ПОСТАНОВА
секретаря судового засідання ОСОБА_6,
прокурора ОСОБА_7,
захисника ОСОБА_8,
розглянув у відкритому судовому засіданні касаційні скарги захисника засудженого ОСОБА_1 - адвоката ОСОБА_8 та прокурора на ухвалу Львівського апеляційного суду від 16 червня 2022 року щодо ОСОБА_1 у кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за
№ 12016140230000562, за обвинуваченням
ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, уродженця та жителя АДРЕСА_1 ), раніше судимого, останній раз засудженого за вироком Сокальського районного суду Львівської області від 21 жовтня 2021 року за ч. 3 ст. 15, ч. 3 ст. 185; ч. 4 ст. 70 Кримінального кодексу України (далі - КК) до покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років 3 місяці, у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК.
Зміст оскаржених судових рішень і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини
Згідно з вироком Мостиського районного суду Львівської області від 29 березня 2022 року ОСОБА_1 засуджено за ч. 3 ст. 185 КК до покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки, а на підставі ч. 4 ст. 70 КК визначено остаточне покарання за сукупністю кримінальних правопорушень шляхом часткового складання покарань, призначених за цим вироком та вироком Сокальського районного суду Львівської області від 21 жовтня 2021 року, у виді позбавлення волі на строк 5 років 4 місяці.
На підставі ч. 5 ст. 72 КК у строк відбуття покарання ОСОБА_1 зараховано строк його попереднього ув`язнення: з 14 листопада 2018 року по 6 жовтня 2021 року з розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі
(в редакції Закону України від 18 травня 2017 року № 2046-VIII); з 7 жовтня 2021 року до дня набрання цим вироком законної сили з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі (в редакції Закону України від 26 листопада 2015 року № 838-VIII).
У строк покарання, остаточно призначеного за сукупністю кримінальних правопорушень, зараховано ОСОБА_1 частково відбуте покарання за вироком Сокальського районного суду Львівської області від 21 жовтня 2021 року.
Запобіжний захід ОСОБА_1 не обирався, строк відбування покарання ухвалено рахувати з часу його фактичного затримання - із 14 листопада 2018 року.
Вирішено питання щодо речових доказів та судових витрат у кримінальному провадженні.
Львівський апеляційний суд ухвалою від 16 червня 2022 року вирок суду першої інстанції залишив без зміни.
Вироком суду ОСОБА_1 визнано винним і засуджено за те, що він, будучи неповнолітнім, на початку липня 2016 року близько 20:00 через незачинені двері проник до корпусу № 2 Крукеницької ЗОШ І-ІІІ ступенів на вул. Садовій, 3 у с. Крукеничі Мостиського району Львівської області, де з навчального класу та кабінету психолога таємно викрав комп`ютерну клавіатуру, маніпулятор типу «миша», монітор та системний блок, дві колонки до комп`ютера, два мікрофони з кабелями, дві ідентичні акустичні системи (колонки) потужністю по 300 Вт, мікшерний пульт торгової марки «Intel» моделі «МХ-880E», підсилювач звуку марки «REC-PPS600S», чим спричинив відділу освіти Мостиської РДА матеріальну шкоду на загальну суму 13 578,68 грн.
Продовжуючи свої злочинні дії, 3 червня 2017 року близько 21:00 ОСОБА_1 через незачинене вікно проник до того ж корпусу Крукеницької ЗОШ, де з навчального кабінету фізики таємно викрав пачку паперу формату А-4 та два прапори України, спричинивши відділу освіти Мостиської РДА матеріальну шкоду на загальну суму 429 грн.
4 червня 2017 року близько 23:00 ОСОБА_1 за попередньою змовою з неповнолітнім ОСОБА_2 через відчинене вікно проникли до того ж корпусу Крукеницької ЗОШ, де з кабінету фізики таємно викрали ноутбук «Асеr» моделі «Аsріrе 3003WLMi» із зарядним пристроєм до нього, з кабінету директора - системний блок торгової марки «НР» моделі «Соmpaq dх 7400 Місrotower», монітор торгової марки «ХЕRОХ» моделі «ХА7-19i», клавіатуру торгової марки «Gembird», маніпулятор типу «миша» торгової марки «Genius» моделі «NetScroll 100», з методичного кабінету - системний блок, чим завдали відділу освіти Мостиської РДА матеріальну шкоду на загальну суму 4639,10 грн.
Вимоги та узагальнені доводи осіб, які подали касаційні скарги
У касаційній скарзі захисник засудженого ОСОБА_1 - адвокат ОСОБА_8, посилаючись на істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, просить скасувати ухвалу апеляційного суду і призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції.
Вважає, що суди попередніх інстанцій усупереч вимогам ч. 5 ст. 72 КК засудженому ОСОБА_1 не зарахували у строк покарання строк його попереднього ув`язнення з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі за період із 3 грудня 2018 року по день набрання вироком законної сили. Крім того, зазначає, що суд апеляційної інстанції не викликав засудженого та захисника в судове засідання і постановив рішення без їх участі.
Прокурор у поданій касаційній скарзі порушує питання про скасування ухвали апеляційного суду щодо ОСОБА_1 та призначення нового розгляду в суді апеляційної інстанції. Обґрунтовуючи свої вимоги, посилається на істотні порушення цим судом норм кримінального процесуального закону, оскільки апеляційну скаргу захисника неповнолітнього ОСОБА_1 всупереч приписам п. 1 ч. 2 ст. 52 Кримінального процесуального кодексу України (далі - КПК) розглянуто за відсутності неповнолітнього, його захисника, а тільки за участю прокурора, який заперечував проти проводження розгляду провадження без участі захисника.
Позиції інших учасників судового провадження
У судовому засіданні захисник засудженого ОСОБА_1 - адвокат ОСОБА_8 та прокурор підтримали подані касаційні скарги і просили їх задовольнити.
Мотиви Суду
Відповідно до ч. 2 ст. 433 КПК суд касаційної інстанції переглядає судові рішення у межах касаційної скарги.
Згідно зі ст. 438 КПК підставами для скасування або зміни судового рішення судом касаційної інстанції є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення й особі засудженого.
Висновки суду про доведеність винуватості ОСОБА_1 у вчиненні інкримінованих йому кримінальних правопорушень, кваліфікація його дій за ч. 3 ст. 185 КК, а також вид і розмір призначеного покарання у касаційних скаргах не оспорюються.
Разом з цим колегія суддів погоджується з доводами касаційних скарг захисника засудженого та прокурора про порушення судом апеляційної інстанції вимог кримінального процесуального закону, оскільки апеляційну скаргу захисника неповнолітнього ОСОБА_1 суд розглянув без участі неповнолітнього та його захисника.
Під час здійснення кримінального провадження щодо неповнолітніх суди зобов`язані забезпечувати точне й неухильне застосування чинного законодавства, своєчасний та якісний їх розгляд, керуватися Конституцією, кримінальним та кримінальним процесуальним законами, положеннями інших нормативно-правових актів, міжнародними договорами, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою, а також враховувати практику Європейського суду з прав людини.
Невід`ємною складовою закріпленого у ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод права на справедливий суд є забезпечення права підозрюваного, обвинуваченого на захист.
Згідно зі ст. 63 Конституції України підозрюваний, обвинувачений чи підсудний має право на захист.
Відповідно до п. 1 ч. 2 ст. 52 КПК обов`язкова участь захисника забезпечується у кримінальному провадженні щодо осіб, які підозрюються або обвинувачуються у вчиненні кримінального правопорушення у віці до 18 років, з моменту встановлення факту неповноліття або виникнення будь-яких сумнівів у тому, що особа є повнолітньою.
Згідно з аналізом кримінального процесуального закону участь захисника в судовому провадженні під час розгляду кримінального провадження, а також перегляду судових рішень за результатами судового розгляду щодо неповнолітнього має бути забезпечено в судах усіх інстанцій незалежно від стадії судового провадження та суб`єкта оскарження, а також незалежно від моменту досягнення такою особою повноліття.
Апеляційний суд вищезазначених вимог кримінального процесуального закону не дотримався.
З матеріалів кримінального провадження вбачається, що засуджений ОСОБА_1 вчинив злочин, передбачений ч. 3 ст. 185 КК, у неповнолітньому віці, а тому з огляду на вищевказані положення кримінального процесуального закону участь захисника у кримінальному провадженні є обов`язковою.
Не погоджуючись із вироком місцевого суду щодо ОСОБА_1 , захисник подав до апеляційного суду апеляційну скаргу, розгляд якої було призначено на 16 червня 2022 року.
У визначений день суд апеляційної інстанції усупереч вищевказаним положенням процесуального закону за відсутності неповнолітнього ОСОБА_1 та його захисника ОСОБА_8 переглянув вирок місцевого суду, ухвалений за результатами судового розгляду щодо неповнолітнього. У журналі судового засідання зафіксовано, що захисник не з`явився та не просив про слухання справи за участю ОСОБА_1 . Прокурор у судовому засіданні заперечував щодо розгляду провадження без участі захисника (т. 3, а.к.п. 210).
Крім того, з листа-повідомлення Львівського апеляційного суду від 10 травня
2022 року вбачається, що неповнолітнього ОСОБА_1 , його захисника і представників ювенальної превенції та Служби у справах дітей Яворівської районної державної адміністрації не було належним чином повідомлено про час і місце апеляційного розгляду, оскільки в матеріалах провадження відсутні зворотні повідомлення зазначених осіб. У цих матеріалах є тільки розписка засудженого ОСОБА_1 щодо отримання ухвали Львівського апеляційного суду від
2 травня 2022 року про відкриття апеляційного провадження за апеляційною скаргою захисника ОСОБА_8 та копії скарги (т. 3, а.к.п. 206-208).
Таким чином, колегія суддів уважає, що під час розгляду кримінального провадження щодо ОСОБА_1 в суді апеляційної інстанції було допущено істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, що відповідно до п. 4 ч. 2 ст. 412 КПК є безумовною підставою для скасування такого рішення.
За цих обставин на підставі п. 1 ч. 1 ст. 438 КПК ухвала апеляційного суду підлягає скасуванню із призначенням нового розгляду в суді апеляційної інстанції, касаційна скарга прокурора - задоволенню, а касаційна скарга захисника засудженого - задоволенню частково.
Доводи касаційної скарги захисника засудженого про неправильне застосування судами попередніх інстанцій вимог ч. 5 ст. 72 КК суд апеляційної інстанції має перевірити під час нового розгляду справи.
У ході нового розгляду суду апеляційної інстанції необхідно врахувати наведене, апеляційний розгляд здійснити відповідно до вимог КПК і прийняти законне та обґрунтоване рішення.
Керуючись статтями 433, 434, 436, 438, 441, 442 КПК, Верховний Суд