ПОСТАНОВА
секретаря судового засідання ОСОБА_8,
прокурора ОСОБА_9,
виправданого ОСОБА_1 (у режимі відеоконференції),
захисника ОСОБА_10 (у режимі відеоконференції),
розглянув у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу прокурора на ухвалу Волинського апеляційного суду від 10 листопада 2021 року у кримінальному провадженні № 32020180000000007 за обвинуваченням
ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Луцька, жителя АДРЕСА_1 , у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 204 Кримінального кодексу України (далі - КК).
Зміст оскаржених судових рішень і встановлені судами обставини
За вироком Ківерцівського районного суду Волинської області від 09 липня 2021 року ОСОБА_1 визнано невинуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч. 1 ст. 204 КК та виправдано на підставі п. 1 ч. 1 ст. 373 Кримінального процесуального кодексу України (далі - КПК), за недоведеністю вчинення ним кримінального правопорушення.
Органом досудового розслідування ОСОБА_1 обвинувачувався в тому, що він, не будучи зареєстрованим як суб`єкт господарювання, маючи на меті отримання доходів за рахунок засобів, здобутих у результаті зайняття незаконним видом діяльності, а саме реалізацією незаконно виготовлених алкогольних напоїв та спирту етилового без сплати акцизного податку, незаконно придбав з метою збуту незаконно виготовлені алкогольні напої та спирт етиловий у невстановленої досудовим розслідуванням особи, які зберігав та транспортував з метою збуту, а також збув вказані підакцизні товари.
Так, 03 червня 2019 року близько 15:00 на ринку «Ювілейний» у м. Рівному ОСОБА_1 домовився з невстановленою особою про придбання алкогольної продукції у пластмасових бочках об`ємом 50 л, каністрах, картонних коробках об`ємом 10 л, скляних пляшках об`ємом 0,5 л в асортименті, спирту в бочках об`ємом 240 л, коньяку в картонних коробках об`ємом 3 л, заготовлених картонних коробок та полімерних пакетів.
07 червня 2019 року об 11:15 на перехресті вул. Макарова та Ювілейної в м. Рівному, ОСОБА_1 згідно з досягнутою домовленістю незаконно придбав у невстановленої особи підакцизні товари, а саме: 6 пластмасових бочок об`ємом по 240 л та 3 пластмасові бочки об`ємом по 225 л спирту, на загальну суму 84600 грн; 2 пластмасові бочки об`ємом 50 л кожна, з горілкою на травах - на загальну суму 2700 грн; 20 картонних коробок без маркування з поліетиленовими пакетами об`ємом по 3 л з дозаторами, які заповнені коньяком - на загальну суму 1600 грн; 5 пластикових каністр об`ємом 30 л кожна, заповнені коньяком - на загальну суму 45600 грн; 5 пластмасових бочок об`ємом по 50 л з горілкою, на загальну суму 5000 грн; 5 поліетиленових спайок по 20 скляних пляшок об`ємом 0,5 л з етикеткою «Козацька рада», з марками акцизного податку; 160 скляних пляшок об`ємом 0,5 л з етикеткою «Горілка особлива Воздух», з марками акцизного податку; 100 скляних пляшок об`ємом 0,5 л з етикеткою «Горілка класична Хлібний Дар», з марками акцизного податку; 100 скляних пляшок об`ємом 0,5 л з етикеткою «Green Day», з марками акцизного податку; 60 скляних пляшок об`ємом 0,5 л з етикеткою «Перша Гільдія», з марками акцизного податку; 100 скляних пляшок об`ємом 0,5 л з етикеткою «Горілка особлива Хортиця Срібна», з марками акцизного податку; 100 скляних пляшок об`ємом 0,5 л з етикеткою «Горілка особлива Хортиця ICE», з марками акцизного податку; 60 скляних пляшок об`ємом 0,5 л з етикеткою «Горілка Хлібний Дар класична», з марками акцизного податку; 100 скляних пляшок об`ємом 0,5 л з етикеткою «Горілка класична Козацька рада» на загальну суму 17600 грн; 30 картонних коробок без маркування з металізованими полімерними пакетами об`ємом по 10 л з горілкою, обладнаних пластиковими дозаторами, на загальну суму 7500 грн; 60 пустих полімерних пакетів об`ємом по 3 л обладнаних пластиковими дозаторами, на загальну суму 660 грн; 60 картонних коробок об`ємом по 3 л, на загальну суму 300 грн; 205 металізованих поліетиленових пакетів об`ємом по 10 л обладнаних пластиковими дозаторами, на загальну суму 3075 грн; 180 картонних коробок на загальну суму 900 грн.
Вказані товари ОСОБА_1 07 червня 2019 року з метою збуту перевіз невстановленим транспортним засобом до свого місця проживання в с. Кульчин Ківерцівського району Волинської області, та цього ж дня близько 15:00 на автомобільній парковці поблизу ринку «Дикий» збув невстановленим особам частину алкогольних напоїв та спирту, а саме: 150 л спирту; 4 картонних коробки із коньяком, об`ємом по 3 л кожна з дозаторами; 1 пластмасову бочку об`ємом 50 л та 100 скляних пляшок об`ємом 0,5 л різного асортименту, на загальну суму 15250 грн.
Частину незаконно придбаних підакцизних товарів, а саме: 960 л спирту; 50 л горілки на травах; 10 картонних коробок з поліетиленовими пакетами із коньяком об`ємом по 3 л, на загальну суму 1600 грн; 3 каністри об`ємом по 30 л коньяку; горілку в скляних пляшках об`ємом 0,5 л: 40 пляшок з етикеткою «Козацька рада», 83 пляшки з етикеткою «Хлібний Дар», 80 пляшок з етикеткою «Green Day», 40 пляшок з етикеткою «Перша Гільдія», 80 пляшок з етикеткою «Хортиця Срібна», 80 пляшок з етикеткою «Хортиця ІСЕ», 88 пляшок з етикеткою «Козацька рада», та 6 картонних коробок без маркування з металізованими полімерними пакетами об`ємом по 10 л з горілкою, обладнаних пластиковими дозаторами, ОСОБА_1 збув невстановленим особам у період з 08 червня по 12 листопада 2019 року на території Ківерцівського та інших районів Волинської області та в м. Рівному.
Іншу частину товарів, а саме: 1 пластмасову бочку зі спиртом об`ємом 240 л; 1 пластмасову бочку об`ємом 240 л наполовину наповнену спиртом; 1 пластмасову бочку зі спиртом об`ємом 225 л; 2 пластмасові бочки зі спиртом об`ємом 450 л; 1 пластмасову бочку об`ємом 50 л заповнену напівпрозорою рідиною з характерним запахом алкоголю; 2 пластмасові бочки об`ємом по 50 л орієнтовно на 85-90% заповненні горілкою; 3 поліетиленові спайки по 20 скляних пляшок об`ємом 0,5 л з етикеткою горілка «Козацька рада» з марками акцизного податку; 80 скляних пляшок об`ємом 0,5 л з етикеткою «Горілка особлива Воздух» з марками акцизного податку; 60 скляних пляшок об`ємом 0,5 л з етикеткою «Горілка класична Хлібний Дар» з марками акцизного податку; 20 скляних пляшок об`ємом 0,5 л з етикеткою «Green Day» з марками акцизного податку; 20 скляних пляшок об`ємом 0,5 л з етикеткою «Перша Гільдія» з марками акцизного податку; 20 скляних пляшок об`ємом 0,5 л з етикеткою «Горілка особлива Хортиця Срібна» з марками акцизного податку; 2 скляні пляшки об`ємом 0,5 л з етикеткою «Горілка особлива Хортиця ICE» з марками акцизного податку; 17 скляних пляшок об`ємом 0,5 л з етикеткою «Горілка Хлібний Дар класична» з марками акцизного податку; 12 скляних пляшок об`ємом 0,5 л з етикеткою «Горілка класична Козацька рада»; 400 скляних пляшок пустих з етикеткою «Немирів особлива» об`ємом 0,5 л; 100 скляних пляшок пустих з етикеткою «Козацька рада» об`ємом 0,5 л; 140 скляних пляшок пустих з етикеткою «Медоф» об`ємом 0,5 л; 60 скляних пляшок пустих з етикеткою «Перша Гільдія» об`ємом 0,5 л; 80 скляних пляшок пустих з етикеткою «Пшенична Рідний край» об`ємом 0,5 л; 4 пусті пластмасові бочки об`ємом по 240 л; 6 пластикових пустих каністр об`ємом 3 л; 60 пустих полімерних пакетів об`ємом по 3 л з дозаторами; 60 картонних коробок об`ємом по 3 л; 201 металізований поліетиленовий пакет об`ємом по 10 л з дозаторами для зберігання рідини; 180 картонних коробок; 10 картонних коробок без маркування з поліетиленовими пакетами об`ємом по 3 л з дозаторами, наповнених напівпрозорою рідиною коричневого кольору з запахом спирту; 2 пластикові каністри об`ємом по 30 л кожна наполовину заповнені напівпрозорою рідиною коричневого кольору з запахом спирту; 24 картонних коробки без маркування з металізованими полімерними пакетами об`ємом по 10 л з дозаторами, наповнених прозорою рідиною з запахом спирту; саморобний пристрій для розливу рідини у пляшки, ОСОБА_1 зберігав по місцю проживання до їх вилучення працівниками податкової міліції під час обшуку 12 листопада 2019 року.
При перегляді вироку за апеляційною скаргою прокурора Волинський апеляційний суд ухвалою від 10 листопада 2021 року залишив його без змін.
Вимоги касаційної скарги та узагальнені доводи особи, яка її подала
У касаційній скарзі прокурор ОСОБА_11, яка брала участь у розгляді справи в суді апеляційної інстанції, просить скасувати ухвалу апеляційного суду і призначити новий розгляд у цьому суді через істотне порушення вимог кримінального процесуального закону.
На думку прокурора, апеляційний суд не перевірив належним чином доводи сторони обвинувачення, наведені в апеляційній скарзі, щодо доведеності вчинення ОСОБА_1 кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 204 КК, не проаналізував і не дав об`єктивної оцінки доказам у справі, і не зазначив обґрунтованих мотивів, з яких ці докази відхилив, а саме: постанову про виділення матеріалів досудового розслідування з кримінального провадження № 32019180000000024; протокол обшуку від 12 листопада 2019 року проведеного в домоволодінні на АДРЕСА_1 ; показання свідка ОСОБА_2 наданих у суді першої інстанції та протокол про опрацювання інформації, отриманої у результаті проведення негласних слідчих (розшукових) дій у виді зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж від 03 жовтня 2019 року.
Вважає, що висновок апеляційного суду в оскаржуваному рішенні про недопустимість доказів у кримінальному провадженні № 32020180000000007 через те, що ОСОБА_1 в ньому не було повідомлено про підозру, не ґрунтується на вимогах закону, оскільки така підозра була повідомлена йому в іншому кримінальному провадженні, з якого окремо було виділено матеріали щодо останнього.
Стверджує, що при перегляді вироку суд апеляційної інстанції не дав вичерпних та обґрунтованих відповідей на доводи апеляційної скарги прокурора, а тому ухвала апеляційного суду не відповідає вимогам статей 370 та 419 КПК.
Позиція учасників судового провадження в суді касаційної інстанції
Прокурор касаційну скаргу підтримав.
ОСОБА_1 та його захисник заперечили проти касаційної скарги і просили її відхилити та залишити оскаржуване рішення без зміни.
Мотиви Суду
Заслухавши доповідь судді, пояснення сторін, перевіривши матеріали кримінального провадження та доводи, наведені в касаційній скарзі, колегія суддів дійшла висновку про таке.
Згідно з ч. 1 ст. 433 КПК суд касаційної інстанції перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати та визнавати доведеними обставини, що не були встановлені в оскарженому судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу.
Відповідно до ст. 438 КПК підставами для скасування або зміни судових рішень при розгляді справи в суді касаційної інстанції є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого.
У касаційній скарзі прокурор, крім іншого, посилається на невідповідність висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження, що відповідно до вимог кримінального процесуального закону до повноважень касаційного суду не віднесено.
Згідно з вимогами ст. 370 КПК судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим та вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.
Суд апеляційної інстанції фактично виступає останньою інстанцією, яка надає можливість сторонам перевірити повноту судового розгляду та правильність встановлення фактичних обставин кримінального провадження судом першої інстанції (ч. 1 ст. 409 КПК), що покладає на апеляційний суд певний обов`язок щодо дослідження й оцінки доказів у справі, з урахуванням особливостей, передбачених ст. 404 КПК.
Згідно з вимогами ст. 404 КПК суд апеляційної інстанції переглядає рішення місцевого суду в межах доводів апеляційної скарги. За клопотанням учасників судового провадження суд апеляційної інстанції зобов`язаний повторно дослідити обставини, встановлені під час кримінального провадження, за умови, що вони досліджені судом першої інстанції неповністю або з порушенням.
Розглянувши апеляційну скаргу прокурора, доводи якої аналогічні тим, що викладені в його касаційній скарзі, оцінивши усі наведені ним у скарзі доводи, апеляційний суд дійшов висновку про законність вироку місцевого суду.
Однак таке рішення суду апеляційної інстанції не ґрунтується на вимогах закону.
Так, відповідно до вимог ст. 217 КПК питання об`єднання і виділення матеріалів досудового розслідування відноситься до компетенції органу досудового розслідування.
Згідно з частиною третьою цієї статті, у разі необхідності матеріали досудового розслідування щодо одного або кількох кримінальних правопорушень можуть бути виділені в окреме провадження, якщо одна особа підозрюється у вчиненні кількох кримінальних правопорушень або дві чи більше особи підозрюються у вчиненні одного чи більше кримінальних правопорушень. Відповідно до частини п`ятої даної норми рішення про об`єднання чи виділення приймає прокурор.
Згідно з ч. 7 ст. 217 КПК днем початку досудового розслідування у провадженні, виділеному в окреме провадження, є день, коли було розпочато розслідування, з якого виділено окремі матеріали, а у провадженні, в якому об`єднані матеріали кількох досудових розслідувань, - день початку розслідування того провадження, яке розпочалося раніше.
Як убачається з матеріалів кримінального провадження слідчим управлінням фінансових розслідувань ГУ ДФС у Рівненській області здійснювалось досудове розслідування у кримінальному провадженні внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань 27 червня 2019 року за № 32019180000000024 за фактом незаконного придбання з метою збуту, зберігання з цією метою, а також збуту та транспортування з метою збуту незаконно виготовлених спирту етилового, алкогольних напоїв, інших підакцизних товарів, обклеєних підробленими марками акцизного податку, ОСОБА_3 , ОСОБА_4 та іншими, за ознаками кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 199, ч. 1 ст. 204 КК.
У ході проведення досудового розслідування було зібрано докази, які вказували на причетність ОСОБА_1 до вчинення цих злочинів. У зв`язку з цим 28 січня 2020 року у кримінальному провадженні ОСОБА_1 було повідомлено про підозру у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 204 КК (а. к. п.126).
Цього ж дня постановою прокурора з матеріалів кримінального провадження № 32019180000000024 було виділено в окреме провадження матеріали щодо ОСОБА_1 та внесено відомості до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 32020180000000007 (а. к. п. 3-6).
Зважаючи на те, що ОСОБА_1 повністю визнав свою винуватість у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 204 КК, 31 січня 2020 року між ним та прокурором було укладено угоду про визнання винуватості (а.к.п. 143-151).
31 січня 2020 року у кримінальному провадженні № 32020180000000007 прокурором було затверджено обвинувальний акт щодо ОСОБА_1 за ч. 1 ст. 204 КК та разом із угодою про визнання винуватості скеровано до суду (т. 1, а. п. 1-22).
Таким чином, у кримінальному провадженні № 32019180000000024 ОСОБА_1 було повідомлено про підозру у вчиненні вказаного кримінального правопорушення на підставі доказів, зібраних у цьому провадженні.
Після виділення цих матеріалів в окреме кримінальне провадження № 32020180000000007 підстави підозри, її обсяг та фактичні обставини не змінилися та відповідають тим, що зазначені в обвинувальному акті.
Як убачається з ухвалених судових рішень у справі, судами першої та апеляційної інстанцій не було встановлено, що докази зібрані в кримінальному провадженні № 32019180000000024 та виділені окремо в кримінальне провадження № 32020180000000007 були зібрані з порушенням вимог кримінального процесуального закону.
У той же час, положення ч. 3 ст. 217 КПК прямо визначають можливість виділення матеріалів досудового розслідування в окреме провадження.
Отже, докази зібрані у кримінальному провадженні № 32019180000000024 та виділені окремо в кримінальне провадження № 32020180000000007 щодо ОСОБА_1 не можуть визнаватися недопустимими, оскільки вони були виділені на підставі вимог закону, а вимог про обов`язкове повторне повідомлення особи про підозру, яке вже їй повідомлялося раніше у кримінальному провадженні, з якого матеріали щодо неї були виділені в окреме провадження, за умови, що у новому провадженні підстави та обсяг підозри не змінилися, кримінальний процесуальний закон не містить.
Крім того, колегія суддів звертає увагу, що Верховний Суд у своїх рішеннях (постанова Об`єднаної палати Касаційного кримінального суду Верховного Суду від 14 вересня 2020 року (справа № 740/3597/17, провадження № 51-6070кмо19), постанова Касаційного кримінального суду Верховного Суду від 23 січня 2020 року (справа № 233/2346/17) та інших неодноразово вказував на те, що якщо свідок або інший учасник процесу дає в суді показання, які співпадають з його показаннями, наданими під час досудового розслідування, або посилається на ці показання, то саме по собі посилання суду у вироку на такі позасудові показання не є порушенням процесуального закону, оскільки у такому випадку позасудові показання інкорпоруються з тими, що були надані ними в суді. Заперечення обвинуваченим у судовому засіданні відомостей, які слідчий, прокурор перевіряв або уточнював за його участю під час слідчого експерименту, не може автоматично свідчити про недопустимість як доказу протоколу слідчого експерименту.
Легітимна мета слідчого експерименту за участю підозрюваного, обвинуваченого досягається дотриманням встановленого порядку його проведення, забезпеченням реалізації прав особи як процесуальних гарантій справедливого судового розгляду та кримінального провадження в цілому. Лише проведення слідчого експерименту у формі, що не містить ознак відтворення дій, обстановки, обставин події, проведення дослідів чи випробувань, а посвідчує виключно проголошення підозрюваним зізнання у вчиненні кримінального правопорушення з метою його процесуального закріплення, належить розцінювати як допит, що не має в суді доказового значення з огляду на зміст ч. 4 ст. 95 КПК.
Враховуючи зазначене висновок суду апеляційної інстанції в оскаржуваному рішенні про недопустимість усіх наданих стороною обвинувачення доказів у справі недопустимими не узгоджується з положеннями статей 84-88, 89, 240, 370 КПК.
За таких обставин ухвалене апеляційним судом рішення не може бути визнано законним та обґрунтованим, таким, що відповідає вимогам статей 370 та 419 КПК.
Допущені судом апеляційної інстанції порушення є істотними, оскільки вони перешкодили цьому суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.
Згідно з п. 1 ч. 1 ст. 438 КПК істотне порушення вимог кримінального процесуального закону є підставою для скасування судового рішення при розгляді справи в суді касаційної інстанції.
З урахуванням наведеного колегія суддів вважає необхідним касаційну скаргу прокурора задовольнити, ухвалу апеляційного суду скасувати і призначити новий розгляд у цьому суді.
Під час нового розгляду суду апеляційної інстанції слід взяти до уваги наведене, ретельно, з використанням усіх наданих процесуальних можливостей, перевірити усі доводи, наведені в апеляційній скарзі прокурора, дати на них умотивовані відповіді та ухвалити законне й обґрунтоване судове рішення.
На підставі викладеного, керуючись статтями 433, 434, 436, 438, 441, 442 КПК, Верховний Суд