ПОСТАНОВА Касаційний адміністративний суд ВС у справі № 560/16338/21

1. У листопаді 2021 року ОСОБА_1 (далі - позивач, ОСОБА_1 ) звернувся до Хмельницького окружного адміністративного суду з позовом до П`ятнадцятої кадрової комісії обласних прокуратур атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) (далі - відповідач 1, П`ятнадцята кадрова комісія), Офісу Генерального прокурора (далі - відповідач 2), в якому просив:

1.1. визнати протиправним та скасувати рішення П`ятнадцятої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) № 325 від 13.09.2021 "Про неуспішне проходження прокурором Кам`янець-Подільської місцевої прокуратури Хмельницької області ОСОБА_1 атестації за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки";

1.2. зобов`язати Офіс Генерального прокурора організувати подальше проходження ОСОБА_1 атестації.

2. На обґрунтування позовних вимог вказано, що, ознайомившись з умовами проведення атестації, які встановлені Законом України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури" від 19.09.2019 №113-ІХ (далі - Закон №113-ІХ) та Порядком проходження прокурорами атестації, затвердженим наказом Генерального прокурора №221 від 03.10.2019 (далі - Порядок №221), усвідомлюючи, що йому потрібно матеріально забезпечувати сім`ю, позивач був вимушений взяти участь в атестації, щоб у подальшому бути переведеним до окружної прокуратури, тому подав 07.10.2019 відповідну заяву Генеральному прокурору.

2.1. Рішенням Другої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) (далі - Друга кадрова комісія) від 29.10.2019 затверджено графік складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки 05.11.2020, який він успішно склав 27.10.2020, набравши 90 балів, при прохідному - 70 балів.

2.2. На другому етапі тестування періодично був збій роботи комп`ютерної системи на відведеному позивачу комп`ютері і програма тестування функціонувала некоректно, наслідком чого стало неуспішне проходження тестування і набрання ним лише 91 балу. Вважає, що організатори атестації умисно використовували комп`ютерну техніку, яка не відповідала технічним вимогам, передбаченими ТОВ "Сайметрікс - Україна, у зв`язку з чим понад 450 прокурорів не пройшли другий етап тестування. Крім цього, ТОВ "Сайметрікс - Україна" грубо не дотримувалась заявленої кількості осіб, яку міг опрацювати сервер (40 осіб), оскільки у п`ятій групі одночасно складали іспит 180 прокурорів, серед яких був позивач під номером 86. Також вважає умови проведення атестації дискримінаційними, безпідставним та необґрунтованим проведення другого етапу атестації - складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки. Ним одразу після тестування 05.11.2021 та 18.11.2020 подано голові Другої кадрової комісії заяви про надання можливості перездати другий етап тестування. Другою кадровою комісією за результатом розгляду його заяв 19.11.2020 надано відповідь, якою стверджено про визнання недійсними результатів іспиту 05.11.2020 та виключення позивача із списків осіб, які під час іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності на навички з використанням комп`ютерної техніки набрали менше 93 балів. Відповідно до витягу з протоколу №14 від 19.11.2020 засідання Другої кадрової комісії, який позивач отримав на свій запит, зокрема, вирішено визнати недійсними результати іспиту 05.11.2020 у формі анонімного тестування на загальні здібності на навички з використанням комп`ютерної техніки, що набрали менше 93 балів. Позивач очікував повідомлення щодо повторного проходження іспиту, якого на сайті Офісу Генерального прокурора не було, але 16.08.2021 та 30.08.2021 звертався із заявами про включення його до графіку складання іспиту до голів 13,14,15 кадрових комісій з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) та до Офісу Генерального прокурора. За результатом розгляду заяв, позивач отримав відповіді за №07-1370-21 від 27.08.2021, №07-1370-21 від 03.09.2021 про те, що його заяви направлено для розгляду до П`ятнадцятої кадрової комісії, яка жодної відповіді не надала. На запит позивач отримав витяг з протоколу №10 від 31.08.2021 засідання П`ятнадцятої кадрової комісії, з якого дізнався, що його заяви прийняті до відома. Також з протоколу №6 від 25.08.2021 засідання П`ятнадцятої кадрової комісії з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих), позивач дізнався, що за включення ОСОБА_1 до графіку складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки голосували: "за" - 0, "проти" - 4, який підписали: Є Марущенко, В. Поліщук , Б. Малишев , Г. Рожкова .

2.3. П`ятнадцятою кадровою комісією ухвалено рішення №325 від 13.09.2021 "Про неуспішне проходження прокурором атестації", відповідно до якого прокурор Кам`янець-Подільської місцевої прокуратури Хмельницької області ОСОБА_1 неуспішно пройшов атестацію, яке вважає протиправним, адже існує два чинних рішення Другої і П`ятнадцятої кадрових комісій, які суперечать одне одному, що порушує його права, Конституцію України та законодавство, тому звернувся до суду з позовом.

3. У відзиві на позовну заяву Офіс Генерального прокурора заперечував проти задоволення позову та зазначив, що П`ятнадцята кадрова комісія при прийнятті оскаржуваного рішення діяла на підставі, в межах повноважень та у спосіб, який визначений Законом України «Про прокуратуру», Законом №113-ІХ, Порядком №221 та Порядком роботи кадрових комісій, затвердженим наказом Генерального прокурора від 17.10.2019 №233 (далі - Порядок №233), згідно з вимогами чинного законодавства прокурор, який за результатами складення іспиту набрав меншу кількість балів, ніж прохідний бал, не допускається до наступного етапу атестації та припиняє участь в атестації, а відповідна кадрова комісія ухвалює рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.

ІІ. Установлені судами попередніх інстанцій фактичні обставини справи

4. Відповідно до записів копії трудової книжки серії НОМЕР_1 , ОСОБА_1 , зокрема №11 від 02.06.2017 переведений на посаду прокурора Кам`янець-Подільської місцевої прокуратури Хмельницької області (пункт 3 частини першої статті 11, статті 38 Закону України "Про прокуратуру"), а №12 від 11.09.2020 прокуратуру Хмельницької області перейменовано у Хмельницьку обласну прокуратуру.

5. 07.10.2019 позивач написав заяву про переведення на посаду прокурора в окружній прокуратурі та намір пройти атестацію.

6. ОСОБА_1 , відповідно до рішення №1 Першої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих), яке є додатком до протоколу №8 від 27.10.2020, був допущений до складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички із використанням комп`ютерної техніки.

7. Згідно з Відомістю про результати тестування на загальні здібності та навички із використанням комп`ютерної техніки, ОСОБА_1 має результат: вербальний блок 104; абстрактно-логічний блок - 78; середній бал - 91.

8. Відповідно до протоколу засідання Другої кадрової комісії від 05.11.2020 №10 слухалось третє питання порядку денного: " Про неуспішне проходження 5 листопада 2020 року іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки метою виявлення знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора, набравши 93 балів (групи 1, 2, 3, 4, 5)", вирішили: "сформувати список осіб, які під час здачі іспиту 5 листопада 2020 року у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора, набрали менше 93 балів (групи 1, 2, 3, 4, 5) згідно з Додатком 3 до Протоколу. Відповідну інформацію розмістити на офіційному сайті Офісу Генерального прокурора. Голосували: "За" - одноголосно". Позивач вказаний під №80 вищевказаного Додатку №3.

9. Позивач звертався до Другої кадрової комісії із заявами від 05.11.2020 та від 18.11.2020, в яких просив надати йому можливість повторно скласти іспит у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки.

10. Згідно з наказом Хмельницької обласної прокуратури за №399к від 16.11.2020 прокурору Кам`янець-Подільської місцевої прокуратури Хмельницької області Садовському А.М. надано відпустку для догляду за дитиною до досягнення нею трирічного віку з 13.11.2020 по 15.01.2023.

11. Згідно з протоколом засідання Другої кадрової комісією від 19.11.2020 №14 слухалось друге питання порядку денного, зокрема: "2.1. Про розгляд заяв осіб, що не набрали 93 бали (отримали від 90 до 92 балів) під час іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки 5 листопада 2020 року.", серед яких є заява ОСОБА_1 (91 бал), і вирішили: " На підставі п.11 Розділу І Порядку та за результатами розгляду заяв визнати причини поважними. Визнати недійсними результати іспиту вищевказаних осіб 5 листопада 2020 року та виключити їх зі списку осіб які під час іспиту 5 листопада 2020 року у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора, набрали менше 93 балів. Проходження анонімного тестування вищевказаними особами на загальні здібності на навички з використанням комп`ютерної техніки призначити на іншу дату, визначену кадровими комісіями, включивши їх до відповідного графіку. Відповідну інформацію розмістити на офіційному сайті Офісу Генерального прокурора. Голосували: "За" - одноголосно"

12. Відповідно до наказу Генерального прокурора від 22.07.2021 №239 створено П`ятнадцяту кадрову комісію з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих), і наказом виконувача обов`язків Генерального прокурора №248 від 04.08.2021 внесено зміни до наказу генерального прокурора №239 від 22.07.2021 щодо зміни членів комісії та призначенням головою комісії - Марущенка Євгена Григоровича .

13. Начальником Департаменту кримінально-правової політики та захисту інвестицій О. Бонюк на виконання доручення Генерального прокурора від 16.12.2020 організовано вивчення питання щодо призначення кадровими комісіями нового часу (дати) складання іспиту на загальні здібності та навички прокурорам місцевих прокуратур, які 02.11.2020 - 09.11.2020 брали участь у тестуванні та не набрали 93 бали для успішного його складання було складено інформаційну довідку, в якій констатовано: "Таким чином, кадровими комісіями приймалися процедурні, а не остаточні (про успішне/неуспішне проходження атестації) рішення про виключення 479 прокурорів із переліку прокурорів, які не успішно склали іспит та про призначення нового часу (дати) складання іспиту без визначення конкретної дати", і направлено цю довідку голові П`ятнадцятої кадрової комісії Марущенку Є.Г. супровідним листом за № 06/2/2-2982 вих-21 від 05.08.2021.

14. На звернення ОСОБА_1 до Офісу Генерального прокурора йому були надані відповіді під одним номером 07-1370-21 з різними датами від 27.08.2021, від 03.09.2021 та від 17.11.2021, у яких, зокрема, повідомлено про направлення його звернень до П`ятнадцятої кадрової комісії.

15. Відповідно до Акту приймання передачі матеріалів з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) без дати та місця складання, на підставі листа голови П`ятнадцятої кадрової комісії №06/3/2-3039ви-21 від 11.08.2021, передано матеріали атестації (відомості, протоколи, заяви, тощо) Другої кадрової комісії.

16. Згідно з рішенням П`ятнадцятої кадрової комісії від 13 вересня 2021 року №325, керуючись пунктами 13, 16, 17 розділу ІІ "Прикінцеві і перехідні положення Закону України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури", пунктом 6 розділу І, пунктів 5, 6 Порядку проходження прокурорами атестації, враховуючи що прокурор Кам`янець-Подільської місцевої прокуратури Хмельницької області ОСОБА_1 за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки набрав 91 бал, що є меншим прохідного (93) для успішного складання іспиту, встановленого наказом виконувача обов`язків Генерального прокурора №474 від 07.10.2020 "Про встановлення прохідного бала для успішного складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки під час атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих), а також оприлюдненого зразка тестових питань (завдань) та правил складання іспиту", він не допускається до етапу проходження співбесіди та припиняє участь в атестації, і є таким що не успішно пройшов атестацію.

17. 15 лютого 2022 року рішенням Хмельницького окружного адміністративного суду, залишеним без змін постановою Сьомого апеляційного адміністративного суду від 12 травня 2022 року, позов задоволено частково.

17.1. Визнано протиправним та скасовано рішення П`ятнадцятої кадрової комісії з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) про неуспішне проходження прокурором атестації №325 від 13.09.2021 щодо ОСОБА_1 .

17.2. У задоволенні решти позовних вимог відмовлено.

18. Задовольняючи позов частково, суд першої інстанції, з висновком якого погодився суд апеляційної інстанції, виходив з того, що рішення П`ятнадцятої кадрової комісії від 13.09.2021 №325 "Про неуспішне проходження прокурором атестації" є протиправним.

18.1. Суд апеляційної інстанції, як і суд першої інстанції, спираючись на принцип належного урядування, розкритий у рішенні Європейського суду з прав людини від 20 жовтня 2011 року у справі "Рисовський проти України" (заява № 29979/04), виходив з того, що за наявності чинного рішення Другої кадрової комісії у П`ятнадцятої кадрової комісії не було підстав приймати інше протилежне рішення після сплину більше 6-ти місяців.

18.2. Відмовляючи у задоволенні позовної вимоги зобов`язати Офіс Генерального прокурора організувати подальше проходження ОСОБА_1 атестації, суди попередніх інстанцій виходили з неможливості втручання в дискреційні повноваження відповідача, до яких належить призначення повторного проходження (складання) етапу атестації.

ІV. Касаційне оскарження

19. На зазначені рішення суду першої інстанції та постанову апеляційного суду Офісом Генерального прокурора подано касаційну скаргу, яку зареєстровано у Верховному Суді 21 червня 2022 року.

20. 07 липня 2022 року ухвалою Верховного Суду відкрито касаційне провадження за касаційною скаргою Офісу Генерального прокурора у зв`язку з доведенням наявності підстави касаційного оскарження, визначеної пунктом 1 частини четвертої статті 328 КАС України.

21. Відповідно до пункту 1 частини четвертої статті 328 КАС України підставою касаційного оскарження судових рішень, зазначених у частині першій цієї статті, є неправильне застосування судом норм матеріального права чи порушення норм процесуального права виключно якщо суд апеляційної інстанції в оскаржуваному судовому рішенні застосував норму права без урахування висновку щодо застосування норми права у подібних правовідносинах, викладеного у постанові Верховного Суду, крім випадку наявності постанови Верховного Суду про відступлення від такого висновку.

21.1. На обґрунтування наявності зазначеної підстави касаційного оскарження відповідач зазначає, що судами першої та апеляційної інстанцій при ухваленні рішень у справі №560/16338/21 не враховано позицію Верховного Суду, викладену у постанові від 20 жовтня 2021 року у справі №280/25298/19, в якій зазначено, що позивач, подаючи заяву про переведення на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора та намір пройти атестацію, цілком і повністю був ознайомлений з умовами та процедурами проведення атестації та погодився на їх застосування. Тобто позивач розумів наслідки неуспішного проходження одного з етапів атестації та можливе звільнення з підстав, передбачених Законом № 113-ІХ. В іншому разі позивач мав повне право відмовитися від проведення такої атестації та не подавати відповідної заяви чи окремо оскаржувати відповідний Порядок проходження прокурорами атестації, чого нею не зроблено (пункти 9, 10 розділу І Порядку № 221).

21.2. Крім того, скаржником зазначено, що судами не враховані висновки викладені Верховним Судом в аналогічній справі № 420/4196/20, в якій зазначено, що позивач, подавши Генеральному прокурору заяву за встановленою формою, підтвердив своє бажання пройти атестацію, вказав на ознайомлення та погодження з усіма умовами та процедурами проведення атестації, що визначені Порядком № 221, зокрема й щодо того, що в разі неуспішного проходження будь-якого з етапів атестації, передбаченого Порядком № 221, а також за умови настання однієї з підстав, передбачених пунктом 19 розділу II Закону № 113-ІХ, його буде звільнено з посади прокурора (підпункт 2 пункту 19 розділу II Закону № 113-ІХ).

22. У касаційній скарзі відповідач просить розглядати справу за участю представника Офісу Генерального прокурора.

23. Матеріали адміністративної справи №560/16338/21 витребувано з Хмельницького окружного адміністративного суду.

24. 28 липня 2022 року справа №560/16338/21 надійшла до Верховного Суду.

25. 15 липня 2022 року на електронну адресу Верховного Суду, 18 липня 2022 року через систему «Електронний суд» та 19 липня 2022 року засобами поштового зв`язку до Верховного Суду надійшли ідентичні відзиви позивача на касаційну скаргу Офісу Генерального прокурора, в яких він, посилаючись на її необґрунтованість, просить залишити касаційну скаргу без задоволення, а рішення судів попередніх інстанцій - без змін. У відзивах на касаційну скаргу позивач просить розглядати справу за його участю в режимі відеоконференції.

V. Релевантні джерела права й акти їхнього застосування

26. Згідно з частинами першою, другою статті 341 Кодексу адміністративного судочинства України (далі - КАС України) суд касаційної інстанції переглядає судові рішення в межах доводів та вимог касаційної скарги, які стали підставою для відкриття касаційного провадження, та на підставі встановлених фактичних обставин справи перевіряє правильність застосування судом першої чи апеляційної інстанції норм матеріального і процесуального права.

27. Суд касаційної інстанції не має права встановлювати або вважати доведеними обставини, що не були встановлені у рішенні або постанові суду чи відхилені ним, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу, про перевагу одних доказів над іншими, збирати чи приймати до розгляду нові докази або додатково перевіряти докази.

28. Приписами частини другої статті 19 Конституції України встановлено, що органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

29. Відповідно до статті 4 Закону «Про прокуратуру» від 14 жовтня 2014 року № 1697-VII (далі - Закон № 1697-VII) організація та діяльність прокуратури України, статус прокурорів визначаються Конституцією України, цим та іншими законами України, чинними міжнародними договорами, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України.

30. Законом № 113-IX ["Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури"] (діє з 25 вересня 2019 року; тут і далі - в редакції, яка діяла на час видання спірного наказу) запроваджено реформування системи органів прокуратури, у зв`язку із чим до Закону № 1697-VII були внесені зміни.

31. Статтею 14 Закону № 1697-VII, у зв`язку із внесенням до неї змін Законом № 113-ІХ, передбачено скорочення кількості прокурорів органів прокуратури. Зокрема, змінами, унесеними законодавцем, установлено, що загальна чисельність прокурорів органів прокуратури становить не більше 10 000 осіб. Приведення у відповідність із вимогами статті 14 Закону України "Про прокуратуру" кількісного складу органів прокуратури здійснюється, крім іншого, шляхом проведення атестації на виконання вимог Закону № 113-ІХ.

32. У тексті Закону № 1697-VII слова "Генеральна прокуратура України", "регіональні прокуратури", "місцеві прокуратури" замінено відповідно словами "Офіс Генерального прокурора", "обласні прокуратури", "окружні прокуратури".

33. Згідно з пунктом 6 розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону №113-ІХ з дня набрання чинності цим Законом усі прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур вважаються такими, що персонально попереджені у належному порядку про можливе майбутнє звільнення з посади на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру".

34. Згідно з пунктом 9 розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону № 113-ІХ атестація здійснюється згідно з Порядком проходження прокурорами атестації, який затверджується Генеральним прокурором.

35. Пунктом 10 розділу II "Прикінцеві та перехідні положення" Закону № 113-ІХ установлено, що прокурори та слідчі органів прокуратури, зазначені в підпунктах 1-4 пункту 7 цього розділу, мають право у строк, визначений Порядком проходження прокурорами атестації, подати Генеральному прокурору заяву про переведення на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах. У заяві також повинно бути зазначено про намір пройти атестацію, надано згоду на обробку персональних даних, на застосування процедур та умов проведення атестації. Форма та порядок подачі заяви визначаються Порядком проходження прокурорами атестації.

36. Згідно з пунктом 11 розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону № 113-IX атестація прокурорів проводиться кадровими комісіями Офісу Генерального прокурора, кадровими комісіями обласних прокуратур, утворення, визначення складу, періоду та порядку роботи яких, здійснюється Генеральним прокурором.

37. За пунктом 14 розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону № 113-IX графік проходження прокурорами атестації встановлює відповідна кадрова комісія. Атестація проводиться прозоро та публічно, у присутності прокурора, який проходить атестацію. Перебіг усіх етапів атестації фіксується за допомогою технічних засобів відео- та звукозапису.

38. Відповідно до пунктів 16-18 розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону № 113-IX за результатами складення прокурором іспиту відповідна кадрова комісія ухвалює рішення щодо допуску прокурора до проведення співбесіди. Якщо прокурор за результатами складення іспиту набрав меншу кількість балів, ніж прохідний бал, встановлений згідно з Порядком проходження прокурорами атестації, це є підставою для недопущення прокурора до етапу співбесіди і ухвалення кадровою комісією рішення про неуспішне проходження атестації таким прокурором.

39. Кадрові комісії за результатами атестації прокурора ухвалюють одне із таких рішень: рішення про успішне проходження прокурором атестації або рішення про неуспішне проходження прокурором атестації. Повторне проходження одним і тим самим прокурором атестації або одного з її етапів, крім випадків її проходження прокурорами та слідчими органів прокуратури, зазначеними в підпункті 3 пункту 7 цього розділу, забороняється.

40. У разі успішного проходження атестації прокурор за умови наявності вакансії та за його згодою може бути переведений Генеральним прокурором на посаду прокурора в Офіс Генерального прокурора, а керівником обласної прокуратури - на посаду прокурора у відповідній обласній прокуратурі та в окружній прокуратурі, яка розташована у межах адміністративно-територіальної одиниці, що підпадає під територіальну юрисдикцію відповідної обласної прокуратури. При цьому переведення прокурора може бути здійснено в орган прокуратури, що є рівнозначним, вищим або нижчим щодо органу прокуратури, в якому він обіймав посаду прокурора на день набрання чинності цим Законом, з урахуванням вимог щодо стажу роботи в галузі права, визначених у статті 27 Закону України "Про прокуратуру". При переведенні на посаду прокурора окружної прокуратури вимоги щодо стажу, передбачені частиною першою статті 27 Закону України "Про прокуратуру", не поширюються на прокурорів військових прокуратур, які успішно пройшли атестацію.

41. У разі успішного проходження атестації прокурорами та слідчими військових прокуратур, які є військовослужбовцями, питання про їх звільнення з військової служби вирішується відповідно до Закону України "Про військовий обов`язок і військову службу" та інших нормативно-правових актів України, якими встановлено порядок проходження громадянами України військової служби, з урахуванням особливостей, визначених цим пунктом.

42. За пунктом 19 розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону № 113-IX, прокурори та слідчі органів прокуратури, зазначені в підпунктах 1-4 пункту 7 цього розділу, звільняються Генеральним прокурором, керівником регіональної (обласної) прокуратури з посади прокурора за умови настання однієї з таких підстав:

1) неподання прокурором чи слідчим органів прокуратури у встановлений строк заяви до Генерального прокурора про переведення до Офісу Генерального прокурора, обласної прокуратури, окружної прокуратури та про намір у зв`язку із цим пройти атестацію;

2) рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації;

3) в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах відсутні вакантні посади, на які може бути здійснено переведення прокурора чи слідчого органів прокуратури, який успішно пройшов атестацію;

4) ненадання прокурором чи слідчим органів прокуратури, у разі успішного проходження ним атестації, згоди протягом трьох робочих днів на переведення на запропоновану йому посаду в Офісі Генерального прокурора, обласній прокуратурі, окружній прокуратурі. Перебування прокурора на лікарняному через тимчасову непрацездатність, у відпустці чи у відрядженні до Національної академії прокуратури України для участі в її роботі на постійній основі не є перешкодою для його звільнення з посади прокурора відповідно до цього пункту.

Указані в цьому пункті прокурори можуть бути звільнені з посади прокурора також і на інших підставах, передбачених Законом України "Про прокуратуру".

Кадрові комісії за результатами атестації подають Генеральному прокурору інформацію щодо прокурорів, які успішно пройшли атестацію, а також щодо прокурорів, які неуспішно пройшли атестацію.

43. За визначенням, що міститься в пункті 1 розділу І Порядку № 221, атестація прокурорів - це встановлена розділом II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону № 113-IX і цим Порядком процедура надання оцінки професійній компетентності, професійній етиці та доброчесності прокурорів Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур і військових прокуратур.

44. Відповідно до пунктів 2, 4 розділу І Порядку № 221 атестація прокурорів Генеральної прокуратури України (включаючи прокурорів Головної військової прокуратури, прокурорів секретаріату Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів), регіональних, місцевих прокуратур та військових прокуратур проводиться відповідними кадровими комісіями. Порядок роботи, перелік і склад кадрових комісій визначаються відповідними наказами Генерального прокурора.

45. Згідно з пунктом 7 розділу І Порядку № 221 повторне проходження одним і тим самим прокурором атестації або одного з її етапів не допускається. Якщо складання відповідного іспиту було перервано чи не відбулося з технічних чи інших причин, які не залежали від членів комісії та прокурора, або ж у разі скасування судом рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації комісія призначає новий час (дату) складання прокурором відповідного іспиту чи проведення з ним співбесіди.

46. Відповідно до пункту 8 розділу І Порядку № 221 за результатами атестації прокурора відповідна кадрова комісія ухвалює одне із таких рішень: 1) рішення про успішне проходження прокурором атестації; 2) рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.

Форми типових рішень визначені у додатку 1 до цього Порядку

47. Відповідно до пункту 11 розділу І Порядку № 221 особиста участь прокурора на всіх етапах атестації є обов`язковою. Перед кожним етапом атестації прокурор пред`являє кадровій комісії паспорт або службове посвідчення прокурора. У разі неявки прокурора для проходження відповідного етапу атестації у встановлені кадровою комісією дату, час та місце, кадрова комісія ухвалює рішення про неуспішне проходження атестації таким прокурором. Факт неявки прокурора фіксується кадровою комісією у протоколі засідання, під час якого мав відбуватися відповідний етап атестації такого прокурора. У виключних випадках, за наявності заяви, підписаної прокурором або належним чином уповноваженою ним особою (якщо сам прокурор за станом здоров`я не може її підписати або подати особисто до комісії) про перенесення дати іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора, або дати іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки, або дати співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності, кадрова комісія має право протягом трьох робочих днів з дня отримання такої заяви ухвалити рішення про перенесення дати складення відповідного іспиту, проведення співбесіди для такого прокурора. Заява має бути передана безпосередньо секретарю відповідної кадрової комісії не пізніше трьох днів з дати, на яку було призначено іспит, співбесіду відповідного прокурора. До заяви має бути долучена копія документа, що підтверджує інформацію про поважні причини неявки прокурора на складення відповідного іспиту, проходження співбесіди. У разі неможливості надати документальне підтвердження інформації про причини неявки в день подання заяви прокурор має надати таке документальне підтвердження в день, на який комісією було перенесено проходження відповідного етапу атестації, однак до початку складення відповідного іспиту, проходження співбесіди. Якщо прокурор не надасть документальне підтвердження інформації про поважні причини його неявки до початку перенесеного складення відповідного іспиту, проходження співбесіди, комісія ухвалює рішення про неуспішне проходження атестації таким прокурором. Якщо заява прокурора подана до кадрової комісії з порушенням строку, визначеного цим пунктом, або якщо у заяві не вказані поважні причини неявки прокурора на складення відповідного іспиту, проведення співбесіди кадрова комісія ухвалює рішення про відмову у перенесенні дати та про неуспішне проходження атестації таким прокурором. Інформація про нову дату складення відповідного іспиту, проведення співбесіди для такого прокурора оприлюднюється на офіційному вебсайті Генеральної прокуратури України (Офісу Генерального прокурора). З моменту оприлюднення відповідної інформації прокурор вважається повідомленим належним чином про нову дату проведення відповідного етапу атестації.

48. Відповідно до пункту 1 розділу ІІІ Порядку № 221 у разі набрання прокурором за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора кількості балів, яка дорівнює або є більшою, ніж прохідний бал, прокурор допускається до складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки.

49. За пунктом 2 розділу ІІІ Порядку № 221 кадрова комісія формує графік складання іспитів. Графік із зазначенням прізвища, імені та по батькові прокурора, номера службового посвідчення, інформації про дату, час та місце проведення тестування оприлюднюється на офіційному веб-сайті Генеральної прокуратури України (Офісу Генерального прокурора) не пізніше ніж за п`ять календарних днів до дня складання іспиту. Прокурор вважається повідомленим належним чином про дату, час та місце складання іспиту з моменту оприлюднення відповідного графіка на офіційному веб-сайті Генеральної прокуратури України (Офісу Генерального прокурора).

Кадрова комісія може прийняти рішення про складання прокурорами іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора та іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки в один день. У цьому випадку, кадрова комісія формує графік складання вказаних іспитів із зазначенням прізвища, імені та по батькові прокурора, номера службового посвідчення, інформації про дату, час та місце проведення тестувань, який оприлюднюється на офіційному веб-сайті Офісу Генерального прокурора не пізніше ніж за п`ять календарних днів до дня складання іспитів. До складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки допускаються прокурори, які за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора набрали кількість балів, яка дорівнює або є більшою, ніж прохідний бал, встановлений у пункті 4 розділу II цього Порядку.

50. Відповідно до пунктів 3-6 розділу ІІІ Порядку № 221 зразок тестових питань та правила складання іспиту оприлюднюється на веб-сайті Генеральної прокуратури України (Офісу Генерального прокурора) не пізніше ніж за сім календарних днів до дня складання іспиту.

Тестування проходить автоматизовано з використанням комп`ютерної техніки у присутності членів відповідної кадрової комісії.

Прохідний бал (мінімально допустима кількість набраних балів, які можуть бути набрані за результатами тестування) для успішного складання іспиту встановлює своїм наказом Генеральний прокурор після складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора.

Прокурор, який за результатами складення іспиту набрав меншу кількість балів, ніж прохідний бал, не допускається до співбесіди, припиняє участь в атестації, а відповідна кадрова комісія ухвалює рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.

51. Верховний Суд, перевіривши доводи касаційної скарги, виходячи з меж касаційного перегляду, визначених у статті 341 КАС України, а також надаючи оцінку правильності застосування судами попередніх інстанцій норм процесуального права, виходить із такого.

52. У контексті спірних правовідносин, які склалися у цій справі за участю позивача, судами попередніх інстанцій установлено, що за результатом проходження 05 листопада 2020 року іспиту на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки позивач набрав 91 бал, що є меншим прохідного балу для успішного складання іспиту. При цьому, позивач звернувся до Другої кадрової комісії із заявами про повторне проходження цього етапу атестації, у якій зазначив про некоректну роботу комп`ютерної техніки (організатори атестації умисно використовували комп`ютерну техніку, яка не відповідала технічним вимогам, та грубо не дотримувалось кількість заявлених осіб на тестуванні, яку міг опрацювати сервер).

53. Рішенням Другої кадрової комісії, оформленим протоколом від 19 листопада 2020 року №14, вирішено призначити позивачу нову дату складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки, оскільки технічні причини могли негативно вплинути на об`єктивний результат його тестування.

54. Рішенням П`ятнадцятої кадрової комісії від 13 вересня 2021 року №325 ОСОБА_1 не допускається до етапу проходження співбесіди та припиняє участь в атестації і є таким, що не успішно пройшов атестацію.

55. Спір у цій справі стосується правомірності рішення П`ятнадцятої кадрової комісії від 13.09.2021 №325 про неуспішне проходження ОСОБА_1 атестації.

56. У світлі аргументів касаційної скарги Офісу Генерального прокурора щодо неврахування висновків, викладених у постановах Верховного Суду від 20 жовтня 2021 року у справах №280/25298/19 та №420/4196/20, зокрема, щодо того, що позивач особисто подав відповідну заяву за встановленим зразком про переведення на посаду прокурора в окружній прокуратурі та про намір пройти атестацію, у зв`язку з чим його допущено до проходження атестації прокурорів, а отже, він фактично погодився зі встановленими умовами та правилами щодо переведення на посаду в Офісі Генерального прокурора та проведення атестації, то колегія суддів уважає наведені висновки застосовними і у цій справі, позаяк правовідносини у цих справах є подібними.

57. Крім того, необхідно враховувати, що після подання касаційної скарги у цій справі Верховний Суд ухвалив постанову від 30 листопада 2022 року у справі №600/6322/21-а за аналогічних фактичних обставин справи і правового регулювання спірних відносин. Так, спір у справі № 600/6322/21-а виник у зв`язку із винесенням П`ятнадцятою кадровою комісією рішення про неуспішне проходження прокурором атестації за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки як такого, що набрав кількість балів, меншу прохідного балу для успішного складення іспиту (93 бали), яке, у свою чергу, стало підставою для винесення обласною прокуратурою наказу про звільнення позивача у цій справі (№ 600/6322/21-а) з посади прокурора на підставі пункту 19 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-IX. При цьому, спільною є також наявність рішення кадрової комісії [Першої] стосовно задоволення заяви прокурора про повторне проходження іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки, яким вирішено внести його до графіку для складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки.

58. У розрізі встановлених обставин справи № 600/6322/21-а Верховний Суд у постанові від 30 листопада 2022 року висловив правову позицію з приводу застосування положень пунктів 16, 19 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-IХ, яка полягає у тому, що набрання прокурором за наслідками першого або другого етапу атестації кількості балів, яка є меншою від прохідного балу для успішного складання іспиту, є для кадрової комісії підставою для ухвалення рішення про неуспішне проходження прокурором атестації і недопуску до наступного етапу атестації; рішення кадрової комісії про неуспішне проходження прокурором атестації за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної програми з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора є підставою для звільнення прокурора з посади та органів прокуратури на підставі підпункту 2 пункту 19 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-IX.

59. Проаналізувавши наведені положення законодавства у системному зв`язку, Верховний Суд у вказаній справі зазначив, що «Після кожного етапу атестації кадрова комісія приймає рішення. Зокрема щодо другого етапу атестації (складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки), то кадрова комісія (у цій справі такою була Друга кадрова комісія) має ухвалити рішення: або про успішне проходження прокурором атестації або про неуспішне проходження прокурором атестації. Друга кадрова комісія такого рішення (щодо позивача) не ухвалила. Натомість ця [Друга] кадрова комісія ухвалила рішення за заявою прокурора , яке, на думку колегії суддів, суперечило Порядку № 221, тому що повторне складення іспиту можливе, коли про обставини, які впливають на його проходження, повідомлено до його початку або коли прокурор повідомив про них під час проходження іспиту (до його завершення)».

60. Поряд із цим Верховний Суд у вказаній справі також зазначив, що у цій справі (№600/6322/21-а) таких обставин не було, а тому дійшов висновку, що протокольне рішення кадрової комісії [Другої] (щодо позивача) було протиправним.

61. У розрізі обставин цієї справи Верховний Суд також констатує, що обставин, які б мали наслідком призначення нового часу (дати) складання прокурором відповідного іспиту, у ній не було. Тому рішення Другої кадрової комісії від 19 листопада 2020 року № 14 за наслідками розгляду заяви позивача є процедурним і таким, що суперечить Порядку № 221, а тому є безпідставним. З огляду на вказане колегія суддів не бере це рішення до уваги і вважає, що воно не є обов`язковим для П`ятнадцятої кадрової комісії.

62. З урахуванням того, що Друга кадрова комісія за результатами іспиту позивача не ухвалила рішення відповідно до пункту 8 розділу І Порядку № 221 (тобто про успішне або неуспішне проходження прокурором атестації), таке рішення ухвалила П`ятнадцята кадрова комісія, яке, на думку колегії суддів, відповідає вимогам Порядку № 221 і є правомірне.

63. У контексті наведеного колегія суддів також уважає за необхідне зазначити, що правова визначеність не може ґрунтуватися на незаконному рішенні Першої кадрової комісії, яке, окрім того, є процедурним, а тому вважає помилковими висновок суду апеляційної інстанції щодо порушення принципу належного урядування. Неправильними є також висновки судів попередніх інстанцій щодо розуміння правомірних очікувань, оскільки вони можуть ґрунтуватися лише на законі, тобто бути правомірними, а в цій справі очікування позивача суперечать законодавству і обставинам справи.

64. Аналогічний правовий висновок викладений також у постанові Верховного Суду від 22 грудня 2022 року у справі № 160/22578/21.

65. Згідно з пунктом 17 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-IX кадрові комісії за результатами атестації подають Генеральному прокурору інформацію щодо прокурорів, які успішно пройшли атестацію, а також щодо прокурорів, які неуспішно пройшли атестацію. Повторне проходження одним і тим самим прокурором атестації або одного з її етапів, крім випадків її проходження прокурорами та слідчими органів прокуратури, зазначеними в підпункті 3 пункту 7 цього розділу, забороняється.

66. Зважаючи на наведене, оскільки ОСОБА_1 за наслідками складення іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки набрав 91 бал, що є менше прохідного балу для успішного складення іспиту, П`ятнадцята кадрова комісія, ухваливши спірне рішення, яке є предметом позову, діяла відповідно до наведених приписів Закону №113-ІХ і Порядку №221, а тому підстави для його скасування відсутні, відтак Верховний Суд не погоджується з висновками судів попередніх інстанцій про наявність підстав для задоволення позовних вимог у цій частині.

67. Враховуючи те, що позовна вимога про зобов`язання Офісу Генерального прокурора організувати подальше проходження позивачем атестації є похідною від вимог щодо визнання протиправними та скасування рішення кадрової комісії, яке не підлягає задоволенню, відповідно така вимога також не може бути задоволена.

68. Отже, колегія суддів визнає такими, що знайшли підтвердження під час касаційного перегляду оскаржуваних судових рішень доводи скаржника про неправильне застосування судами попередніх інстанцій норм матеріального права.

69. У контексті обставин цієї справи, зважаючи на наведені мотиви, Верховний Суд уважає, що ним надано відповідь на всі доводи та вимоги касаційної скарги, що стали підставою для відкриття касаційного провадження, які можуть вплинути на правильне вирішення справи в межах розглянутих судами попередніх інстанцій позовних вимог. Інші доводи та аргументи касаційної скарги, зважаючи на наведені мотиви, у контексті обставин цієї справи, визначального значення не мають, а тому Верховним Судом не аналізуються.

70. Відповідно до частини першої статті 351 КАС України суд скасовує судове рішення повністю або частково і ухвалює нове рішення у відповідній частині або змінює його, якщо таке судове рішення, переглянуте в передбачених статтею 341 цього Кодексу межах, ухвалено з неправильним застосуванням норм матеріального права або порушенням норм процесуального права.

71. Переглянувши відповідно до статті 341 КАС України судові рішення у межах доводів та вимог касаційної скарги, які стали підставою для відкриття касаційного провадження, та на підставі встановлених фактичних обставин справи колегія суддів, зваживши на положення статті 351 КАС України, дійшла висновку, що судові рішення судів першої і апеляційної інстанції ґрунтуються на неправильному застосуванні норм матеріального права і не узгоджуються з правозастосовною практикою Верховного Суду, викладену у постановах, які відповідач зазначив в касаційній скаргзі для порівняння.

72. З огляду на наведені мотиви, оскаржені судові рішення в цій справі підлягають скасуванню з ухваленням нового рішення про відмову у задоволенні позовних вимог.

73. З огляду на результат касаційного розгляду витрати, понесені у зв`язку з переглядом справи в суді касаційної інстанції, не розподіляються.

Керуючись статтями 341, 344, 349, 351, 355, 356, 359 Кодексу адміністративного судочинства України, Суд