ПОСТАНОВА Касаційний кримінальний суд ВС у справі № 477/569/18

Згідно з ч. 1ст. 433 КПК суд касаційної інстанції перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, а також наявність правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати й визнавати доведеними обставини, яких не було встановлено в оскарженому судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу.

Як установлено частинами 1, 2 ст. 438 КПК, підставами для скасування або зміни судових рішень при розгляді справи в суді касаційної інстанції є лише: істотне порушення вимог кримінального процесуального закону; неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність; невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого.

При вирішенні питання про наявність зазначених у ч. 1 цієї статті підстав суд касаційної інстанції має керуватися статтями 412-414 цього Кодексу. Можливості скасування судових рішень через невідповідність їх висновків фактичним обставинам кримінального провадження або неповноту судового розгляду, чинним законом не передбачено.

З касаційної скарги вбачається, що захисник, крім іншого, посилається на невідповідність висновків суду фактичним обставинам справи, неповноту судового розгляду, тоді як перевірку цих обставин до повноважень касаційного суду законом не віднесено.

Разом з тим, під час перевірки матеріалів кримінального провадження встановлено, що висновки суду про доведеність винуватості засудженої ОСОБА_7 у вчиненні інкримінованого кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 190 КК, суд належним чином умотивував дослідженими під час судового розгляду доказами, які було оцінено відповідно до вимог закону в їх сукупності і правильно визнано судом достатніми та взаємопов`язаними для ухвалення обвинувального вироку. Вирок відповідає вимогам статей 370, 373, 374 КПК, є законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Зокрема, такого висновку місцевий суд дійшов на підставі аналізу показань:

- потерпілої ОСОБА_8 , яка пояснила, що засуджена є матір`ю її померлого чоловіка - ОСОБА_7 , з яким вона перебувала у шлюбі з 1997 року і до його смерті. У період з 23.02.2016 року по липень 2016 року чоловік перебував у лавах збройних сил України і приймав участь в АТО на сході України. Оскільки вона хворіла і не могла забезпечити чоловіку належний побут, то після повернення зі служби чоловік проживав у своєї матері - ОСОБА_7 . На військовій службі чоловік захворів, а ІНФОРМАЦІЯ_2 помер. Через деякий час з військової частини, де проходив службу чоловік, повідомили, що після його смерті їй, її сину та обвинуваченій будуть виплачені кошти державної допомоги сім`ї загиблого. Необхідно було зібрати документи та відкрити банківські рахунки, на які мала надійти грошова допомога. Також повідомили, що ОСОБА_7 вже була і їй роз`яснено умови отримання допомоги. 13 грудня 2016 року, після того як були оформлені банківські картки, вона передала їх ОСОБА_8 з умовою, що він отримає гроші та віддасть їй та сину, оскільки на той час вона проходила чергове лікування і не мала можливості збирати документи та відвезти їх до військової частини. Картки, разом з усіма необхідними документами вони з сином передали ОСОБА_8 біля банку, оскільки пакет документів усіх трьох осіб був необхідною умовою отримання виплати. Також вони з сином повідомили йому пін коди карток, для того щоб ОСОБА_8 міг контролювати грошові надходження та зразу після того, як надійдуть кошти, отримати їх у банкоматі та передати їй та сину. При цьому у неї не виникло жодного сумніву, що родина чоловіка не віддасть їй ці гроші. У подальшому, у грудні 2017 року, коли в черговий раз перебувала у лікарні, загубила документи та свою пенсійну банківську картку. Коли звернулась до відділення ПАТ КБ «Приватбанк», то при отриманні нової картки вона дізналася, що на їх з сином карки, які оформленні для отримання допомоги, надходили значні суми. Крім цього, з військової частини на їх адресу також надійшло повідомлення про проведення виплат одноразової допомоги. Після того як вона виписалася з лікарні, то звернулася до відділення банку де їй надали виписки руху коштів, з яких вбачалося, що грошові кошти були зняті та переведені ОСОБА_7 . Зверталась до ОСОБА_8 та засудженої з проханням повернути гроші, але гроші їй та сину не повернули. Зі слів сина ОСОБА_10 їй стало відомо, що обвинувачена обіцяла повернути йому кошти лише в сумі 50 000,00 грн. Грошові кошти були зняти протягом тижня. Вказала, що через надходження грошей, їй було відмовлено в наданні субсидії. На сьогодні відновила право на отримання субсидії лише частково;

- потерпілого ОСОБА_9 , який пояснив, що після смерті батька з військової частини, де батько проходив службу, повідомили про необхідність приїхати. У військовій частині повідомили, що їм та засудженій ОСОБА_7 в рівних частках буде виплачена допомога в зв`язку зі смертю батька, а тому вони мають зібрати необхідні документи та відкрити рахунки в банку, на які вони будуть перераховані, та цей пакет документів передати до військової частини. Після цього, через 3-4 дні до них додому приїхав ОСОБА_8 та запропонував свою допомогу у зібранні всіх необхідних документів. Мати погодилася, оскільки на той час перебувала на лікуванні в лікарні, а йому було 18 років і дорослі його серйозно не сприймали. В подальшому у відділенні ПАТ КБ «Приватбанк» він та мати передали ОСОБА_8 всі необхідні документи, разом із картками. Домовленості про те, що всі гроші мають віддати бабусі також не було. Через деякий час від матері йому стало відомо, що на їх банківські карти, відкриті для отримання одноразової допомоги, надходили кошти, але на сьогодні вони зняті. Наступного, під час розмови з засудженою йому стало відомо, що всі кошти, які надходили на його та материну картки знаходяться у неї. Вона повідомила, що дасть йому 50 000 грн, а решту залишить собі, оскільки витратилась на лікування та поховання сина. Матері кошти віддавати не збирається. Зазначив, що він запропонував бабусі віддати всі кошти, або вони будуть змушені звернутися до поліції, проте остання, не заперечуючи того, що вона їх забрала, не погодилась їх повертати. Вказав, що оскільки бабуся - ОСОБА_7 є пенсіонеркою, то не володіє сучасними технологіями, а тому, на його думку, не могла зняти гроші у банкоматі без сторонньої допомоги. Вважає, що їй допомагав ОСОБА_8 ..

Крім того, суд проаналізував фактичні дані, що містяться у:

- протоколі прийняття заяви про вчинене кримінальне правопорушення (або таке, що готується) від 11 грудня 2017 року, згідно якого потерпіла ОСОБА_8 повідомила про те, що 29 листопада 2017 року невстановлена особа шахрайським шляхом заволоділа належними їй грошовими коштами у сумі 240 458,00 грн;

- протоколі прийняття заяви про вчинене кримінальне правопорушення (або таке, що готується) від 11 грудня 2017 року, згідно з якого потерпілий ОСОБА_9 повідомив про те, що 29 листопада 2017 року невстановлена особа шахрайським шляхом заволоділа належними йому грошовими коштами у сумі 240 458,00 грн;

- довідці, виданої т.в.о першого заступника командира військової частини, згідно якої, ОСОБА_7 проходив службу у військовій частині НОМЕР_1 Національної гвардії України з 23 лютого 2015 року;

- свідоцтві про укладення шлюбу від 22 листопада 1997 року, згідно якого ОСОБА_8 з 22 листопада 1997 року перебувала у зареєстрованому шлюбі з ОСОБА_7 ;

- свідоцтві про смерть, згідно якого ІНФОРМАЦІЯ_2 ОСОБА_7 помер;

- довідці МСЕК від 20 грудня 2016 року, згідно якої потерпіла ОСОБА_8 є інвалідом третьої групи, має низку захворювань, що підтверджується виписними епікризами;

- довідці виконавчого комітету Михайло-Ларинської сільської ради Вітовського району Миколаївської області від 10 жовтня 2016 року, згідно якої син потерпілої ОСОБА_9 знаходиться на утриманні ОСОБА_8 ;

- листі в\ч НОМЕР_1 від 4 грудня 2017 року, згідно якого військова частина повідомила ОСОБА_8 про проведення виплати одноразової допомоги у сумі 241 666, 66 грн, яка платіжним дорученням №2908 від 27 листопада 2017 року була перерахована на її рахунок в ПАТ КБ «Приватбанк» 28 листопада 2017 року;

- листі в\ч НОМЕР_1 від 4 грудня 2017 року, згідно якого військова частина повідомила ОСОБА_9 про проведення виплати одноразової допомоги у сумі 241666, 66 грн., яка платіжним дорученням №2909 від 27 листопада 2017 року перерахована на його рахунок в ПАТ КБ «Приватбанк» 28 листопада 2017 року;

- виписці про рух коштів по рахунку ОСОБА_8 , за карткою публічного акціонерного банку ПАТ «КБ «Приватбанк» № НОМЕР_2 , згідно якої на її рахунок було перераховано 28 листопада 2017 року 241 666,66 грн. і за відрахуванням комісії в сумі 1208,33 грн. залишок склав 240 458,33 грн. 29 листопада 2017 року через термінал самообслуговування цього банку, розташованого по пр. Миру 56-б у м. Миколаєві були здійснені перекази коштів на банківську картку № НОМЕР_3 сумами: по 15074,38 грн - п`ятнадцять раз і однією сумою 11 055,28 грн., що загалом складає 237 170,98 грн. А також із виписок вбачається, що того ж дня через банкомат цього ж банку, який розташований по вул. Будівельників, 10/2 у м. Миколаєві з картки №4149499647268703 було знято готівкові кошти у сумі 850 грн та 2550 грн, що складає 3400 грн;

- виписці про рух коштів по рахунку ОСОБА_9 , за карткою публічного акціонерного банку ПАТ «КБ «Приватбанк» № НОМЕР_4 , згідно якої на його рахунок було перераховано 28 листопада 2017 року 241 666,66 грн. і за відрахуванням комісії у сумі 1208,33 грн. залишок склав 240 458,33 грн. 29 листопада 2017 року через термінал самообслуговування цього банку, розташованого по пр. Миру 56-б у м. Миколаєві були здійснені перекази коштів на картку № НОМЕР_3 сумами: по 15 074,38 грн - п`ятнадцять раз і один раз сумою 14 070,35 грн., що загалом склало 240 186,05 грн;

- заяві свідка ОСОБА_8 , згідно якої ним були передані картки, які належать потерпілим ОСОБА_8 та ОСОБА_9 - №4149499647268703 та №4149499647268810 відповідно, та довідку руху коштів по банківській картці № НОМЕР_3 , яка належить засудженій ОСОБА_7 ;

- інформації публічного акціонерного банку ПАТ «КБ «Приватбанк» по рахунку/картці № НОМЕР_3 , яка рахується за засудженій ОСОБА_7 , згідно якої за період 25 листопада 2017 року по 14грудня 2017 року на її рахунок надійшли кошти у сумі 715 428,64 грн;

- протоколі про результати зняття інформації з транспортних телекомунікаційних телекомунікаційних мереж (електронних інформаційних систем) мобільного телефону ОСОБА_7 , відповідно до якого, 2 березня 2018 року в розмові обвинувачена, спілкуючись із іншою жінкою, висловилась про те, що кошти, які прийшли із військової частини після смерті її сина ОСОБА_7 вона не віддасть; а також у розмові 12 березня 2018 року зі своїм онуком вона вказала, що коштів не віддасть, бо їх вже немає і тепер вона оплачує тільки послуги адвоката.

У судовому засіданні засуджена ОСОБА_7 вину не визнала, відмовилася надавати будь-які покази, користуючись статтею 63 Конституції України.

Встановивши фактичні обставини, дослідивши та проаналізувавши зібрані докази у їх сукупності, надавши їм належну оцінку, суд першої інстанції дійшов до обґрунтованого висновку про вчинення ОСОБА_7 зазначеного кримінального правопорушення та правильно кваліфікував її дії за ч. 3 ст. 190 КК. При цьому всім наявним доказам суд відповідно до вимог КПК дав оцінку з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупності зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення.

Щодо доводів сторони захисту про недопустимість протоколу від 29 березня 2018 року (із диском звукозапису розмов) про результати зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж (електронних інформаційних систем) мобільного телефону ОСОБА_7 , оскільки вказаний доказ не був відкритий стороні захисту у строки визначені КПК, а був долучений стороною обвинувачення в ході судового розгляду і сторона захисту була змушена захищатися від так званих нових доказів без надання достатніх можливостей і часу для їх спростування, то суд, посилаючись на позицією Верховного Суду висловленій у постанові Верховного Суду від 25.06.2019 у справі № 331/1898/16-к, постанові Великої Палати Верховного Суду № 640/6847/15-к від 16.10.2019 року, у постанові Верховного Суду від 18.06.2020 у справі №711/7900/17, визнав такі доводи необґрунтованими.

Зокрема суд зазначив, що на момент відкриття матеріалів досудового розслідування та направлення обвинувального акту до суду, у прокурора не було в розпорядженні протоколу проведення НСРД та документів, що були підставою їх проведення, в зв`язку з чим внести їх до реєстру матеріалів досудового розслідування, вжити заходів до розсекречення матеріалів НСРД, та відкрити їх стороні захисту в порядку ч. 1 ст. 290 КПК на момент завершення досудового розслідування прокурор не мав можливості, у зв`язку з фактичною відсутністю у нього цих доказів.

Щодо тверджень захисника про порушення права на захист через ознайомлення з вищезазначеними документами під час судового розгляду, то суд зазначив, що ознайомлення з цими доказами відбувалось ще в 2018 році. Негласні слідчі (розшукові) дії щодо ОСОБА_7 були проведені в ході досудового розслідування кримінального провадження та завершені до направлення обвинувального акту до суду. Дозвіл на проведення таких дій був отриманий у порядку передбаченому КПК, а саме на підставі ухвали голови апеляційного суду Миколаївської області від 8 лютого 2018 року. Всі розмови, зафіксовані в ході проведення НСРД, відбувались під час досудового розслідування кримінального провадження.

З приводу твердження потерпілих та їх представника про необхідність притягнення до кримінальної відповідальності особи, яка допомагала вчиняти засудженій інкримінований злочин, то суд зазначив, що відповідно до статті 337 КПК, судовий розгляд проводиться лише стосовно особи, якій висунуте обвинувачення, і лише в межах висунутого обвинувачення, відповідно до обвинувального акта, а тому, оскільки грошові кошти потерпілих умисно були переведені на картку засудженої, яка не вжила заходів щодо повернення цих коштів та в подальшому підтвердила, що гроші знаходяться у неї і вона нікому їх не віддасть, то вищезазначене, на думку суду, свідчить про те, що вчинене діяння охоплюється умислом ОСОБА_7 .

Разом з цим, суд визнав недопустимим доказом протокол проведення слідчого експерименту за участю потерпілої ОСОБА_8 , з тих підстав, що проведена слідча дія за своєю сутністю не може вважатися слідчим експериментом, з огляду на те, що під час проведення цієї слідчої дії потерпіла лише підтвердила надані нею раніше показання під відеозапис.

Апеляційний суд, переглянувши справу в апеляційному порядку, відповідно до вимог ст. 419 КПК належним чином розглянув викладені в апеляційній скарзі захисника доводи, які є аналогічними з наведеними доводами в його касаційній скарзі, дав на них вичерпні відповіді, навівши підстави прийнятого рішення. При цьому порушень процесуального порядку збирання, дослідження та оцінки наведених судом у вироку доказів апеляційним судом не встановлено.

Апеляційний суд погодився з висновками суду про допустимість даного доказу, та зазначив, що місцевим судом вірно встановлено, що на момент відкриття матеріалів досудового розслідування та на правлення обвинувального акта до суду, у прокурора не було в розпорядженні протоколу проведення НСРД та документів, що були підставою їх проведення, в зв`язку з чим внести їх до реєстру матеріалів досудового розслідування, вжити заходів до розсекречення матеріалів НСРД, та відкрити їх стороні захисту в порядку ч. 1 ст. 290 КПК на момент завершення досудового розслідування прокурор не мав можливості, у зв`язку з фактичною відсутністю у нього цих доказів, а після проведення процедури розсекречення засуджена, її захисник, потерпілі, їх представник ознайомлені в порядку ч. 11 ст. 290 КПК з відповідними документами.

Так, ч. 1 ст. 41 КПК передбачено, що в тому числі оперативні підрозділи органів Національної поліції, здійснюють слідчі (розшукові) дії та негласні слідчі (розшукові) дії в кримінальному провадженні за письмовим дорученням слідчого.

В матеріалах кримінального провадження міститься доручення слідчого СВ Вітовського ВП Корабельного ВП ГУ НП в Миколаївській області ОСОБА_12 , згідно якого останнім доручено оперативним працівникам Вітовського ВП КВП ГУНП в Миколаївській області провести негласну слідчу (розшукову) дію - зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж за абонентськими номерами НОМЕР_5 , НОМЕР_6 , а відтак, оперуповноважений ОСОБА_11 був уповноважений на проведення вищезазначеної негласної слідчої (розшукової) дії з подальшим складання, за результатами її проведення, відповідних документів.

Відповідно до вимог статей 50, 65 КК покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засудженого, а також запобігання вчиненню нових злочинів. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів. При призначенні покарання суд повинен ураховувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують і обтяжують покарання.

Суд апеляційної інстанції, переглядаючи вирок місцевого суду в частині призначеного ОСОБА_7 покарання, погодився з його видом та розміром, однак дійшов висновку, що при сукупності таких обставин, які суд першої інстанції брав до уваги при призначенні покарання, є підстави для її звільнення від відбування покарання з випробуванням відповідно до ч. 1 ст. 75 КК.

На переконання апеляційного суду, з врахуванням обставини кримінального правопорушення, його тяжкість, яке відповідно до ст. 12 КК відноситься до тяжкого злочину, особу обвинуваченої, яка раніше не судима, на обліку у лікаря-нарколога та лікаря-психіатра не перебуває, є особою похилого віку, пенсіонеркою, має ряд тяжких захворювань, відсутність обтяжуючих обставин, законослухняний спосіб життя протягом тривалого часу після скоєння кримінального правопорушення, колегія суддів вважає за можливе звільнити обвинувачену від відбування призначеного судом першої інстанції покарання з випробуванням з іспитовим строком, що буде достатнім і необхідним для її виправлення і попередження вчинення нею нових злочинів, оскільки її перевиховання можливе без ізоляції від суспільства, саме покарання із звільненням ОСОБА_7 від відбування покарання з випробуванням, відповідатиме справедливому балансу між загальними інтересами суспільства та вимогами захисту основоположних прав особи.

З такими висновками погоджується і суд касаційної інстанції, оскільки форма відбування покарання є достатньою та обґрунтованою.

Вирок місцевого суду та ухвала апеляційного суду є належно обґрунтованими та вмотивованими і за змістом відповідають вимогам статей 370, 374 та 419 КПК, у них зазначено відповідні підстави та положення закону, якими керувалися ці суди при постановленні своїх рішень.

Суди дотрималися приписів статей 10, 22 КПК, створивши необхідні умови для виконання учасниками процесу своїх процесуальних обов`язків і здійснення наданих їм прав. Сторони користувалися рівними правами та свободою у наданні доказів, дослідженні та доведенні їх переконливості перед судами.

Переконливих аргументів, які би спростовували правильність висновків судів першої та апеляційної інстанцій, наведених в оскаржуваних судових рішеннях, та ставили під сумнів їх законність, захисник у своїй касаційній скарзі не навів, і таких даних зі змісту цих рішень не вбачається.

Істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність у кримінальному провадженні судом не встановлено, а тому підстави для задоволення касаційної скарги захисника і скасування судових рішень - відсутні.

Керуючись статтями 433, 434, 436, 441, 442 КПК, Суд