ПОСТАНОВА Касаційний кримінальний суд ВС у справі № 521/9044/16-к

Згідно з вимогами ч 1 ст. 433 КПК суд касаційної інстанції перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати та визнавати доведеними обставини, що не були встановлені в оскарженому судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу.

Згідно з ч. 1 ст. 438 цього Кодексу підставами для скасування або зміни судових рішень при розгляді справи в суді касаційної інстанції є лише: істотне порушення вимог кримінального процесуального закону; неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність; невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого.

Таким чином Суд виходить з тих фактичних обставин, які були встановлені судами попередніх інстанцій.

Разом з тим, свої висновки щодо винуватості ОСОБА_6 у вчиненні інкримінованого їй злочину, місцевий суд обґрунтував сукупністю досліджених ним доказах, а саме показаннями:

- самої обвинуваченої ОСОБА_6 , яка не визнаючи свою провину, не заперечувала, що ОСОБА_11 передав їй 2000 грн, однак посилається на те, що вони призначалися для оплати послуг з підключення електрообладнання. Також ОСОБА_6 показала, що за посадою займалась роботою з підготовки і укладення договорів оренди, подальшої роботою з орендарями, але до її обов`язків і повноважень не входило вирішення питань про надання чи відмову у наданні площ в оренду, оскільки такі питання мав вирішувати лише директор інституту. 08 лютого 2016 року ОСОБА_9 прийшов близько 10:00, до того часу договір оренди був складений і підписаний директором інституту. ОСОБА_9 підписав договір, взяв копію, поклав на її робочій стіл 2000 грн, які вона вважала оплатою за майбутні послуги електрика, та вийшов з кабінету. Вона поклала гроші в чобіт, оскільки з молоду має таку звичку і не носить гаманець, взяла екземпляр договору і направилась до бухгалтерії. Там на підставі укладеного договору головний бухгалтер повинна була виписати рахунок на оплату ОСОБА_9 2000 грн, а вона ( ОСОБА_6 ) мала намір віднести рахунок і гроші, передані ОСОБА_9 , до каси інституту, отримати від касира приходний касовий ордер на цю суму і в подальшому передати його ОСОБА_9 в підтвердження прийняття від нього коштів. Однак, в коридорі вона була затримана працівниками правоохоронного органу, які провели обшук в її кабінеті і вилучили передані ОСОБА_9 гроші. Рахунок на проведення електромонтажних робіт від підприємства «Енергосила» інституту виставлений не був, оскільки такі роботи фактично проведені ще не були. Однак, такий рахунок мав бути виставлений одразу після проведення робіт, протягом короткого часу, і сума його за усним повідомленням повинна була скласти 2000 грн. Вважала, що мала право особисто, замість орендаря, вносити кошти до каси, оскільки це не заборонено законодавчо. Раніше неодноразово діяла таким чином, коли касира не було на місці, а орендарі-підприємці, поспішаючи, не могли чекати і залишали їй гроші з цією метою;

- свідка ОСОБА_9 , про те, що він не був зареєстрований як підприємець, але хотів займатися підприємницькою діяльністю - роздрібною торгівлею продуктами харчування через спеціальний торгівельний автоматичний пристрій. Щоб не проходити процедуру державної реєстрації ФОП, він отримав довіреність від знайомого підприємця ОСОБА_12 на здійснення діяльності від його імені. Для того, щоб отримати торговий апарат за договором лізингу, він повинен був надати постачальнику копію договору оренди приміщення, де планувалося розмістити апарат. З цією метою в грудні 2015 року він звернувся до інституту «Укрпівдендіпроводгосп», де дізнався, що питаннями оренди займається ОСОБА_6 , і запитав у неї що саме необхідно для укладення договору оренди. ОСОБА_6 відповіла, що для цього необхідні його документи і гроші за сприяння в укладенні договору, спочатку назвала суму у 3000 грн, а пізніше - 2000 грн. При цьому йому ніхто не повідомляв про необхідність оплати послуг з встановлення окремого електролічильника і прокладення електрокабелю. Отримавши від ОСОБА_6 зразок типового договору для ознайомлення, він побачив, що вказані обвинуваченою суми в ньому не зазначені. Тому, вважаючи, що гроші будуть присвоєні ОСОБА_6 як неправомірна вигода, він звернувся до поліції з відповідною заявою. Для проведення процесуальних дій він передав слідчому ОСОБА_13 особисті кошти в розмірі 2000 грн, а 08.02.2016 року отримав їх від слідчого в присутності понятих для подальшої передачі ОСОБА_6 . Разом з понятими і працівниками поліції, на їхньому автомобілі, приїхав до інституту. Там якийсь час чекав на ОСОБА_6 , потім зайшов до її кабінету, підписав договір оренди, отримав його копію, витягнув з «барсетки» 2000 грн, поклав гроші на стіл обвинуваченої та вийшов з кабінету і покинув приміщення інституту. ОСОБА_6 не заперечувала проти передачі грошей, але в його присутності гроші зі столу не брала. Після цих подій він не бачив сенсу в продовженні господарських відносин з інститутом, оскільки боявся скандальних ситуацій, а пізніше отримав лист про розірвання договору оренди;

- свідка ОСОБА_8 , про те, що у січні 2016 року він надав ОСОБА_9 , довіреність на здійснення підприємницької діяльності від його імені. Надалі ОСОБА_9 займався пошуком місця для оренди для встановлення торгового обладнання, і знайшов приміщення на вул. Гайдара в м. Одесі. У лютому 2016 року ОСОБА_9 повідомив, що з нього вимагають хабар, і звернувся з цього приводу до правоохоронних органів;

- свідка ОСОБА_14 , начальника регіонального відділення Фонду державного майна України по Одеській області, про те, що приміщення інституту «Укрпівдендіпроводгосп» є державним майном. Орендодавцем державного майна виступає Фонд. За загальним правилом договір оренди приміщення площею до 200 кв.м. укладається підприємством за попереднім погодженням з Фондом. Крім того, Фонд погоджує розрахунок орендної плати за договором оренди. Рішення інституту «Укрпівдендіпроводгосп» щодо надання в оренду частин приміщення ОСОБА_9 або ОСОБА_15 з Фондом не погоджувалось;

- свідків ОСОБА_16 та ОСОБА_17 , які були понятими під час проведення слідчих дій спочатку біля райвідділу поліції на вул. Академіка Філатова в м. Одесі, де слідчий вручила незнайомому їм чоловіку гроші в сумі 2000 грн, про що було складено протокол. Потім вони разом з цим чоловіком і працівниками поліції поїхали до інституту, де слідчі дії були продовжені. За вказівкою працівника поліції вони зайшли до будівлі, в коридорі зустріли ОСОБА_6 і вже разом з нею зайшли до її кабінету. Їй запропонували добровільно видати отримані гроші, але вона відповіла, що нічого не отримувала, і показала особисті гроші, які були у гаманці в сумці. Під час огляду кабінету грошей не знайшли і під спеціальною лампою оглянули руки ОСОБА_6 , на яких було виявлено люмінісцентне світіння. Таке світіння було виявлено і на одному з черевиків ОСОБА_6 , де і були знайдені гроші, котрі теж світилися під лампою.

Суд першої інстанції дослідив і інші зібрані докази, а саме:

- дані протоколу прийняття заяви про вчинене кримінальне правопорушення від 21.01.2016 року, згідно з яким ОСОБА_9 звернувся до Таїровського відділення поліції із заявою про вимагання у нього посадовими особами державного підприємства неправомірної вигоди в сумі 3000 грн за сприяння у підписанні документів;

- договір оренди нежитлового приміщення на АДРЕСА_2 , у вигляді частини вестибюлю загальною площею 4,4 кв. м від 08 лютого 2016 року між ДРПВІ «Укрпівдендіпроводгосп» в особі директора ОСОБА_10 і ОСОБА_9 .. Відповідно до п. 3.1. договору, орендна плата становить без ПДВ за базовий місяць (лютий 2016 року) 212,65 грн, що підтверджено розрахунком орендної плати за підписом директора установи ОСОБА_10

- акт від 08.02.2016 року приймання-передачі державного нерухомого майна від Ореднодавця Орендарю з метою використання - для розміщення автоматичного вендингового устаткування для продажу продовольчих товарів (крім товарів підакцизної групи), підписаний головним спеціалістом установи ОСОБА_6 , начальником АГВ, а також ОСОБА_9 ;

- наказ директора інституту, згідно з яким ОСОБА_6 з 1 грудня 2009 року займає посаду головного спеціаліста з орендних відносин;

- посадову інструкцію головного спеціаліста з орендних відносин, з якою ознайомлена ОСОБА_6 , в якій передбачені обов`язки здійснення роботи з укладення договорів оренди нерухомого майна, а також договорів на відшкодування витрат з комунальних послуг і накладних витрат;

- дані протоколу про результати проведення аудіо та відео контролю за особою від 23 лютого 2016 року та записом розмови між ОСОБА_9 і ОСОБА_6 на картці пам`яті, якими підтверджено факт передачі 8 лютого 2016 року після 10:00 ОСОБА_9 в кабінеті інституту «Укрпівдендіпроводгосп» ОСОБА_6 грошових коштів в сумі 2000 грн, заздалегідь оглянутих і ідентифікованих, а також підписання і отримання ним договору оренди нежитлового приміщення з додатками. При цьому ОСОБА_9 передає гроші зі словами: « ОСОБА_18 , вот наша первая дружба», а ОСОБА_6 не заперечує проти його дій;

- дані протоколу додаткового освідування ОСОБА_6 , згідно з яким виявлено в її правому черевику гроші в сумі 2000 грн. 10-ма купюрами по 200 грн., номера і серії яких співпадають з вказаними в протоколах огляду, ідентифікації і вручення Варавці, на кожній з яких під дією ультрафіолетового проміння виявлено світіння жовто-зеленого кольору та напису у вигляді букви «В» синього кольору. Із зовнішньої сторони правого черевика Бурлаченко також виявлено світіння жовто-зеленого кольору під дією ультрафіолетового проміння;

- дані висновків криміналістичної (хімічної) експертизи від 19 лютого 2016 року № 621/19, згідно з в якими на 10 купюрах номіналом 200 грн, вилучених з чобота ОСОБА_6 та на ватних тампонах зі змивами з її рук ОСОБА_6 виявлені спеціальні хімічні речовини (спец барвник) - люмінесцентний порошок, які мають загальну родову приналежність між собою й зі спеціальною хімічною речовиною (спецбарвником) - люмінесцентним порошком, який наданий як зразок порівняння на аркуші паперу. Крім того, спецбарвник - люмінесцентна речовина, якою був виконаний напис «В» на 10 грошових купюрах, має загальну родову приналежність зі спеціальною хімічною речовиною (спец барвником) - люмінісцентнорю речовиною, яка надана як зразок порівняння на аркуші паперу

Суд першої інстанції також надав правову оцінку доказам сторони захисту, а саме показанням свідків ОСОБА_10 , ОСОБА_19 , ОСОБА_20 , ОСОБА_21 , та письмовим доказам. Зокрема місцевий суд визнав, що доводи сторони захисту не знайшли свого підтвердження, і розцінив їх як бажання обвинуваченої уникнути кримінальної відповідальності.

Суд першої інстанції дав оцінку доводам сторони захисту про те, що ОСОБА_6 не є суб`єктом інкримінованого їй злочину. Так, цей суд встановив, що з посадової інструкції (п.2.3) вбачається, що ОСОБА_6 була наділена повноваженнями з розпорядження державним майном, а саме здійснення запиту необхідного для укладення договору оренди документів, розрахунок орендної плати, складання договорів оренди і договорів на відшкодування витрат з комунальних послуг і накладних витрат, здійснення прийому-передачі нежитлового приміщення. Місцевий суд також зазначив, що, як вбачається з показань самої ОСОБА_6 , а також свідків ОСОБА_9 , заступника директора державного регіонального проектно-вишукувального інституту «Укрпівдендіпроводгосп» ОСОБА_19 , безпосереднє місце оренди (частина нежитлового приміщення), щодо якого укладався договір, визначалося саме ОСОБА_6 . Вона ж здійснювала і передачу державного нерухомого майна в оренду відповідно до акту приймання-передачі. При цьому діяла від імені інституту, що вбачається з акту приймання-передачі, тобто була уповноважена на такі дії.

Зазначив місцевий суд і про те, що за змістом закону адміністративно-господарські обов`язки - це обов`язки по управлінню або розпорядженню державним, колективним чи приватним майном (установлення порядку його зберігання, переробки, реалізації, забезпечення контролю за цими операціями тощо). Такі повноваження в тому чи іншому обсязі є у начальників планово-господарських, постачальних, фінансових відділів і служб, завідуючих складами, магазинами, майстернями, ательє, їх керівників відділів підприємств, відомчих ревізорів та контролерів тощо.

Суд першої інстанції також зазначив про відсутність у цьому провадженні провокації злочину.

З урахуванням вищенаведеного суд першої інстанції дійшов висновку про те, що ОСОБА_6 була наділена адміністративно-господарськими обов`язками, а отже була службовою особою на момент вчинення кримінального правопорушення.

Посилання у касаційній скарзі захисника на те, що суд апеляційної інстанції залишив поза увагою доводи сторони захисту про те, що ОСОБА_6 не є суб`єктом інкримінованого їй злочину, суперечать змісту ухвали апеляційного суду, у котрій зазначено, що такі доводи апеляційної скарги спростовуються висновками місцевого суду, з якими погодився і суд апеляційної інстанції.

Ухвала суду апеляційної інстанції у цілому відповідає вимогам ст. 419 КПК, є обґрунтованою і вмотивованою.

Також були предметом дослідження суду апеляційної інстанції доводи сторони захисту про відсутність у діях ОСОБА_6 складу злочину.

Так, суд апеляційної інстанції на спростування цих доводів зазначив, що показання свідка ОСОБА_9 щодо надання ним обвинуваченій грошових коштів саме як неправомірної вигоди повністю узгоджуються з відеозаписами негласних слідчих дій від 08.02.2016 року, на підставі яких складено письмові протоколи. Суд апеляційної інстанції зазначив також, що за результатами проведення НСРД, встановлено, що в розмові між ОСОБА_9 і ОСОБА_6 не йдеться про оплату послуг з електромонтажних робіт і взагалі про проведення таких робіт; ОСОБА_9 не уповноважував ОСОБА_6 на сплату грошей до каси інституту і не висловлювався, що поспішає і не може зробити цього самостійно; ОСОБА_6 не пропонувала ОСОБА_9 внести гроші до каси інституту самостійно. Навпаки, ОСОБА_9 супроводжує передання грошей чітким поясненням їх призначення як неправомірної вигоди - «вот наша первая дружба», а ОСОБА_6 не заперечує проти цього і не висловлюється щодо іншого призначення грошей. Судами попередніх інстанцій також встановлено, що у договорі оренди від 08.02.2016 року між ОСОБА_9 і інститутом відсутні умови про проведення електромонтажних робіт або їх оплату, а окремий договір щодо таких робіт не укладався, відсутні докази того, що будь-яке стороннє підприємство мало проводити електромонтажні роботи з установки торгового обладнання ОСОБА_9 в приміщенні інституту, та що існував документальний обґрунтований розрахунок вартості таких робіт. Внесення ОСОБА_6 до внутрішнього журналу інституту (що не є офіційним документом) заявки на проведення електромонтажних робіт є лише запитом, але не свідчить про обсяг робіт, розрахунок їх вартості і про обов`язок або намір ОСОБА_9 здійснити передоплату таких робіт. Посадовою інструкцією не передбачено права або обов`язки ОСОБА_6 з отримання від орендарів оплати будь-яких послуг, прийняття від будь-яких осіб готівкових коштів.

Суд апеляційної інстанції також послався на те, що обвинувачена мала можливість оформити отриману нею суму 2000 грн як оплату за послуги належним чином - шляхом укладення договору, прийняття у ОСОБА_9 відповідної заяви про оплату послуг, у інший можливий спосіб. Натомість її поведінка (таємне отримання грошових коштів, переховування їх у чоботі) свідчать про незаконне отримання грошових коштів обвинуваченою і про те, що вона розуміла, що вчиняє злочин з використанням свого службового становища, а пояснення свідків про звичку обвинуваченої зберігати гроші у взутті ніяким чином не спростовують висновок суду про використання нею чобота для переховування грошей.

Суд погоджується з висновками судів попередньої інстанції у тому числі і щодо того, що саме за встановлених судами попередніх інстанцій обставин, ОСОБА_6 є суб`єктом кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 368 КК, оскільки була наділена адміністративно-господарськими обов`язками.

Посилання сторони захисту на те, що такі висновки судів суперечать роз`ясненням, які містяться у п. 1 Постанови Пленуму Верховного Суду України № 5 від 26 вересня 2002 року зі змінами та доповненнями «Про судову практику у справах про хабарництво», є безпідставними. Водночас сторона захисту не зазначає, у чому саме полягають ці суперечності, а також не наводить обґрунтувань у чому саме судові рішення щодо ОСОБА_6 не узгоджуються з правовою позицією, викладеною у постанові Верховного Суду України від 8 жовтня 2015 року (справа № 5-109кс15) та судовою практикою (ухвалами колегії суддів судової палати у кримінальних справах ВССУ від 18.06.2013 р (справі № 5-2946км13) та від 24.02.2016 р. (№ 5-2672км15)).

Разом з тим, згідно з п. 1 постанови Пленуму Верховного суду України від 26 квітня 2002 року № 5 «Про судову практику у справах про хабарництво» адміністративно-господарські обов`язки - це обов`язки по управлінню або розпорядженню державним, колективним чи приватним майном (установлення порядку його зберігання, переробки, реалізації, забезпечення контролю за цими операціями тощо). Такі повноваження в тому чи іншому обсязі є у начальників планово-господарських, постачальних, фінансових відділів і служб, завідуючих складами, магазинами, майстернями, ательє, їх керівників відділів підприємств, відомчих ревізорів та контролерів тощо.

У постанові Верхового Суду України № 5-72 кс 15(16) від 19 травня 2016 року зазначено, що суспільний поділ праці, що обумовлений складністю, різноманітністю та кількістю роботи, передбачає, що жодна особа не може виконувати у повному обсязі усіх функцій органу державної влади та контролю. Тому між працівниками існує розподіл обов`язків, який визначається з урахуванням займаної посади та фіксується у посадовій інструкції, наказах про розподіл обов`язків, інших локальних актах. Те, що конкретний працівник виконує лише частину функцій органу, не означає, що він не діє від імені та в інтересах цього органу, не представляє його у стосунках з фізичними та юридичними особами.

З огляду на зазначене свої висновки про те, чи особа наділена адміністративно господарськими обов`язками суди повинні обґрунтувати в тому числі і з урахуванням обсягу та характеру її посадових обов`язків.

Так, судом першої інстанції встановлено, що наказом директора інституту ОСОБА_6 з 01.12.2009 року займала посаду головного спеціаліста з орендних відносин, посадовою інструкцією котрого передбачені обов`язки здійснення роботи з укладення договорів оренди нерухомого майна, а також договорів на відшкодування витрат з комунальних послуг і накладних витрат.

Місцевий суд встановив, що згідно з п. 2.3 цієї посадової інструкції, ОСОБА_6 була наділена повноваженнями з розпорядження державним майном: запит необхідних для укладення договору оренди документів, розрахунок орендної плати, складання договорів оренди і договорів на відшкодування витрат з комунальних послуг і накладних витрат, здійснення прийому-передачі нежитлового приміщення.

Досліджуючи показання самої ОСОБА_6 , свідків ОСОБА_9 , ОСОБА_19 , заступника директора, місцевий суд встановив, що безпосереднє місце оренди (частина нежитлового приміщення), щодо якого укладався договір, визначалося саме ОСОБА_6 , яка здійснювала і передачу державного нерухомого майна в оренду, про що свідчить підписаний нею акт приймання-передачі, при цьому вона діяла від імені ДРПВ інституту «Укрпівдендіпроводогосп», тобто була уповноважена на такі дії.

Саме з урахуванням вищенаведених доказів суди попередніх інстанцій встановили, що ОСОБА_6 була службовою особою, оскільки була наділена адміністративно-господарськими обов`язками.

Отже доводи захисника про те, що ОСОБА_6 не була суб`єктом інкримінованого їй злочину є безпідставними.

За таких обставин Суд дійшов висновку про те, що відсутні обґрунтовані підстави для задоволення вимог касаційної скарги.

Керуючись статтями 369, 433, 434, 436, 441, 442 КПК, Суд