ПОСТАНОВА
Верховний Суд колегією суддів Третьої судової палати
Касаційного кримінального суду у складі:
головуючого ОСОБА_9, суддів ОСОБА_10, ОСОБА_11, за участю:
секретаря судового засідання ОСОБА_12, прокурора ОСОБА_13, захисника ОСОБА_14, у режимі відеоконференції захисників ОСОБА_15, ОСОБА_16, розглянув у закритому судовому засіданні касаційні скарги захисника засудженого ОСОБА_1 - адвоката ОСОБА_17 та захисника засудженого ОСОБА_2 - адвоката ОСОБА_18 на вирок Немирівського районного суду Вінницької області від 31 січня 2022 року та ухвалу Вінницького апеляційного суду від 20 квітня 2022 року, постановлені у кримінальному провадженні стосовно
ОСОБА_2 ,ІНФОРМАЦІЯ_1 , жителя АДРЕСА_1 ), зареєстрованого за адресою АДРЕСА_2 ), за обвинуваченням у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого частиною 3 статті 152 Кримінального кодексу України (далі - КК)
ОСОБА_1 ,ІНФОРМАЦІЯ_2 , жителя АДРЕСА_1 ), зареєстрованого в АДРЕСА_3 ), за обвинуваченням у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого частиною 3 статті 152 КК.
Зміст оскаржених судових рішень і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини
За вироком Немирівського районного суду Вінницької області від 31 січня 2022 року ОСОБА_2 визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого частиною 3 статті 152 КК, та призначено йому покарання у виді позбавлення волі на строк 7 років 3 місяці.
На підставі статті 71 КК шляхом часткового приєднання невідбутої частини покарання за вироком Гайсинського районного суду від 06 грудня 2012 року остаточно призначено покарання у виді позбавлення волі на строк 7 років 6 місяців.
На підставі частини 5 статті 72 КК, в редакції згідно Закону України № 838-VIII, в строк відбування покарання зараховано строк попереднього ув`язнення з 22 липня 2014 року до 03 грудня 2014 року з розрахунку один день перебування під вартою за два дні позбавлення волі.
ОСОБА_1 визнано винуватим у вчиненні злочину, передбаченого частиною 3 статті 152 КК, та призначено йому покарання у виді позбавлення волі на строк 7 років.
Згідно з вироком 21 липня 2014 року близько 22:00 ОСОБА_2 проходив разом з братом ОСОБА_1 та знайомою ОСОБА_3 по стежці, розмішеній біля мосту через річку Сіб, що розташований в районі вулиці К. Маркса в с. Мар`янівка Гайсинського району. В цей час у ОСОБА_2 виник умисел на зґвалтування ОСОБА_3 , а саме на насильницьке задоволення статевої пристрасті природним способом. З цією метою, ОСОБА_2 раптово підійшов до ОСОБА_3 та, попереджаючи можливий опір останньої, руками штовхнув її у груди, від чого вона впала на землю. В цей час ОСОБА_1 , діючи з метою сприяння ОСОБА_2 у здійсненні насильницького статевого акту природним способом, став тримати їй руки та затискав при цьому рота, таким чином припиняючи опір ОСОБА_3 . ОСОБА_2 продовжуючи свої незаконні дії, направленні на насильницьке задоволення своєї статевої пристрасті природнім способом, оголив свої статеві органи і у подальшому, проти волі ОСОБА_3 , здійснив із нею природний статевий акт.
Унаслідок указаних насильницьких дій потерпілій ОСОБА_3 було завдано легкі тілесні ушкодження, що не спричинили короткочасного розладу здоров`я.
За ухвалою Вінницького апеляційного суду від 20 квітня 2022 року вирок Немирівського районного суду Вінницької області від 31 січня 2022 року щодо ОСОБА_2 та ОСОБА_1 залишено без зміни.
Вимоги касаційної скарги й узагальнені доводи особи, яка її подала
У касаційній скарзі захисник засудженого ОСОБА_2 - адвокат ОСОБА_19 просить скасувати вирок Немирівського районного суду Вінницької області від 31 січня 2022 року та ухвалу Вінницького апеляційного суду від 20 квітня 2022 року і призначити новий розгляд у суді першої інстанції. При цьому посилається на істотне порушення вимог кримінального процесуального закону та неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.
Зокрема, вказує на те, що судове провадження здійснено за відсутності потерпілої, не повідомленої належним чином про дату, час і місце судового засідання, що є підставою для скасування судових рішень відповідно до пункту 5 частини 2 статті 412 Кримінального процесуального кодексу України (далі - КПК).
Також зазначає, що судові рішення постановлені за відсутністю доказів, лише на показаннях потерпілої та припущеннях судових експертиз, а показання свідків про те, що поведінка потерпілої була легковажною, не взято до уваги.
У касаційній скарзі захисник засудженого ОСОБА_1 - адвокат ОСОБА_15 просить скасувати вирок суду першої інстанції та ухвалу суду апеляційної інстанції і призначити новий розгляд у суді першої інстанції, посилається на неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та істотні порушення вимог кримінального процесуального закону.
Так, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність захисник убачає в тому, що суди визнали ОСОБА_1 винуватим за частиною 3 статті 152 КК в попередній редакції закону, яка на час ухвалення вироку суду вже не діяла.
Істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, на думку захисника, полягає в тому, що суди не закрили кримінальне провадження на підставі пункту 2 частини 1 статті 284 КПК, хоча було встановлено відсутність події кримінального правопорушення стосовно її підзахисного.
Зазначає, що судове провадження здійснено за відсутності потерпілої, не повідомленої належним чином про дату, час і місце судового засідання, що є підставою для скасування судових рішень відповідно до пункту 5 частини 2 статті 412 КПК.
Крім того, вказує про необхідність відступити від висновку, викладеного в постанові об`єднаної палати Касаційного кримінального суду Верховного Суду від 07 грудня 2020 року у справі № 562/1629/17 (провадження № 51-1416 кмо 20).
Позиції учасників судового провадження
Захисник засудженого ОСОБА_2 - адвокат ОСОБА_19 у судовому засіданні підтримав вимоги своєї касаційної скарги та касаційної скарги адвоката ОСОБА_20 з підстав, зазначених у ній.
Захисник засудженого ОСОБА_1 - адвокат ОСОБА_15 у судовому засіданні підтримала вимоги своєї касаційної скарги та касаційної скарги адвоката ОСОБА_21 з підстав, зазначених у ній.
Захисник засудженого ОСОБА_2 - адвокат ОСОБА_14 у судовому засіданні підтримала вимоги касаційних скарг адвокатів ОСОБА_16 та ОСОБА_15 з підстав, зазначених у них.
Прокурор у судовому засіданні заперечував проти задоволення касаційних скарг та просив вирок Немирівського районного суду Вінницької області від 31 січня 2022 року та ухвалу Вінницького апеляційного суду від 20 квітня 2022 року стосовно ОСОБА_2 та ОСОБА_1 залишити без зміни.
Інших учасників було належним чином повідомлено про дату, час і місце касаційного розгляду, однак у судове засідання вони не з`явилися. Клопотань про особисту участь у касаційному розгляді, повідомлень про поважність причин неприбуття до Суду від них не надходило.
Мотиви Суду
Заслухавши доповідь судді, думку захисників, прокурора, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи касаційної скарги, колегія суддів дійшла таких висновків.
Згідно зі статтею 433 КПК суд касаційної інстанції перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, правильність правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати та визнавати доведеними обставини, яких не було встановлено в оскаржуваному судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу. Суд касаційної інстанції переглядає судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій у межах касаційної скарги.
Відповідно до приписів статті 438 КПК підставами для скасування або зміни судового рішення судом касаційної інстанції є: істотне порушення вимог кримінального процесуального закону; неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність; невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого.
Переглядаючи вирок суду першої інстанції, апеляційний суд дійшов висновку, що докази у провадженні у своїй сукупності беззаперечно свідчать про вчинення ОСОБА_2 та ОСОБА_1 інкримінованого їм кримінального правопорушення.
Зокрема, апеляційний суд зазначив, що показання потерпілої ОСОБА_3 узгоджуються між собою, починаючи із власноручно написаної заяви від 21 липня 2014 року про її зґвалтування двома чоловіками ОСОБА_4 та ОСОБА_5 , жителями с. Мар`янівка ( ОСОБА_6 тримав її, а ОСОБА_4 здійснив статевий акт), що підтверджується протоколом проведення слідчого експерименту від 19 вересня 2014 року з фототаблицями до нього та доданим відеозаписом, згідно з яким під час проведення експерименту, потерпіла ОСОБА_3 розповіла про обставини здійснення щодо неї насильницького статевого акту, та висновком судово-медичної експертизи від 18 серпня 2014 року № 172, з якого вбачається, що у ОСОБА_3 мали місце тілесні ушкодження, які відносяться до категорії легких тілесних ушкоджень.
Крім того, згідно за висновком експерта від 22 серпня 2014 року № 353, 354, 355 про дослідження одягу ОСОБА_3 , ОСОБА_2 та ОСОБА_1 , у слідах на джинсових штанах і трусах, вилучених у ОСОБА_3 , знайдено сперматозоїди, походження яких не виключається зі сперми ОСОБА_2 .
Згідно з висновком експерта від 22 серпня 2014 року № 227 про дослідження піднігтьового вмісту лівої руки ОСОБА_3 виявлено епітеліальні клітини, які можуть належати ОСОБА_1 , що спростовує твердження останнього про непричетність до зґвалтування.
Свідки ОСОБА_7 та ОСОБА_8 підтвердили, що потерпіла грала з ними в карти та вживала спиртне. Потім відлучилась на деякий час, а коли повернулась, то розповіла, що її зґвалтували, і визвала поліцію.
Відповідно до статті 94 КПК суд за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінює кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення.
Суди попередніх інстанції дійшли висновку, що сукупність зібраних доказів беззаперечно свідчить про вчинення ОСОБА_2 та ОСОБА_1 кримінального правопорушення, передбаченого частиною 3 статті 152 КК.
Враховуючи викладене, колегія суддів не погоджується з доводами касаційної скарги адвоката ОСОБА_16 про те,що судові рішення постановлено за відсутністю доказів, з урахуванням лише показань потерпілої та припущень судових експертиз.
Також колегія суддів зазначає, що за усталеною у правозастосовній практиці позицією стан алкогольного чи іншого сп`яніння жертви, її поведінка до події, моральне обличчя потерпілої особи та спосіб її життя, аморальна чи інша віктимна поведінка потерпілої особи не виключають кримінальної відповідальності за статтею 152 КК, а отже, не бере до уваги доводи касаційної скарги адвоката ОСОБА_16 про те, що суди не зважили на показання свідків стосовно легковажної поведінки потерпілої.
Щодо доводів у касаційних скаргах захисників засуджених про те, що судовий розгляд відбувався за відсутністю потерпілої, не повідомленої належним чином про дату, час і місце судового засідання, колегія суддів зазначає таке.
Суд першої інстанції 11 січня 2017 року провів допит потерпілої ОСОБА_3 , під час якого учасники кримінального провадження ставили їй запитання. У своїй заяві від 11 січня 2017 року, яка міститься в матеріалах кримінального провадження (т. 2, а. п. 193), потерпіла просила проводити подальший судовий розгляд без її участі.
Крім того, прослуховуванням аудіозаписів судових засідань установлено, що 07 червня 2019 року адвокат ОСОБА_15 відмовилася від клопотання про допит потерпілої, захисник ОСОБА_19 не заперечував проти цього. Прокурор також не заперечував проти цього, указавши, що потерпілу вже допитав суд.
Матеріали кримінального провадження також містять заяву потерпілої ОСОБА_3 від 04 червня 2021 року (т. 3, а. п. 50), у якій вона просить проводити судовий розгляд без її участі.
Разом з тим в апеляційному суді учасники кримінального провадження не ставили питання про необхідність участі потерпілої під час апеляційного розгляду кримінального провадження для повторного дослідження обставин, установлених у ході кримінального провадження.
Слід зазначити, що сама потерпіла не оскаржувала ні вироку суду першої інстанції в апеляційному порядку, ні ухвали суду апеляційної інстанції в касаційному порядку, а тому колегія суддів не визнає істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону проведення судового розгляду без участі потерпілої, не повідомленої належним чином про дату, час і місце судового засідання.
Щодо доводів касаційної скарги адвоката ОСОБА_15 про неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, яке виразилось, на її думку, в тому, що суди визнали ОСОБА_1 винуватим за частиною 3 статті 152 КК в попередній редакції закону, яка на час ухвалення вироку суду вже не діяла, та про необхідність відступити від висновку, викладеного в постанові об`єднаної палати Касаційного кримінального суду Верховного Суду від 07 грудня 2020 року у справі № 562/1629/17 (провадження № 51-1416 кмо 20), колегія суддів зазначає таке.
Як установив суд у межах висунутого обвинувачення, ОСОБА_1 вчинив злочин, передбачений частиною 3 статті 152 КК осіб (у редакції Закону № 2295-VI від 01 червня 2010 року), - зґвалтування, тобто статеві зносини із застосуванням фізичного насильства, вчинене групою.
На час ухвалення місцевим судом обвинувального вироку щодо ОСОБА_1 (31 січня 2022 року), а також на час перегляду вироку в апеляційному порядку (20 квітня 2022 року), положення статті 152 КК зазнали змін та діяли в редакції Закону № 2227-VIII від 06 грудня 2017 року: вчинення дій сексуального характеру, пов`язаних із вагінальним, анальним або оральним проникненням у тіло іншої особи з використанням геніталій або будь-якого іншого предмета, без добровільної згоди потерпілої особи (зґвалтування).
Як зазначила об`єднана палата Касаційного кримінального суду Верховного Суду у постанові від 07 грудня 2020 року у справі № 562/1629/17 (провадження № 51-1416 кмо 20), зміна диспозиції статті 152 КК не свідчить про декриміналізацію або навпаки - криміналізацію окремих дій. Між попередньою та новою редакцією зазначеної норми закону про кримінальну відповідальність має місце правова наступність.
Колегія суддів з огляду на доводи захисника не убачає підстав для відступу від такого висновку об`єднаної палати Касаційного кримінального суду Верховного Суду.
Суд апеляційної інстанції з урахуванням вимог статті 419 КПК ретельно перевірив доводи апеляційних скарг, дав на них мотивовані відповіді. Зазначив, на яких підставах апеляційні скарги залишив без задоволення, а вирок місцевого суду - без змін. Ухвала апеляційного суду відповідає приписам статей 370, 419 КПК.
Істотних порушень кримінального процесуального закону чи неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність, які були би безумовними підставами для скасування чи зміни судових рішень, колегія суддів не встановила, а тому підстави для задоволення касаційних скарг захисників засуджених відсутні.
Керуючись статтями 433, 434, 436, 441, 442 КПК, Верховний Суд