ПОСТАНОВА
Верховний Суд колегією суддів Другої судової палати Касаційного кримінального суду у складі головуючого ОСОБА_1 , суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 , за участю:
секретаря судового засідання ОСОБА_4 , прокурора ОСОБА_5 , захисника ОСОБА_6 (в режимі відеоконференції), розглянув у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу прокурора та касаційну скаргу з доповненнями засудженого ОСОБА_7 на ухвалу Харківського апеляційного суду від 2 серпня 2021 року у кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 12017200110000841, за обвинуваченням
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадина України, уродженця м. Канськ Красноярського району Красноярської області Російської федерації, жителя АДРЕСА_1 , раніше неодноразово судимого, останнього разу за вироком Сумського районного суду Сумської області від 20 квітня 2017 року за ч. 3 ст. 185 КК до покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки, у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 187 КК.
Зміст оскаржених судових рішень і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини
За вироком Шосткинського міськрайонного суду Сумської області від 28 травня 2020 року ОСОБА_7 засуджено за ч. 2 ст. 187 КК до покарання у виді позбавлення волі на строк 7 років з конфіскацією майна. Відповідно до ч. 5 ст. 72 КК ОСОБА_7 зараховано в строк відбування покарання за цим вироком строк його попереднього ув`язнення з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі, а саме: з 16 червня 2016 року по 26 грудня 2018 року включно, та з 5 квітня 2020 року по день набрання вироком законної сили.
Згідно з вироком суду ОСОБА_7 15 червня 2017 року в обідній час, проходячи по ґрунтовій автодорозі поблизу зруйнованого дитячого табору, розташованого по АДРЕСА_2 , побачив раніше не знайомих йому неповнолітніх ОСОБА_8 , ОСОБА_9 та вирішив вчинити на останніх напад з метою заволодіння їх майном.
Приблизно о 14:00 ОСОБА_7 , будучи особою, яка раніше вчинила розбій, маючи умисел на вчинення нападу з метою заволодіння чужим майном, підійшов до неповнолітніх ОСОБА_8 , ОСОБА_9 , діючи раптово, з метою вчинення психічного насильства над потерпілими, тримаючи в руці пневматичний пістолет, направив його ствол у бік потерпілих та, погрожуючи його застосуванням, наказав їм завести руки за голову, стати на коліна та виложити все їх майно із кишень. Сприймаючи вищевказаний пістолет як бойовий та погрозу його застосування як реальну та таку, що може бути реалізована, потерпілі, побоюючись за власне життя та здоров`я, ніякого опору не чинили і, ставши на коліна виложили перед собою все майно. Погрожуючи пістолетом, а саме почергово приставляючи його ствол до голови потерпілих та погрожуючи його застосуванням, ОСОБА_7 наказав їм лягти на землю та завести руки за спину. Після чого ОСОБА_7 зняв із ОСОБА_8 кросівки і вийнявши із них шнурки, позв`язував ними руки потерпілих та почав обшукувати їх одяг і при цьому із кишені штанів ОСОБА_9 вийняв USB карту пам`яті. В подальшому, погрожуючи пістолетом, ОСОБА_7 підійшов до потерпілих та став наносити удари відкритою долонею лівої руки та рукояткою пістолета по голові, шиї та по ногах. Зібравши майно потерпілих ОСОБА_7 з місця скоєння злочину зник та розпорядився ним на власний розсуд, спричинивши потерпілому ОСОБА_9 матеріальну шкоду на загальну суму 5318 грн та потерпілому ОСОБА_8 матеріальну шкоду на загальну суму 1024 грн.
Апеляційний суд частково задовольнив апеляційні скарги засудженого та прокурора, вирок змінив, виключив з мотивувальної частини вироку посилання на зміст судово-психіатричної експертизи та вказівку на захворювання, якими страждає ОСОБА_7 Зарахував ОСОБА_7 в строк відбуття покарання за цим вироком строк попереднього ув`язнення на підставі ч. 5 ст. 72 КК (в редакції Закону України від 26 листопада 2015 року №838-VIII) з 16 червня 2017 року до 26 грудня 2018 року включно та з 5 травня 2020 року до 2 серпня 2021 року включно з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі. В решті вирок залишив без зміни.
Вимоги касаційної скарги та узагальнені доводи особи, яка її подала
В касаційній скарзі з доповненнями засуджений, посилаючись на істотні порушення вимог кримінального процесуального закону та неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, просить скасувати ухвалу апеляційного суду і призначити новий розгляд у цьому суді. Вказує на те, що апеляційний суд безпідставно не застосував до нього положення ст. 71 КК, а саме не зарахував відбуте покарання за вироком Сумського районного суду Сумської області від 20 квітня 2017 року. Крім цього зазначає про незастосування щодо нього ст. 69 КК за наявності на те підстав. Також вказує, що головуючий суддя в апеляційній інстанції приймав участь у розгляді апеляційної скарги на ухвалу Шосткинського міськрайонного суду Сумської області від 5 травня 2020 року про обрання запобіжного заходу у виді тримання під вартою, що, на думку засудженого, виключає його повторну участь у даному кримінальному провадженні. В доповненнях до касаційної скарги засуджений вказує на те, що апеляційний суд не взяв до уваги його доводи з приводу порушення вимог ст. 290 КПК, оскільки матеріали досудового розслідування йому відкриті не були.
В касаційній скарзі прокурор, посилаючись на невідповідність призначеного покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення й особі засудженого через м`якість, просить скасувати ухвалу апеляційного суду і призначити новий розгляд у цьому суді. Вказує на те, що поза увагою апеляційного суду залишились доводи апеляційної скарги прокурора щодо неврахування в повній мірі місцевим судом ступеню тяжкості вчиненого ОСОБА_7 злочину, обставини його скоєння та дані про особу засудженого, а також про відсутність даних про відшкодування потерпілим збитків, що, на думку прокурора, призвело до призначення йому явно несправедливого покарання через м`якість.
У запереченнях на касаційну скаргу прокурора засуджений зазначає про її підтримання лише в частині призначення нового розгляду в суді апеляційної інстанції, в іншій частині просить залишити її без задоволення.
Позиції учасників судового провадження
Захисник підтримав касаційну скаргу засудженого та заперечував проти задоволення касаційної скарги прокурора. Прокурор заперечував проти задоволення касаційних скарг.
Мотиви Суду
Відповідно ст. 433 КПК суд касаційної інстанції переглядає судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій у межах касаційної скарги.
Доводи засудженого щодо недопустимості повторної участі судді ОСОБА_10 у даному кримінальному провадженні в суді під час розгляду його касаційної скарги на вирок місцевого суду також є необґрунтованими з огляду на таке.
Так, ст. 76 КПК передбачено, що суддя, який брав участь у кримінальному провадженні під час досудового розслідування, не має права брати участі у цьому ж провадженні в суді першої, апеляційної і касаційної інстанцій.
Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, колегією суддів Харківського апеляційного суду під головуванням судді ОСОБА_10 переглядалася ухвала Шосткинського міськрайонного суду Сумської області від 5 травня 2020 року про обрання ОСОБА_7 запобіжного заходу у виді тримання під вартою, яку було постановлено під час судового розгляду даного кримінального провадження в суді першої інстанції до ухвалення судового рішення по суті.
Відтак, у контексті вимог ст. 76 КПК це не є підставою для недопустимості повторної участі цього ж судді у провадженні з перегляду в апеляційному порядку вироку Шосткинського міськрайонного суду Сумської області від 28 травня 2020 року щодо ОСОБА_7 . Крім того, під час апеляційного розгляду ані засуджений, ані його захисник відводу судді ОСОБА_10 не заявляли, про що свідчать матеріали кримінального провадження.
З приводу доводів касаційної скарги засудженого щодо не застосування до нього положення ст. 71 КК (не зарахування відбутого покарання за вироком Сумського районного суду Сумської області від 20 квітня 2017 року), то вони є безпідставними, оскільки як вбачається з матеріалів кримінального провадження, на момент постановлення вироку ОСОБА_7 повністю відбув покарання за попереднім вироком, а відтак підстави для застосування ст. 71 КК відсутні.
Що стосується доводів прокурора про невідповідність призначеного покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення й особі засудженого внаслідок м`якості, то колегія суддів зазначає наступне.
Положеннями ч. 2 ст. 50 КК визначено, що покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових кримінальних правопорушень як засудженими, так і іншими особами.
Відповідно до вимог ст. 65 КК особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне і достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів. Суд, призначаючи покарання, зобов`язаний урахувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, дані про особу винного та обставини справи, що пом`якшують і обтяжують покарання.
Згідно із п. 3 ч. 1 ст. 438 КПК підставами для скасування або зміни касаційним судом судового рішення є, зокрема, невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого. При вирішенні питання про наявність зазначеної підстави суд касаційної інстанції керується положеннями статті 414 КПК.
Статтею 414 КПК передбачено, що невідповідним ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого визнається таке покарання, яке хоч і не виходить за межі, встановлені відповідною статтею (частиною статті) закону України про кримінальну відповідальність, але за своїм видом чи розміром є явно несправедливим через м`якість або через суворість.
Санкцією частини 2 ст. 187 КК передбачено покарання у виді позбавлення волі на строк від 7 до 10 років із конфіскацією майна.
Як убачається з вироку, призначаючи ОСОБА_7 покарання за ч. 2 ст. 187 КК у виді позбавлення волі на строк 7 років, який відповідно до санкції вказаної норми КК є мінімальним, суд першої інстанції врахував тяжкість вчиненого кримінального правопорушення, дані про особу засудженого, який не працевлаштований, раніше притягувався до кримінальної відповідальності і має не зняті та не погашені судимості, є батьком неповнолітньої дитини, на обліку у лікаря нарколога не перебуває, перебуває на обліку у лікаря психіатра. Також врахував стан його здоров`я, який страждає на хронічний гепат-панкреатит, гепатоз, сольовий діатез, міжреберну невралгію, хронічний гостро-дуоденіт, остеохондроз поперекового відділу хребта. Крім цього судом встановлено наявність обставин, що обтяжують покарання, а саме: вчинення злочину в стані алкогольного сп`яніння, рецидив злочинів, вчинення злочину повторно. Обставин, що пом`якшують покарання судом не встановлено.
З урахуванням вищенаведеного, суд дійшов висновку про призначення ОСОБА_7 покарання у виді реального позбавлення волі у мінімальному розмірі, передбаченому санкцією ч. 2 ст. 187 КК.
При цьому, з врахуванням того, що ОСОБА_7 вчинив злочин при наявності декількох обставин що обтяжують покарання та відсутність обставин що пом`якшують покарання, раніше вчинив розбій, має не зняті та не погашені в передбаченому порядку судимості, на шлях виправлення не став і в період обраного відносно нього запобіжного заходу у виді домашнього арешту, порушуючи вказаний запобіжний захід покинув своє місце мешкання і знову вчинив новий злочин з корисливих спонукань з застосуванням насильства відносно неповнолітніх осіб; тривалість скоєння вказаного злочину, так як даний злочин тривав значний проміжок часу, протягом якого неповнолітні піддавалися насильству з боку обвинуваченого, що значно збільшує його суспільну небезпеку, суд не знайшов підстав для застосування при призначенні покарання останньому статей 69, 75КК.
Не погоджуючись з вироком суду першої інстанції прокурор подав апеляційну скаргу, в якій окрім іншого посилався на невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого внаслідок м`якості.
Суд апеляційної інстанції, залишаючи вирок суду першої інстанції в частині призначення покарання без зміни, зазначив, що суд першої інстанції достатньо та правильно врахував ступінь тяжкості та суспільної небезпеки вчиненого ним злочину, дані про особу обвинуваченого, а також відсутність обставин, що пом`якшують покарання, та наявність обставин, що обтяжують покарання.
З приводу доводів прокурора про зайву м`якість призначеного ОСОБА_7 покарання за злочин, передбачений ч. 2 ст. 187 КК, у виді 7 років позбавлення волі та пов`язане з цим апеляційне прохання щодо ухвалення нового вироку судом апеляційної інстанції, апеляційний суд зазначив, що вони є безпідставними, оскільки згідно відомостей кримінального провадження та поданої апеляційної скарги сторони обвинувачення, об`єктивно відсутні нові обставини, які обтяжують призначене покарання та вказують на його невиправдану м`якість і несправедливість, а вимога прокурора щодо призначення більш суворого покарання є формальною, оскільки прокурор не обґрунтував, в зв`язку з чим таке посилення покарання, яке є більшим на два роки, може позитивно вплинути на процес виправлення обвинуваченого.
Однак, на думку Суду, з висновками суду апеляційної інстанції щодо правильності призначення покарання ОСОБА_7 погодитися не можна на таких підставах.
Так, суд апеляційної інстанції, погоджуючись із призначеним обвинуваченій покаранням у виді позбавлення волі на строк 7 років, не достатньо врахував обставини, на які вказував прокурор в апеляційній скарзі, зокрема те, що призначене ОСОБА_7 у такому розмірі покарання не відповідає загальним принципам призначення покарання, оскільки суд, призначаючи покарання, належним чином не врахував даних про його особу, а саме того, що він, будучи засудженим за вироком Сумського районного суду Сумської області від 20 березня 2017 року за вчинення умисного тяжкого злочину проти власності та який не набрав законної сили, перебуваючи на території Шосткинського району у червні 2017 року, вчинив із погрозою застосування насильства, небезпечного для життя та здоров`я двох неповнолітніх осіб, новий умисний корисливий злочин проти власності, який відповідно до ст. 12 КК відноситься до категорії тяжких, що свідчить про його суспільну небезпечність та відверте небажання ставати на шлях виправлення та відсутність даних щодо відшкодування потерпілим завданої шкоди.
Крім цього апеляційний судом не враховано доводів прокурора з приводу того, що за наявності двох обставин, що обтяжують покарання та відсутності обставин, що його пом`якшують, місцевий суд належним чином не обґрунтував своє рішення про призначення ОСОБА_7 покарання саме в мінімальному розмірі.
З урахуванням наведеного Суд вважає, що призначене засудженому ОСОБА_7 покарання, з яким погодився і суд апеляційної інстанції, суперечить загальним засадам призначення покарання, принципам законності, справедливості, обґрунтованості та індивідуалізації покарання. Крім того, таке покарання не є достатнім і необхідним для виправлення засудженої та попередження нових злочинів, не відповідає тяжкості вчинених кримінальних правопорушень і особі засудженої внаслідок м`якості.
Зі змісту положень ч. 2 ст. 418, ст. 419 КПК убачається, що судові рішення суду апеляційної інстанції ухвалюються в порядку, передбаченому статтями 368-380 цього Кодексу. В ухвалі суду апеляційної інстанції, окрім іншого, має бути зазначено узагальнені доводи особи, яка подала апеляційну скаргу, а при залишенні апеляційної скарги без задоволення – підстави, на яких апеляційну скаргу визнано необґрунтованою, викладаються докази, що спростовують її доводи.
Відповідно до вимог ст. 370 КПК судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Зокрема, вмотивованим є рішення, в якому наведені належні й достатні мотиви та підстави його ухвалення.
Проте апеляційний суд, формально зазначивши враховані судом першої інстанції обставини, в порушення вимог ст. 419 КПК доводів в апеляційній скарзі прокурора належним чином не перевірив та не навів переконливих мотивів на їх спростування, у зв`язку із чим, залишив без зміни призначене судом першої інстанції покарання, яке не відповідає ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого (ч. 1 ст. 414 КПК), що відповідно до п. 3 ч. 1 ст. 438, п. 2 ч. 1 ст. 436 КПК є підставою для скасування ухвали апеляційного суду та призначення нового розгляду в суді апеляційної інстанції.
Під час нового апеляційного розгляду суду слід урахувати наведене в постанові Верховного Суду, положення статей 370, 419 КПК та статей 50, 65 КК, ретельно перевірити доводи, наведені в апеляційній скарзі прокурора про невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого внаслідок м`якості і постановити законне й обґрунтоване рішення, належним чином умотивувавши свої висновки.
Беручи до уваги усталену практику Європейського суду з прав людини (зокрема рішення у справі «Едуард Шабалін проти Росії» від 16 жовтня 2014 року) про неприпустимість тримання особи під вартою без судового рішення, враховуючи конкретні обставини справи, тяжкість пред`явленого ОСОБА_7 обвинувачення, з метою попередження ризику його переховування від суду, оскільки ухвала апеляційного суду скасовується з підстав неправильного призначення покарання, для забезпечення перегляду кримінального провадження апеляційним судом, ураховуючи особливості касаційного розгляду, передбачені главою 32 КПК, та обмежені можливості щодо повноцінного розгляду і вирішення цього питання в межах процедури касаційного перегляду, Верховний Суд вважає за необхідне залишити ОСОБА_7 під вартою на строк, мінімально необхідний для вирішення вказаного питання судом першої інстанції, який у будь-якому разі не може перевищувати 60 днів.
Керуючись статтями 419, 433, 434, 436, 441, 442 КПК, Суд