ПОСТАНОВА
секретаря судового засідання ОСОБА_4 ,
прокурора ОСОБА_5 ,
захисника ОСОБА_6 (в режимі відеоконференції),
розглянув у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу захисника засудженого ОСОБА_7 ? адвоката ОСОБА_6 на вирок Полтавського апеляційного суду від 17 січня 2023 року щодо
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця та жителя АДРЕСА_1 , раніше неодноразово судимого, останній раз вироком Гадяцького районного суду Полтавської області від 17 травня 2022 року за ч. 2 ст. 185, ч. 2 ст. 190, ч. 1 ст. 357, ст. 126-1 Кримінального кодексу України (далі - КК) до покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки. На підставі ст. 75 КК ОСОБА_7 звільнено від відбування призначеного основного покарання з випробуванням та іспитовим строком тривалістю 2 роки і покладено на нього виконання певних обов`язків, передбачених ст. 76 КК.
засудженого за вчинення кримінальних правопорушень, передбачених ст. 126-1, ч. 3 ст. 185, ч. 4 ст. 185, ч. 2 ст. 190, ч. 2 ст. 263 КК.
Зміст судових рішень і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини
Вироком Гадяцького районного суду Полтавської області від 16 вересня 2022року, ОСОБА_7 визнано винуватим у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ст. 126-1, ч. 3 ст. 185, ч. 4 ст. 185, ч. 2 ст. 190, ч. 2 ст. 263 КК, та призначено покарання за ч. 3 ст. 185 КК у виді позбавлення волі на строк 3 роки; за ч. 4 ст. 185 КК із застосуванням ст. 69 КК у виді позбавлення волі на строк 3 роки 6 місяців. Відповідно до ч. 1 ст. 70 КК шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим призначено ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі на строк
3 роки 6 місяців. На підставі ч. 4 ст. 70 КК шляхом поглинення менш суворого покарання за вироком Гадяцького районного суду Полтавської області від 17 травня 2022 року більш суворим покаранням за оскаржуваним вироком призначено ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки 6 місяців. Крім того, ОСОБА_7 засуджено за ч. 4 ст. 185 КК із застосуванням ст. 69 КК до покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки 6 місяців; за ч. 2 ст. 190 КК до покарання у виді обмеження волі на строк 1 рік; за ч. 2 ст. 263 КК до покарання у виді позбавлення волі на строк 2 роки; за ст. 126-1 КК до покарання у виді позбавлення волі на строк 1 рік. На підставі ч. 1 ст. 70 КК шляхом поглинення менш суворих покарань більш суворим призначено ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки
6 місяців. Відповідно до ст. 71 КК шляхом часткового складання покарань за оскаржуваним вироком і вироком Гадяцького районного суду Полтавської області від 17 травня 2022 року призначено ОСОБА_7 остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки.
Вирішено питання щодо речових доказів і процесуальних витрат у кримінальному провадженні.
Згідно з вироком, ОСОБА_7 у двадцятих числах грудня 2021 року, діючи повторно, проник у літню кухню по АДРЕСА_1 , звідки таємно викрав належний ОСОБА_8 велосипед «Україна», вартістю 1 325 грн.
Крім цього, ОСОБА_7 , повторно, 5 квітня 2022 року в умовах воєнного стану, таємно викрав з гаража по АДРЕСА_2 належний ОСОБА_9 електричний лобзик «PRO-CRAFT ST1300», вартістю 1 325 грн.
Він же, повторно, 2 травня 2022 близько 12:00, в умовах воєнного стану, перебуваючи в стані алкогольного сп`яніння по пров. Прокоповича у м. Гадяч, таємно викрав належні ОСОБА_10 500 грн і мобільний телефон марки «SMARTEX P600», вартістю 775 грн.
Також ОСОБА_7 , повторно, 29 травня 2022 року близько 18:30 біля господарства за місцем свого проживання по АДРЕСА_1 , шляхом обману та зловживання довірою заволодів належним ОСОБА_11 велосипедом «AIST», вартістю 1 500 грн.
З 19 травня по 7 червня 2022 року ОСОБА_7 , перебуваючи за місцем свого проживання в стані алкогольного сп`яніння, умисно систематично вчиняв домашнє насильство, що полягало в застосуванні психологічного насильства відносно своєї матері - ОСОБА_12 і баби - ОСОБА_13 , та призводило до психологічних страждань останніх у формі тривоги, страху, приниження та погіршення якості життя.
Крім цього, ОСОБА_7 , повторно, 19 червня 2022 року близько 16:00 в умовах воєнного стану, проник у житловий будинок по АДРЕСА_3 , звідки таємно викрав належний ОСОБА_14 мобільний телефон «SAMSUNGDUOSSM-G350E», вартістю 266,67 грн.
Він же, повторно, 28 червня 2022 року близько 15:00 в умовах воєнного стану, перебуваючи в стані алкогольного сп`яніння в житловому будинку по АДРЕСА_3 , таємно викрав належний ОСОБА_15 мобільний телефон «SAMSUNGGALAXY J7 SM-J700H», вартістю 1 200 грн.
Також, ОСОБА_7 , повторно, 1 липня 2022 року близько 13:00 в умовах воєнного стану, проник у літню кухню по АДРЕСА_3 , звідки таємно викрав належну ОСОБА_8 газову плиту «Идель», вартістю 483,33 грн.
Крім цього, ОСОБА_7 , повторно, 9 липня 2022 року близько 20:00, перебуваючи в стані алкогольного сп`яніння по вул. Захисників України, 12 у м. Гадяч, шляхом зловживання довірою заволодів належним ОСОБА_16 велосипедом, «Pegasus Premio SL», вартістю 5 983 грн.
Він же, повторно, 10 липня 2022 року близько 12:00 в умовах воєнного стану, перебуваючи в стані алкогольного сп`яніння на порозі будинку по АДРЕСА_4 , таємно викрав належний ОСОБА_17 мобільний телефон «Nokia 6303 C», вартістю 650 грн.
Також, ОСОБА_7 , повторно, 11 липня 2022 року близько 15:00 в умовах воєнного стану, перебуваючи в стані алкогольного сп`яніння в квартирі АДРЕСА_5 , таємно викрав належний ОСОБА_18 мобільний телефон «TP-Link NeffosC5», вартістю 425 грн.
Крім цього, із червня по 19 липня 2022 року ОСОБА_7 без передбаченого законом дозволу носив при собі знайдений ним по вул. Лохвицькій у м. Гадяч саморобний кастет, який є холодною зброєю та був виявлений у нього поліцією 19 липня 2022 року близько 14:55 у приміщенні ВП № 1 Миргородського РВП ГУНП у Полтавській області.
Полтавський апеляційний суд вироком від 17 січня 2023 року вирок місцевого суду скасував та ухвалив новий вирок, яким виключив з вироку місцевого суду рішення про призначення ОСОБА_7 покарання за ч. 4 ст.185 КК окремо за крадіжки, вчинені ним 15 квітня та 2 травня 2022 року до ухвалення вироку Гадяцького районного суду Полтавської області від 17 травня 2022 року, та крадіжки, вчинені ним 19, 28 червня 2022 року, 1, 10, 11 липня 2022 року після ухвалення вироку Гадяцького районного суду Полтавської області від 17 травня 2022 року. Крім того, призначив ОСОБА_7 за ч. 3 ст. 185 КК покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки 2 місяці. На підставі ч. 4 ст. 70 КК, за сукупністю кримінальних правопорушень, шляхом поглинення менш суворого покарання за вироком Гадяцького районного суду Полтавської області від
17 травня 2022 року більш суворим покаранням за новим вироком апеляційного суду, призначив ОСОБА_7 за ч. 3 ст. 185 КК покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки 2 місяці та за ч. 4 ст 185 КК покарання у виді позбавлення волі на строк
5 років. Крім цього, апеляційний суд вважав ОСОБА_7 засудженим за ч. 2 ст.190 КК до покарання у виді обмеження волі на строк 1 рік; за ч. 2 ст.263 КК до покарання у виді позбавлення волі на строк 2 роки; за ст. 126-1 КК до покарання у виді позбавлення волі на строк 1 рік.
Згідно з ч. 1 ст. 70, ст. 72 КК, за сукупністю кримінальних правопорушень, шляхом поглинення менш суворих покарань більш суворим, призначено ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років.
На підставі ст. 71 КК, за сукупністю вироків, до призначеного покарання частково приєднано невідбуту частину покарання за вироком Гадяцького районного суду Полтавської області від 17 травня 2022 року та призначено ОСОБА_7 остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років 1 день.
В решті вирок суду першої інстанції залишено без зміни.
Вимоги та доводи, викладені у касаційній скарзі
У касаційній скарзі захисник, не оспорюючи фактичних обставин кримінального провадження та правової кваліфікації дій засудженого, зазначає, що вирок Полтавського апеляційного суду від 17 січня 2023 року є незаконним, необґрунтованим й підлягає зміні. Просить застосувати під час засудження за ч. 4 ст. 185 КК положення ст. 69 КК та шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим на підставі ст. 71 КК остаточно призначити покарання ОСОБА_7 у виді позбавлення волі на строк 4 роки. Вказує, що доведеність винуватості засудженого у вчиненні інкримінованих йому кримінальних правопорушень за обставин, встановлених та перевірених місцевим та апеляційним судом у порядку ч. 3 ст. 349 Кримінального процесуального кодексу України (далі - КПК), правильність кваліфікації його дій, сторона захисту не оскаржує та не оспорює. Водночас захисник не погоджується з висновками суду апеляційної інстанції щодо неправильного застосування місцевим судом Закону України про кримінальну відповідальність. Покликається на те, що під час розгляду кримінального провадження судом апеляційної інстанції не було перевірено та не надано належної оцінки усім посиланням й доводам сторони захисту, поясненням, поведінці і ставленню до вчиненого засудженим. Наголошує, що суд апеляційної інстанції помилково дійшов висновку про скасування вироку місцевого суду, невмотивовано задовольнив апеляційну скаргу прокурора, не навівши достатні аргументи та підстави для прийняття такого рішення. Вважає, що засудженому ОСОБА_7 можливо призначити більш м?яке покарання, ніж передбачене санкцією ч. 4 ст. 185 КК, за якою його засуджено і таке покарання буде відповідати принципам законності, індивідуалізації, справедливості та співмірності.
Позиції учасників судового провадження
Прокурор не підтримала доводів, зазначених у касаційній скарзі захисника та просила залишити її без задоволення.
Захисник підтримав касаційну скаргу, просив її задовольнити.
Іншим учасникам судового провадження було належним чином повідомлено про дату, час та місце судового розгляду, проте в судове засідання вони не з`явилися. Клопотань про відкладення судового розгляду не надходило.
Мотиви Суду
Заслухавши доповідь судді, доводи захисника, прокурора, перевіривши доводи касаційної скарги, дослідивши матеріали кримінального провадження, Суд дійшов таких висновків.
Відповідно до вимог ст. 438 КПК підставами для скасування або зміни судових рішень при розгляді справи в суді касаційної інстанції є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого.
Згідно з вимогами ст. 433 КПК суд касаційної інстанції перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати та визнавати доведеними обставини, що не були встановлені в оскарженому судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу. Суд касаційної інстанції переглядає судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій у межах касаційної скарги.
Висновок суду про доведеність винуватості та кваліфікація дій засудженого за вчинення кримінальних правопорушень, передбачених ст. 126-1, ч. 3 ст. 185, ч. 4 ст. 185, ч. 2 ст. 190, ч. 2 ст. 263 КК у касаційній скарзі не оспорюються, а тому в касаційному порядку не перевіряються.
Доводи захисника у касаційній скарзі про невідповідність призначеного апеляційним судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого через суворість колегія суддів уважає безпідставними з огляду на таке.
Згідно зі ст. 414 КПК невідповідним ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого визнається таке покарання, яке хоч і не виходить за межі, встановлені відповідною статтею (частиною статті) закону України про кримінальну відповідальність, але за своїм видом чи розміром є явно несправедливим через м`якість або через суворість.
Ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, у значенні ст. 414 КПК, означає з`ясування судом, насамперед, питання про те, до злочинів якої категорії тяжкості відносить закон (ст. 12 КК) вчинене у конкретному випадку злочинне діяння.
Беручи до уваги те, що у ст. 12 КК дається лише видова характеристика ступеня тяжкості злочину, що знаходить своє відображення у санкції статті, встановленій за злочин цього виду, суд при призначенні покарання на основі всебічного, повного та неупередженого врахування обставин кримінального провадження в їх сукупності визначає тяжкість конкретного кримінального правопорушення, враховуючи його характер, цінність суспільних відносин, на які вчинено посягання, тяжкість наслідків, спосіб посягання, форму і ступінь вини, мотивацію кримінального правопорушення, наявність або відсутність кваліфікуючих ознак.
Під особою обвинуваченого у контексті ст. 414 КПК розуміється сукупність фізичних, соціально-демографічних, психологічних, правових, морально-етичних та інших ознак індивіда, щодо якого ухвалено обвинувальний вирок, які існують на момент прийняття такого рішення та мають важливе значення для вибору покарання з огляду мети та засад його призначення.
У касаційній скарзі захисник порушує питання про недотримання судом визначених законом вимог, що стосуються призначення покарання і можливості застосування приписів ст. 69 КК, та пов`язано із суддівським розсудом (дискреційними повноваженнями).
Поняття судової дискреції (судового розсуду) у кримінальному судочинстві охоплює повноваження суду (права та обов`язки), надані йому державою, обирати між альтернативами, кожна з яких є законною, інтелектуально-вольову владну діяльність суду з вирішення у визначених законом випадках спірних правових питань, виходячи із цілей та принципів права, загальних засад судочинства, конкретних обставин справи, даних про особу винуватого, справедливості й достатності обраного покарання тощо.
Пропорційність дискреційних повноважень суду забезпечується, зокрема, належним обґрунтуванням обраного рішення в процесуальному документі.
Підставами для судового розсуду при призначенні покарання є: кримінально-правові відносно визначені (де встановлюються межі покарання) та альтернативні (де передбачено декілька видів покарань) санкції; принципи права; уповноважувальні норми, в яких використовуються щодо повноважень суду формулювання «може», «вправі»; юридичні терміни та поняття, які є багатозначними або не мають нормативного закріплення, зокрема «особа винного», «щире каяття» тощо; оціночні поняття, зміст яких визначається не законом або нормативним актом, а правосвідомістю суб`єкта правозастосування, наприклад, при врахуванні пом`якшуючих та обтяжуючих покарання обставин (статті 66, 67 КК), визначенні «інших обставин справи», можливості виправлення засудженого без відбування покарання, що має значення для застосування ст. 75 КК, тощо; індивідуалізація покарання ? конкретизація виду й розміру міри державного примусу, який суд призначає особі, котра вчинила злочин, залежно від особливостей цього злочину та його суб`єкта (постанова об`єднаної палати Касаційного кримінального суду Верховного Суду від
19 квітня 2022 року (провадження № 51-536кмо20).
За змістом ч. 2 ст. 65 КК особі, яка вчинила злочин, має бути призначено покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.
На несправедливість покарання має вказувати істотна (очевидна) диспропорція (порушення рівноваги) між визначеним судом видом та розміром покарання, і видом та розміром покарання, яке б мало бути призначено, з урахуванням усіх обставин, що повинні враховуватись при призначенні покарання.
Апеляційний суд, переглядаючи кримінальне провадження, дійшов висновку, що місцевий суд призначаючи покарання недотримався вимог передбачених ст. 65 КК та не навів переконливих мотивів прийнятого рішення в частині застосування приписів ст. 69 КК при призначенні покарання за ч. 4 ст. 185 КК, так як не аргументував, яким чином перераховані ним обставини, з урахуванням особи засудженого, істотно знизили тяжкість вчиненого злочину. Також вказав, що поза увагою місцевого суду залишилось і те, що суспільна небезпека злочину, передбаченого ч. 4 ст. 185 КК, визначається насамперед тим, що винувата особа з метою полегшення вчинення кримінального правопорушення використовує найбільш несприятливий для суспільства час, тяжкі обставини та умови, в яких опинилося суспільство.
Як убачається з вироку, суд апеляційної інстанції, приймаючи рішення про необхідність призначення засудженому більш суворого покарання передбаченого санкцією статей інкримінованих йому кримінальних правопорушень, правильно врахував особу засудженого, який є неодноразово судимим за ряд злочинів проти власності, в тому числі тяжкого злочину, за що звільнявся від відбування покарання з випробуванням та відбував покарання в місцях позбавлення волі, проте належних висновків для себе не зробив, на шлях виправлення та перевиховання не став, а знову вчинив 7 епізодів корисливих злочинів в умовах воєнного стану, в тому числі 5 епізодів цих злочинів в період іспитового строку за попереднім вироком. Засуджений ОСОБА_7 не працює, суспільно-корисною працею не займається, за місцем проживання характеризується негативно та веде антигромадський спосіб життя.
Призначене засудженому покарання є необхідним і достатнім для його виправлення та попередження нових злочинів, підстав визнати його надмірно суворим та застосувати положення ст. 69 КК, як про це зазначено в касаційній скарзі, Суд не знаходить.
З огляду на викладене колегія суддів не вбачає підстав, які вказували б на явну несправедливість призначеного покарання тяжкості вчиненого кримінального правопорушення й особі засудженого через суворість, та погоджується з визначеним видом і розміром призначеного покарання, оскільки враховано всі наявні у кримінальному провадженні обставини.
Вирок апеляційного суду належним чином мотивований і відповідає вимогам статей 370, 420 КПК.
Істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, невідповідності призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення й особі засудженого внаслідок суворості та неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність, які би вели до безумовного скасування судового рішення, суд касаційної інстанції не вбачає.
Керуючись статтями 376, 433, 434, 436, 441, 442 КПК, Суд