara, 2018 року випуску, дата набуття права власності позивачем - 11 жовтня 2018 року, вартість на дату набуття у власність - 230 450 грн. Також зазначено що цей автомобіль належить на праві спільної сумісної власності ОСОБА_1 та її чоловіку ОСОБА_5 . У той же час вартість автомобіля станом на дату набуття права власності становила 460 900 грн, що підтверджується видатковою накладною №А-00000374 від 10 жовтня 2018 року та договором купівлі-продажу транспортного засобу.

82. Нотаріально посвідченим договором від 03 жовтня 2018 року закріплено, що позивач та її чоловік ОСОБА_5 будуть співвласниками автомобіля, вид власності - спільна сумісна. Також сторони домовилися про те, що позивач надає своєму чоловіку кошти в сумі 331 848 грн для придбання автомобіля у спільну сумісну власність, при цьому титульним власником свідоцтва про реєстрацію транспортного засобу буде ОСОБА_5 .

83. Слід звернути увагу що позивач та її чоловік щороку декларували право власності на автомобіль, кожен з них указував половину вартості автомобіля у відповідному розділі декларації з урахуванням права власності на спільне майно подружжя. Також позивач 17 жовтня 2018 року повідомила про суттєві зміни в майновому стані, відповідно до якого 11 жовтня 2018 року було придбано автомобіль Suzuki Vitara, 2018 року випуску, вартістю 460 900 грн, тобто під час декларування вартість майна не зменшувалась та відповідні дані про його вартість не замовчувалися.

84. Відповідно до вимог пункту 11 Порядку № 221 перед проведенням співбесіди на електронну пошту прокурора було надіслано повідомлення із пропозицією надати письмові пояснення щодо питань, пов`язаних з матеріалами атестації, а саме щодо набуття права власності на автомобіль Suzuki Vitara, 2018 року випуску, його вартість, джерела походження грошових коштів на його придбання.

85. Після отримання такого повідомлення позивач подала комісії електронною поштою письмові пояснення та скановані копії документів. Отже, до дня проведення засідання у кадрової комісії були всі необхідні підтверджуючі документи щодо автомобіля позивача. Також і під час проведення співбесіди позивач надала відповідні пояснення, що сторонами не заперечувалося.

86. Суди першої та апеляційної інстанцій прийшли до правомірного висновку що декларування позивачем у 2019 році вартості автомобіля шляхом зазначення половини його повної вартості не свідчить про її недоброчесність чи професійну некомпетентність.

87. У той же час суди дійшли помилкового висновку що порушення правил декларування та умисності чи помилковості невнесення відомостей до декларації ОСОБА_1 за 2019 рік є компетенцією виключно НАЗК, а кадрова комісія не вжила заходів щодо отримання інформації від НАЗК з питання декларування позивачем відомостей за 2019 рік.

88. Наявність у НАЗК виключних повноважень на здійснення повної перевірки декларацій, яка полягає, зокрема, у з`ясуванні достовірності задекларованих відомостей, точності оцінки задекларованих активів, перевірці на наявність конфлікту інтересів та ознак незаконного збагачення суб`єкта декларування, не обмежує кадрові комісії у здійсненні ними перевірок відповідності прокурора вимогам професійної етики та доброчесності відповідно до положень Закону №113-ІХ.

89. Так, встановлений Законом України «Про запобігання корупції» порядок перевірки декларацій особи, уповноваженої на виконання функцій держави або місцевого самоврядування, та передбачена Законом №113-ІХ процедура атестації з проведенням співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності є двома різними, окремими, законодавчо врегульованими процедурами, які мають різні правові наслідки, не підміняють та не суперечать одна одній.

90. Аналогічна правова позиція висловлена в постановах Верховного Суду від 16 грудня 2021 року у справі №640/26168/19 та № 640/1787/20, від 14 липня 2022 року у справі № 640/1083/20.

91. Суд повторно наголошує, що не заперечує наявність у комісії дискреційних повноважень надавати оцінку дотримання прокурором правил професійної етики та доброчесності, а також рівня професійної компетентності та ухвалювати рішення за наслідками проходження прокурорами атестації, водночас зауважає, що така дискреція повинна ґрунтуватися на приписах закону.

92. Також помилковим є посилання окружного суду на правовий висновок Верховного Суду, викладений у постанові від 24 квітня 2019 року у справі № 815/1554/17, оскільки спірні правовідносини у цій справі не урегульовані приписами Закону № 113-ІХ.

93. Згідно з частиною першою статті 350 КАС України суд касаційної інстанції залишає касаційну скаргу без задоволення, а судові рішення - без змін, якщо рішення, переглянуте в передбачених статтею 341 цього Кодексу межах, ухвалено з додержанням норм матеріального і процесуального права.

94. Відповідно до частини четвертої статті 351 КАС України зміна судового рішення може полягати в доповненні або зміні його мотивувальної та (або) резолютивної частин.

95. Ураховуючи наведене, Верховний Суд погоджується з висновками судів першої та апеляційної інстанцій про визнання протиправним та скасування рішення Дванадцятої кадрової комісії від 01 липня 2020 року № 1, наказу в.о. керівника Одеської обласної прокуратури від 28 вересня 2020 року № 2173к про звільнення позивача, однак оскільки судові рішення містять помилкові мотиви, то в частині цих мотивів рішення підлягають зміні.

96. Щодо способу поновлення порушеного права позивача слід зазначити таке.

97. Верховний Суд наголошує, що звільнення прокурорів врегульовано спеціальним законодавством, а норми трудового законодавства підлягають застосуванню лише у випадках, якщо нормами спеціальних законів не врегульовано спірних відносин, та коли про можливість його застосування прямо передбачено у спеціальному законі.

98. Оскільки Законом № 113-ІХ не врегульовано питання щодо поновлення на роботі незаконно звільненого працівника, тому застосуванню підлягають норми трудового законодавства.

99. Враховуючи приписи частини першої статті 235 КЗпП України, на орган, що розглядає трудовий спір, у разі з`ясування того, що звільнення працівника відбулось незаконно, покладається обов`язок поновлення такого працівника на попередній роботі.

100. Закон не наділяє орган, який розглядає трудовий спір, повноваженнями на обрання іншого способу захисту прав, ніж зазначений в частині першій статті 235 КЗпП України, а отже, установивши, що звільнення відбулось із порушенням установленого законом порядку, суд зобов`язаний поновити працівника на попередній роботі.

101. Незважаючи на те, що у мотивувальній частині судового рішення суди прийшли до висновку про необхідність поновлення позивача в Одеській обласній прокуратурі зважаючи на зміну найменування обласної прокуратури, у резолютивній частині рішення вказано на поновлення позивача на посаді, яку вона займала до звільнення та в органі, в якому проходила службу - прокурора відділу забезпечення представництва в суді управління представництва інтересів держави в суді прокуратури Одеської області.

102. Щодо доводів касаційної скарги Офісу Генерального прокурора в частині розрахунку середнього заробітку за час вимушеного прогулу слід зазначити таке.

103. Відповідно до частини другої статті 235 Кодексу законів про працю України при винесенні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу або різниці в заробітку за час виконання нижчеоплачуваної роботи, але не більш як за один рік. Якщо заява про поновлення на роботі розглядається більше одного року не з вини працівника, орган, який розглядає трудовий спір, виносить рішення про виплату середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу.

104. У обґрунтування касаційної скарги відповідач звертав увагу на те, що з 06 жовтня 2020 року позивач була працевлаштована на посаду головного спеціаліста Одеської обласної прокуратури, а тому на її користь підлягає стягненню не вся сума середнього заробітку за час вимушеного прогулу, а різниця в заробітку.

105. Однак суди першої та апеляційної інстанцій не перевірили та не дослідили питання працевлаштування позивача та не здійснили розрахунок середнього заробітку з урахуванням такої обставини відповідно до вимог частини другої статті 235 Кодексу законів про працю України.

106. Відповідно до частини другої статті 341 КАС України суд касаційної інстанції не має права встановлювати або вважати доведеними обставини, що не були встановлені у рішенні або постанові суду чи відхилені ним, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу, про перевагу одних доказів над іншими, збирати чи приймати до розгляду нові докази або додатково перевіряти докази.

107. За правилами пункту 1 частини другої статті 353 КАС України підставою для скасування судових рішень судів першої та (або) апеляційної інстанцій і направлення справи на новий судовий розгляд є порушення норм процесуального права, яке унеможливило встановлення фактичних обставин, що мають значення для правильного вирішення справи, якщо суд не дослідив зібрані у справі докази.

108. Таким чином, в частині позовних вимог про стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу судові рішення підлягають скасуванню із направленням справи на новий судовий розгляд.

109. З огляду на результат касаційного розгляду судові витрати розподілу не підлягають.

Керуючись статтями 341, 345, 356 КАС України, суд, -