ПОСТАНОВА
секретаря судового засідання ОСОБА_4 ,
прокурора ОСОБА_5 ,
захисника ОСОБА_6 ,
засудженого ОСОБА_7 ,
розглянув у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу захисника ОСОБА_6 на вирок Київського апеляційного суду від 15 грудня 2022 року у кримінальному провадженні, внесеному до ЄРДР за № 12019000000000069, за обвинуваченням
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Харкова, раніше судимого 21 грудня 2017 року вироком Оболонського районного суду м. Києва від 21 грудня 2017 року за ч. 3 ст. 309 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років, на підставі ст. 75 КК України звільненого від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком тривалістю 2 роки, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 309 КК України.
Зміст судових рішень і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини
Вироком Оболонського районного суду м. Києва від 13 вересня 2022 року ОСОБА_7 засуджено за ч. 3 ст. 309 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років.
На підставі ст. 75 КК України ОСОБА_7 звільнено від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком тривалістю 3 роки, з покладенням на нього обов`язків, передбачених ч. 1 ст. 76 цього Кодексу.
Вирішено питання щодо заходів забезпечення кримінального провадження, речових доказів та процесуальних витрат.
Київський апеляційний суд, задовольнивши апеляційну скаргу прокурора, скасував вказаний вирок у частині призначеного покарання та ухвалив свій вирок від 15 грудня 2022 року, яким призначив ОСОБА_7 за ч. 3 ст. 309 КК України покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років.
Зараховано ОСОБА_7 у строк покарання, строк його попереднього ув`язнення з 10 по 17 жовтня 2018 року.
Строк відбування покарання ОСОБА_7 ухвалено рахувати з моменту його фактичного затримання в порядку виконання цього вироку.
В решті вирок суду залишено без змін.
За обставин, викладених у вироку, ОСОБА_7 визнаний винуватим у тому, що він, діючи умисно, при невстановлених під час досудового розслідування обставинах, незаконно придбав особливо небезпечну психотропну речовину, обіг якої заборонено, - «МDМА» в особливо великих розмірах, особливо небезпечний наркотичний засіб, обіг якого заборонено - канабіс, наркотичний засіб, обіг якого обмежено, - кокаїн у великих розмірах та психотропну речовину, обіг якої обмежено, - дронабінол ((-)-транс- дельта-9-тетрагідроканабінол) для особистого вживання, без мети збуту, які став незаконно зберігати в кухні квартири АДРЕСА_2 , яка перебувала в його користуванні на підставі договору оренди та на праві власності належала ОСОБА_8
10 жовтня 2018 року, у період часу з 17 год 10 хв. до 19 год 02 хв., при проведенні обшуку у вказаній квартирі, на кухні працівниками поліції виявлено та вилучено: таблетки та фрагменти таблеток, що містили особливо небезпечну психотропну речовину, обіг якої заборонено, - «МDМА» загальною масою 52,586 г, тобто в особливо великих розмірах, порошкоподібну речовину вагою 151,1 г, яка містила наркотичний засіб, обіг якого обмежено, - кокаїн, масою кокаїну в речовині 4,5 г, тобто у великих розмірах, особливо небезпечний наркотичний засіб, обіг якого заборонено, - канабіс масою 1,01 г, три предмета неправильної круглої форми, що містили у своєму складі психотропну речовину, обіг якої обмежено, - дронабінол ((-)-транс- дельта-9-тетрагідроканабінол), де маса дронабінолу в предметах становила 0,036 г. Все перелічене ОСОБА_7 , діючи умисно, незаконно придбав та зберігав за місцем свого проживання без мети збуту.
Вимоги касаційної скарги і узагальнені доводи особи, яка її подала
У касаційній скарзі захисник ОСОБА_6 , посилаючись на неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та невідповідність призначеного судом покарання ступеню тяжкості вчиненого кримінального правопорушення й особі засудженого, просить змінити вирок апеляційного суду, призначити ОСОБА_7 за ч. 3 ст. 309 КК України покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років, звільнивши останнього від його відбування з випробуванням на підставі положень ст. 75 цього Кодексу із покладенням відповідних обов`язків, передбачених ст. 76 КК України. Звертає увагу на те, що апеляційним судом безпідставно залишено поза увагою посткримінальну поведінку ОСОБА_7 , який після вчинення злочину вів законослухняний спосіб життя, не ухилявся від суду, не притягувався до будь-якої відповідальності, а також дані про його особу, а саме позитивні характеристики, сімейний стан, наявність на утриманні двох малолітніх дітей, що він є єдиною дитиною у батьків інвалідів другої групи, які потребують допомоги за станом здоров`я, волонтерську діяльність і роботу консультантом в
РЦ «Матері проти наркотиків» та розповсюдження програми життєдіяльності без наркотиків, психотропних речовин та алкоголю, особисте повне позбавлення від наркозалежності, налагодження та відновлення стосунків в сім`ї, надання допомоги іншим наркозалежним особам в одужанні та соціальній реабілітації. Наведене, на думку захисника, вказує на можливість виправлення ОСОБА_7 без ізоляції від суспільства, а також підтверджує стійке виправлення засудженого, його цілеспрямовану діяльність на запобігання вчиненню нових злочинів іншими особами.
Крім цього, вважає неприйнятним висновок апеляційного суду про необхідність посилення кримінальної відповідальності у зв`язку з тим, що засуджений вчинив кримінальне правопорушення в період іспитового строку та врахування при призначенні покарання судимості, оскільки ухвалою Комінтернівського районного суду м. Харкова від 28 січня 2022 року (справа № 641/10405/21) ОСОБА_7 звільнено від відбування покарання, призначеного вироком Оболонського районного суду м. Києва від 21 грудня 2017 року.
Позиції учасників судового провадження
У судовому засіданні захисник ОСОБА_6 та засуджений ОСОБА_7 підтримали касаційну скаргу.
Прокурор, посилаючись на безпідставність доводів касаційної скарги, просив оскаржуване судове рішення залишити без зміни.
Мотиви Суду
Заслухавши доповідь судді, пояснення учасників касаційного розгляду, перевіривши матеріали кримінального провадження та доводи, викладені в касаційній скарзі, колегія суддів дійшла висновку, що скарга підлягає частковому задоволенню з огляду на таке.
Відповідно до ст. 433 КПК України суд касаційної інстанції перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати та визнавати доведеними обставини, що не були встановлені в оскарженому судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу. Суд касаційної інстанції переглядає судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій у межах касаційної скарги.
Відповідно до вимог ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене компетентним судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.
Висновок суду про доведеність винуватості ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, за яке його засуджено, та кваліфікація дій за ч. 3 ст. 309 КК України у касаційній скарзі не оспорюються.
Разом із тим, доводи касаційної скарги захисника щодо зміни оскарженого судового рішення та звільнення засудженого ОСОБА_7 від відбування покарання з випробуванням на підставі ст. 75 КК України є необґрунтованими.
Відповідно до вимог статей 50, 65 КК України особі, яка вчинила кримінальне правопорушення, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових кримінальних правопорушень. Виходячи з указаної мети й принципів справедливості, співмірності та індивідуалізації, покарання повинно бути співмірним характеру вчинених дій, їх небезпечності та даним про особу винного.
У статті 65 КК України визначено загальні засади призначення покарання, які наділяють суд правом вибору між однією із форм реалізації кримінальної відповідальності - призначити покарання або звільнити від покарання чи від його відбування, кожна з яких є законною. Завданням такої форми є виправлення та попередження нових кримінальних правопорушень. Ця функція за своєю правовою природою є дискреційною, оскільки потребує врахування та оцінки конкретних обставин справи, ступеня тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, особи винного, обставин, що впливають на покарання. Реалізація цієї функції становить правозастосовну інтелектуально-вольову діяльність суду, в рамках якої і приймається рішення про можливість виправлення засудженого без відбування покарання.
Дискреційні повноваження суду визнаються і Європейським судом з прав людини, який у своїх рішеннях (справа «Довженко проти України») зазначає лише про необхідність оцінювання представниками судових органів визначення законності, обсягу, способів і меж застосування свободи, виходячи із відповідності таких повноважень суду принципу верховенства права. Це забезпечується, зокрема, відповідним обґрунтуванням обраного рішення в процесуальному документі суду.
Як вбачається з матеріалів справи, приймаючи рішення про скасування вироку місцевого суду в частині призначеного ОСОБА_7 покарання і звільнення від його відбування з випробуванням, та призначаючи покарання у виді позбавлення волі, яке останній має відбувати реально, апеляційний суд вірно зазначив, що місцевий суд не в повній мірі врахував обставини кримінального провадження, своє рішення належним чином не обґрунтував та не навів переконливих мотивів, з яких дійшов висновку про можливість звільнення обвинуваченого від відбування покарання на підставі ст. 75 КК України.
Зі змісту вироку слідує, що суд апеляційної інстанції при призначенні покарання врахував ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, яке відповідно до ст. 12 КК України відноситься до категорії тяжких злочинів, обставини його вчинення, дані про особу ОСОБА_7 , який судимий за вчинення злочину у сфері обігу наркотиків, кримінальне правопорушення вчинив в період іспитового строку за попереднім вироком, тобто належних висновків не зробив, на шлях виправлення не став, одружений, має на утриманні малолітніх дітей, на спеціальних обліках не перебуває, наявність обставини, яка пом`якшує покарання, - щире каяття та відсутність обставин, що обтяжують покарання.
Обставини, на які послався місцевий суд у вироку в обґрунтування звільнення обвинуваченого від відбування покарання з випробуванням, а саме не перебування на обліку у лікарів нарколога та психіатра, позитивні характеристики, сімейний стан, наявність двох малолітніх дітей, батьків інвалідів другої групи, що ОСОБА_7 є резидентом програми реабілітації наркозалежних, проходження курсу реабілітації, ствердження про становлення на шлях виправлення та боротьбу з розповсюдженням наркотиків, волонтерську діяльність в реабілітаційному центрі РЦ БО БФ «Матері проти наркотиків», апеляційним судом розцінено як такі, що не давали суду достатні підстави для застосування положень ст. 75 КК України, з чим погоджується і колегія суддів.
Разом з тим, відповідно до положень п. 1 ч. 1 ст. 89 КК України, такими, що не мають судимості, визнаються особи, засуджені відповідно до статті 75 цього Кодексу, якщо протягом іспитового строку вона не вчинять нового кримінального правопорушення і якщо протягом зазначеного строку рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням не буде скасоване з інших підстав, передбачених законом.
Згідно вироку Оболонського районного суду м. Києва від 21 грудня 2017 року ОСОБА_7 засуджено за ч. 3 ст. 309 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років та на підставі ст. 75 цього Кодексу звільнено від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком тривалістю 2 роки.
Ухвалою Комінтернівського районного суду м. Харкова від 28 січня 2022 року (справа № 641/10405/21) ОСОБА_7 звільнено від відбування покарання, призначеного вироком Оболонського районного суду м. Києва від 21 грудня 2017 року за ч. 3 ст. 309 КК України у зв`язку з закінченням іспитового строку, яка набрала законної сили (т. 1 а. п. 197).
Таким чином, колегія суддів вважає слушними доводи касаційної скарги захисника про безпідставне врахування апеляційним судом при призначенні ОСОБА_7 покарання судимості за вчинення злочину у сфері обігу наркотиків, а саме за вироком Оболонського районного суду м. Києва від 21 грудня 2017 року за ч. 3 ст. 309 КК України, оскільки на час ухвалення вироку місцевим судом - 13 вересня 2022 року, судимість ОСОБА_7 за вироком від 21 грудня 2017 року була погашена на підставі п. 1 ч. 1 ст. 89 КК України.
Однак, безпідставне врахування апеляційним судом при призначенні обвинуваченому покарання судимості за вироком Оболонського районного суду м. Києва від 21 грудня 2017 року, не спростовує висновок вказаного висновку про відсутність підстав для звільнення ОСОБА_7 від відбування покарання з випробуванням відповідно до приписів ст. 75 КК України.
З урахуванням викладеного, оскаржуваний вирок апеляційного суду та у порядку ч. 2 ст. 433 КПК України вирок місцевого суду від 13 вересня 2022 року щодо засудженого необхідно змінити, виключити зі змісту вказаних судових рішень посилання на судимість ОСОБА_7 за вироком Оболонського районного суду м. Києва від
21 грудня 2017 року за ч. 3 ст. 309 КК України.
Керуючись статтями 433, 434, 436, 438, 441, 442 КПК, Суд