ПОСТАНОВА
секретаря судового засідання ОСОБА_4 ,
прокурора ОСОБА_5 ,
засудженого (у режимі відеоконференції) ОСОБА_6 ,
захисника (у режимі відеоконференції) ОСОБА_7 ,
розглянув у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу прокурора ОСОБА_8 на ухвалу Волинського апеляційного суду від 01 листопада
2022 року у кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 12021030600000164 від 17 серпня 2021 року, за обвинуваченням
ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Горохів Луцького району Волинської області, який згідно з матеріалами кримінального провадження зареєстрований за адресою: АДРЕСА_1 , проживає за адресою:
АДРЕСА_2 , у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 162, ч. 3 ст. 185 Кримінального кодексу України (далі - КК України).
Зміст оскаржених судових рішень і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини
За вироком Горохівського районного суду Волинської області від 22 червня
2022 року ОСОБА_6 визнано винуватим у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 162, ч. 3 ст. 185 КК України, та призначено йому покарання:
за ч. 1 ст. 162 КК України - у виді обмеження волі на строк 2 роки; за ч. 3 ст. 185
КК України - у виді позбавлення волі на строк 3 роки 6 місяців; на підставі ч. 1 ст. 70 КК України за сукупністю кримінальних правопорушень шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим остаточно призначено покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки 6 місяців.
На підставі ст. 71 КК України до призначеного покарання повністю приєднано невідбуте покарання, призначене ОСОБА_6 за попереднім вироком Жидачівського районного суду Львівської області від 05 жовтня 2020 року, та остаточно за сукупністю вироків визначено покарання у виді позбавлення волі на строк
3 роки 6 місяців зі штрафом у розмірі 40 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 680 грн.
Вирішено питання щодо речових доказів і процесуальних витрат.
Згідно з цим вироком ОСОБА_6 у с. Борочиче Луцького району Волинської області вчинив такі злочини:
- в середині серпня 2020 року проник до нежитлового будинку на території домоволодіння АДРЕСА_3 , звідки таємно викрав належну ОСОБА_9 будівельну тачку вартістю 616,16 грн;
- в ніч на 23 серпня 2020 року проник до літньої кухні на території домоволодіння на АДРЕСА_4 , звідки повторно таємно викрав належну ОСОБА_10 пральну машину вартістю 616,16 грн;
- в ніч на 03 серпня 2021 року проник до котельні на території кафе « ІНФОРМАЦІЯ_2 » на АДРЕСА_5 , звідки повторно таємно викрав належні ОСОБА_11 91м кабелю вартістю 1695,91 грн.
Він же двічі, а саме в ніч на 08 та на 15 серпня 2021 року незаконно проникав до вищезазначеної котельні, чим порушив право її господаря ОСОБА_11 на недоторканість зазначеного володіння.
Волинський апеляційний суд ухвалою від 01 листопада 2022 року апеляційну скаргу захисника ОСОБА_7 задовольнив, вирок Горохівського районного суду Волинської області від 22 червня 2022 року стосовно ОСОБА_6 змінив у частині призначеного покарання, виключив із мотивувальної і резолютивної частини вироку вказівку про застосування ст. 71 КК України та відповідно до статей 75, 76 КК України звільнив ОСОБА_6 від відбування призначеного покарання з випробуванням на строк 3 роки, в решті вирок залишив без змін.
Вимоги та узагальнені доводи особи, яка подала касаційну скаргу
У поданій касаційній скарзі прокурор, посилаючись на істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення й особі засудженого внаслідок м`якості, просить скасувати ухвалу апеляційного суду та призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції.
Вказує, що суд апеляційної інстанції, приймаючи рішення про звільнення ОСОБА_6 від відбування покарання із випробуванням, не надав оцінки тому, що обвинувачений повторно вчинив тяжкі корисливі злочини проти власності та кримінальні проступки у період відбування покарання за вироком Жидачівського районного суду Львівської області від 05 жовтня 2020 року.
Вказує, що апеляційний суд безпідставно врахував наявність щирого каяття з боку засудженого, при цьому не звернув увагу, що викрадене майно було знайдено працівниками поліції за місцем проживання ОСОБА_6 , що також не може свідчити про добровільність повернення ним викраденого майна власникам.
Наголошує, що ОСОБА_6 завдану шкоду потерпілим не відшкодовував.
Твердження апеляційного суду про міцні соціальні зв`язки обвинуваченого також не гуртуються на матеріалах кримінального провадження.
Поза увагою суду апеляційної інстанції залишилося те, що ОСОБА_6 за вироком Жидачівського районного суду Львівської області від 28 грудня 2010 року має не зняту і не погашену судимість за вчинення тяжких корисливих і насильницьких злочинів.
Вказує, що штраф, призначений за вищезгаданим вироком, останній сплатив лише перед початком апеляційного розгляду саме з метою уникнення призначення йому покарання з урахуванням положень ст. 71 КК України та створення неіснуючих підстав для застосування положень ст. 75 цього Кодексу.
Вважає, що ухвала апеляційного суду не відповідає вимогам статей 370, 419 Кримінального процесуального кодексу України (далі - КПК України).
Позиції учасників судового провадження
Прокурор ОСОБА_5 підтримала касаційну скаргу та просила її задовольнити.
Захисник ОСОБА_7 і засуджений ОСОБА_6 заперечували проти задоволення касаційної скарги прокурора і просили залишити оскаржену ухвалу апеляційного суду без зміни.
Мотиви Суду
Заслухавши доповідь судді, обговоривши доводи, наведені в касаційній скарзі, перевіривши матеріали кримінального провадження, колегія суддів дійшла таких висновків.
Згідно зі ст. 433 КПК України суд касаційної інстанції переглядає судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій у межах касаційної скарги. При цьому наділений повноваженнями лише щодо перевірки правильності застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати та визнавати доведеними обставини, що не були встановлені в оскарженому судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу.
Відповідно до приписів ст. 438 КПК України підставами для скасування або зміни судового рішення судом касаційної інстанції є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення і особі засудженого.
Висновки суду про доведеність винуватості ОСОБА_6 у вчиненні інкримінованого йому кримінального правопорушення та кваліфікація дій засудженого
у касаційному порядку не оспорюються.
Зі змісту поданої касаційної скарги убачається, що прокурор фактично порушує питання про недотримання судом апеляційної інстанції визначених законом вимог, що стосуються призначення покарання і пов`язані із суддівським розсудом (дискреційними повноваженнями).
Поняття судової дискреції (судового розсуду) у кримінальному судочинстві охоплює повноваження суду (права та обов`язки), надані йому державою, обирати між альтернативами, кожна з яких є законною, інтелектуально-вольову владну діяльність суду з вирішення у визначених законом випадках спірних правових питань, виходячи із цілей та принципів права, загальних засад судочинства, конкретних обставин справи, даних про особу винного, справедливості й достатності обраного покарання тощо.
Підставами для судового розсуду в ході призначення покарання є: кримінально-правові відносно визначені (де встановлюються межі покарання) та альтернативні (де передбачено декілька видів покарань) санкції; принципи права; уповноважувальні норми, у яких використовуються щодо повноважень суду формулювання «може», «вправі»; юридичні терміни та поняття, які є багатозначними або не мають нормативного закріплення, зокрема «особа винного», «щире каяття» тощо; оціночні поняття, зміст яких визначається не законом або нормативним актом, а правосвідомістю суб`єкта правозастосування, наприклад, під час врахування пом`якшуючих та обтяжуючих покарання обставин (статті 66, 67 КК України), визначення «інших обставин справи», можливості виправлення засудженого без відбування покарання, що має значення для застосування ст. 75 КК України тощо; індивідуалізація покарання
- конкретизація виду й розміру міри державного примусу, який суд призначає особі, котра вчинила злочин, залежно від особливостей цього злочину та його суб`єкта.
Статтями 50 і 65 КК України передбачено, що особі, яка вчинила злочин, має бути призначено покарання, необхідне й достатнє для її виправлення і попередження нових злочинів. Виходячи з указаної мети і принципів справедливості, співмірності та індивідуалізації, покарання повинно бути адекватним характеру вчинених дій, їх небезпечності та даним про особу винного.
За змістом ст. 75 КК України рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням суд може прийняти лише у випадку, якщо призначено покарання у виді виправних робіт, службового обмеження для військовослужбовців, обмеження волі, а також позбавлення волі на строк не більше 5 років, враховано тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи, і всі ці дані в сукупності спонукають до висновку про можливість виправлення обвинуваченого без відбування покарання. Вирішення цього питання належить до дискреційних повноважень суду, що розглядає кримінальне провадження по суті, який і повинен з урахуванням усіх перелічених вище обставин визначити вид і розмір покарання та ухвалити рішення.
Згідно зі ст. 414 КПК України невідповідним ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого визнається таке покарання, яке хоч і не виходить за межі, встановлені відповідною статтею (частиною статті) закону України про кримінальну відповідальність, але за своїм видом чи розміром є явно несправедливим через м`якість або через суворість.
Термін «явно несправедливе покарання» означає не будь-яку можливу відмінність в оцінці виду та розміру покарання з погляду суду апеляційної чи касаційної інстанції, а відмінність у такій оцінці принципового характеру. Це положення вказує на істотну диспропорцію, неадекватність між визначеним судом (хоча й у межах відповідної санкції статті), видом та розміром покарання й тим видом і розміром покарання, яке б мало бути призначено, з урахуванням обставин, які підлягають доказуванню, зокрема тих, що мають братися до уваги під час призначення покарання.
Призначаючи ОСОБА_6 покарання, суд першої інстанції врахував ступінь тяжкості вчинених кримінальних правопорушень, які є проступком і тяжким злочином, конкретні обставини їх вчинення, дані про особу обвинуваченого, який має непогашені судимості, зокрема й невідбуте покарання у виді штрафу за попереднім вироком, стан його здоров`я, посередні характеристики, добровільне повернення потерпілим викраденого майна, відсутність у останніх будь-яких претензій до обвинуваченого, а також їхню позицію щодо призначення ОСОБА_6 покарання, в чому вони покладались на розсуд суду. Обставинами, що пом`якшують призначене обвинуваченому покарання, місцевий суд визнав його щире каяття і активне сприяння розкриттю злочину. Водночас обставин, які обтяжують покарання, судом не встановлено.
Врахувавши вищезгадані обставини, місцевий суд призначив ОСОБА_6 покарання згідно із санкціями ч. 1 ст. 162, ч. 3 ст. 185 КК України, обравши принцип поглинення під час призначення покарання за сукупністю кримінальних правопорушень, після чого призначив покарання за сукупністю вироків згідно зі ст. 71 КК України.
Переглядаючи в апеляційному порядку вирок суду першої інстанції стосовно
ОСОБА_6 за апеляційною скаргою захисника ОСОБА_7 , в якій порушувалося питання про зміну вироку місцевого суду в частині призначеного покарання та застосування до обвинуваченого положень ст. 75 КК України, апеляційний суд обґрунтовано зазначив, що встановлені під час судового розгляду обставини та дані про особу ОСОБА_6 були не повно враховані при призначенні останньому покарання судом першої інстанції. При цьому урахувавши вищенаведені обставини, які встановив місцевий суд, зокрема й відсутність претензій з боку потерпілих до обвинуваченого, його тяжке захворювання колегія суддів апеляційного суду дійшла слушного висновку про можливість виправлення ОСОБА_6 без відбування покарання, та про існування підстав для застосування до нього положень статей 75, 76 КК України.
У зв`язку з тим, що в касаційній скарзі прокурора відсутнє достатнє обґрунтування неможливості застосування ст. 75 КК України до засудженого, яке б вказувало на істотну диспропорцію між ним та вчиненими злочинними діями, Суд вважає, що призначене покарання не порушує загальних засад призначення покарання, встановлених КК України, відповідає принципам законності, індивідуалізації та справедливості, і не виходить за межі дискреційних повноважень суду щодо призначення покарання або прийняття рішення про звільнення від його відбування.
Отже підстав для сумніву у правильності висновків суду апеляційної інстанції в частині застосування до обвинуваченого положень ст. 75 КК України немає.
Як убачається з оскаржуваної ухвали, за результатами апеляційного розгляду суд також виключив із мотивувальної і резолютивної частин вироку вказівку про призначення ОСОБА_6 покарання із застосуванням ст. 71 КК України, мотивуючи своє рішення тим, що обвинувачений після ухвалення вироку, але до початку апеляційного розгляду сплатив штраф, призначений йому за вироком Жидачівського районного суду Львівської області від 05 жовтня 2020 року.
Разом з тим правильність висновків апеляційного суду в цій частині прокурор у касаційній скарзі не оспорює, тому Суд, з огляду на положення ст. 433
КПК України, позбавлений можливості вийти за межі касаційної скарги та надати у цьому випадку правову оцінку застосуванню положень ст. 71 КК України.
Враховуючи наведене касаційна скарга прокурора задоволенню не підлягає.
Керуючись статтями 433, 434, 436, 441, 442 КПК України, Суд