ПОСТАНОВА
секретаря судового засідання ОСОБА_4 ,
прокурора ОСОБА_5 ,
розглянув у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу прокурора, який брав участь у розгляді кримінального провадження судами першої та апеляційної інстанцій, на ухвалу Дніпровського апеляційного суду від 12 січня 2023 року у кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 12021041230001264, за обвинуваченням
ОСОБА_6 ,ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Кривого Рогу Дніпропетровської області, раніше судимого: 05 липня 2020 року вироком Жовтневого районного суду міста Кривого Рогу Дніпропетровської області за ч. 1 ст. 309 КК України, який скасований в частині призначеного покарання та вироком Дніпровського апеляційного суду від 25 січня 2021 рокупризначено покарання за ч. 1 ст. 309 КК України у виді обмеження волі на строк 2 роки та на підставі ст. 75 цього Кодексу звільнено від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком на 1 рік, 20 листопада 2020 року вироком Центрально-Міського районного суду м. Кривого Рогу за ч. 1 ст. 309 КК Українидо покарання у виді обмеження волі на строк 1 рік, на підставі ст. 75 цього Кодексу звільненого від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком на 2 роки, проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 307 КК України.
Зміст судових рішень і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини
Вироком Жовтневого районного суду міста Кривого Рогу Дніпропетровської області від 07 вересня 2022 рокуОСОБА_6 засуджено за ч. 2 ст. 309 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки.
На підставі ч. 1 ст. 71, ст.72 КК України, за сукупністю вироків, до призначеного покарання частково приєднано невідбуту частину покарання за вироками Центрально-Міського районного суду міста Кривого Рогу Дніпропетровської області від 20 листопада 2020 року і Дніпровського апеляційного суду від 25 січня 2021 року та остаточно призначено ОСОБА_6 покарання у виді позбавлення волі на строк
4 роки.
Запобіжний захід до набрання вироком законної сили ОСОБА_6 залишено у виді тримання під вартою.
Строк відбуття покарання ухвалено рахувати з моменту затримання - 21 жовтня 2021 року.
Вирішено питання щодо речових доказів та процесуальних витрат у провадженні.
Ухвалою Дніпровського апеляційного суду від 12 січня 2023 року вирок суду першої інстанції залишено без змін.
За обставин, викладених у вироку, ОСОБА_7 визнано винуватим у тому, що він, будучи засудженим за вироками судів від 20.11.2020 та 25.01.2021 за ч. 1 ст. 309 КК України, у невстановлений час, переслідуючи злочинний намір, спрямований на незаконне придбання та зберігання особливо небезпечного наркотичного засобу - канабісу та психотропної речовини - метамфетаміну, у невстановленому місці та особи, незаконно придбав особливо небезпечний наркотичний засіб - канабіс, який містився не менше ніж у 66 пакетиках із прозорого полімерного матеріалу з фіксуючою стрічкою, а також психотропну речовину - метамфетамін, який містився не менше ніж у 40 фрагментах трубочок із полімерного матеріалу, які переніс до місця свого мешкання у квартиру АДРЕСА_2 , де продовжував незаконно зберігати до 21.10.2021.
В цей день, у період часу з 13 год 18 хв. до 15 год 12 хв., був проведений обшук у вказаній квартирі, де ОСОБА_6 мешкає без реєстрації, під час якого виявлено та вилучено:
- під час особистого обшуку у лівій кишені спортивних брюк 2 пакетики із полімерного матеріалу з фіксуючою стрічкою з речовиною рослинного походження зеленого кольору масою 0,958 г та 0,523 г, яка є особливо небезпечним наркотичним засобом - канабісом, масою в перерахунку на суху речовину відповідно 0,777 г та 0,426 г;
- у кімнаті на дивані 14 пакетиків із полімерного матеріалу з фіксуючою стрічкою з речовиною рослинного походження зеленого кольору масою 0,459 г, 0,466 г, 0,460 г, 0,455 г, 0,950 г, 0,464 г, 0,464 г, 0,940 г, 0,458 г, 0,451 г, 0,467 г, 0,460 г, 0,955 г та 0,933 г, яка є особливо небезпечним наркотичним засобом - канабісом, масою в перерахунку на суху речовину відповідно 0,420 г, 0,438 г, 0,441 г, 0,423 г, 0,899 г, 0,427 г, 0,432 г, 0,894 г, 0,417 г, 0,422 г, 0,430 г, 0,432 г, 0,902 г та 0,888 г;
- на балконі на підлозі 50 пакетиків із прозорого полімерного матеріалу з фіксуючою стрічкою з речовиною рослинного походження зеленого кольору масою 0,459 г, 0,480 г, 0,469 г, 0,471 г, 0,503 г, 0,465 г, 0,487 г, 0,491 г, 0,502 г, 0,498 г, 0,988 г, 0,534 г, 0,489 г, 0,532 г, 0,519 г, 0,960 г, 0,498 г, 0,974 г, 0,485 г, 0,510 г, 0,491 г, 0,946 г, 0,922 г, 0,481 г, 0,588 г, 0,996 г, 0,441 г, 0,483 г, 0,489 г, 0,474 г, 0,505 г, 0,502 г, 0,497 г, 0,826 г, 0,983 г, 0,472 г, 0,487 г, 0,494 г, 0,490 г, 0,514 г, 0,505 г, 0,995 г, 0,470 г, 0,501 г, 0,511 г, 0,540 г, 0,446 г, 0,500 г, 0,493 г та 0,522 г, яка є особливо небезпечним наркотичним засобом - канабісом, масою в перерахунку на суху речовину відповідно 0,406 г, 0,417 г, 0,415 г, 0,401 г, 0,430 г, 0,433 г, 0,411 г, 0,429 г, 0,455 г, 0,424 г, 0,954 г, 0,508 г, 0,399 г, 0,500 г, 0,472 г, 0,916 г, 0,451 г, 0,907 г, 0,454 г, 0,480 г, 0,418 г, 0,918 г, 0,877 г, 0,455 г, 0,500 г, 0,901 г, 0,408 г, 0,427 г, 0,453 г, 0,441 г, 0,479 г, 0,454 г, 0,435 г, 0,775 г, 0,949 г, 0,444 г, 0,434 г, 0,425 г, 0,412 г, 0,457 г, 0,447 г, 0,934 г, 0,411 г, 0,449 г, 0,476 г, 0,510 г, 0,408 г, 0,435 г, 0,446 г та 0,464 г;
- у кімнаті на столі паперовий згорток з речовиною рослинного походження зеленого кольору масою 0,817 г, яка є особливо небезпечним наркотичним засобом - канабісом, масою в перерахунку на суху речовину 0,745 г;
- у кімнаті на дивані 40 фрагментів трубочок із полімерного матеріалу, запаяних з обох боків, в середині кожної із яких міститься кристалічна речовина масою 0,1058 г, 0,0798 г, 0,0896 г, 0,0868 г, 0,1059 г, 0,0898 г, 0,0953 г, 0,0965 г, 0,0807 г, 0,0997 г, 0,0844 г, 0,0810 г, 0,0836 г, 0,0871 г, 0,0785 г, 0,1052 г, 0,0857 г, 0,0795 г, 0,0839 г, 0,0760г, 0,0786 г, 0,0855 г, 0,0820 г, 0,0893 г, 0,0845 г, 0,0774 г, 0,0851 г, 0,0773 г, 0,0919 г, 0,0787 г, 0,1752 г, 0,1596 г, 0,1596 г, 0,1764 г, 0,1911 г, 0,1616 г, 0,1748 г, 0,1928 г, 0,1811 г та 0,1791 г з психотропною речовиною, обіг якої обмежено, - метамфетаміном, маса якого становить відповідно 0,0336 г, 0,0376 г, 0,0399 г, 0,0375 г, 0,0489 г, 0,0384 г, 0,0417 г, 0,0420 г, 0,0353 г, 0,0425 г, 0,0163 г, 0,0156 г, 0,0173 г, 0,0182 г, 0,0158 г, 0,0217 г, 0,0161 г, 0,0149 г, 0,0179 г, 0,0170 г, 0,0164 г, 0,0165 г, 0,0172 г, 0,0201 г, 0,0169 г, 0,0151 г, 0,0181 г, 0,0152 г, 0,0184 г, 0,0150 г, 0,0163 г, 0,0156 г, 0,0173 г, 0,0182 г, 0,0158 г, 0,0217 г, 0,0161 г, 0,0149 г, 0,0179 г, 0,0170 г, 0,0164 г, 0,0165 г, 0,0172 г, 0,0201 г, 0,0169 г, 0,0151 г, 0,0181 г, 0,0152 г, 0,0184 г та 0,0150 г.
Загальна маса вилученого у ОСОБА_6 особливо небезпечного наркотичного засобу - канабісу складає 35,372 г, психотропної речовини - метамфетаміну - 1,0122 г, які останній незаконно придбав та зберігав без мети збуту.
Дії ОСОБА_6 кваліфіковані судом за ч. 2 ст. 309 КК України як незаконне придбання та зберігання наркотичних засобів, психотропних речовин без мети збуту, вчинені протягом року після засудження за цією статтею.
Органом досудового розслідування за вказаних обставин ОСОБА_6 було пред`явлене обвинувачення у незаконному придбанні та зберіганні наркотичних засобів, психотропних речовин з метою збуту, вчиненого особою, яка раніше вчинила кримінальне правопорушення, передбачене ст. 309 КК України, якщо предметом таких дій були особливо небезпечні наркотичні засоби, тобто у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 307 КК України.
Вимоги касаційної скарги і узагальнені доводи особи, яка її подала
У касаційній скарзі прокурор, посилаючись на пункти 1-3 ч. 1 ст. 438 КПК України, просить скасувати ухвалу апеляційного суду і призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції. Зазначає, що апеляційним судом порушено вимоги статей 94, 370 КПК України та неправильно застосовано закон України про кримінальну відповідальність, а саме не застосовано закон, який підлягав застосуванню. Вказує, що вказаним судом безпідставно зроблено висновок про обґрунтованість перекваліфікації місцевим судом дій ОСОБА_6 з ч. 2 ст. 307 на ч. 2 ст. 309 КК України, оскільки всупереч вимогам ст. 419 КПК Українине надано належної оцінки доводам сторони обвинувачення та в ухвалі не зазначено підстави, з яких апеляційну скаргу визнано необґрунтованою. Зокрема, прокурор зазначає, що у ОСОБА_6 було виявлено і вилучено електронні ваги, гроші поряд із особливо небезпечним наркотичним засобом і психотропною речовиною, які розфасовані та упаковані у згортках та полімерних пакетах, загальною масою канабісу
35,372 г, психотропної речовини - метамфетаміну 1,0122 г, що явно перевищує потреби особи для власного споживання, що, у свою чергу, свідчить про наявність у останнього умислу на збут наркотичних засобів та психотропних речовин. Окрім цього, зазначає, що кваліфікація дій ОСОБА_6 за ч. 2 ст. 309 КК України призвела до призначення йому покарання, яке не відповідає ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого через м`якість.
В запереченнях на касаційну скаргу захисник ОСОБА_8 вказала, що ухвала апеляційного суду є законною, мотивованою та обґрунтованою, а тому просить касаційну скаргу прокурора залишити без задоволення, а оскаржуване судове рішення без зміни.
Позиції учасників судового провадження
У судовому засіданні прокурорпідтримала касаційну скаргу та просила її задовольнити.
Від захисника ОСОБА_8 надійшло клопотання про проведення касаційного розгляду за її відсутності.
Мотиви Суду
Заслухавши доповідь судді, пояснення прокурора, перевіривши матеріали кримінального провадження та доводи, викладені у касаційній скарзі, колегія суддів дійшла наступних висновків.
Відповідно до приписів ст. 438 КПК України підставами для скасування або зміни судового рішення судом касаційної інстанції є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого.
Статтею 412 КПКУкраїни передбачено, що істотними є такі порушення вимог кримінального процесуального закону, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.
Відповідно до ст. 370 КПКУкраїни судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні й достатні мотиви та підстави його ухвалення.
Зазначене свідчить, що законність, обґрунтованість та вмотивованість судового рішення обумовлені, зокрема, порядком оцінки доказів і визначення відповідно до ст. 94 КПКУкраїни їх якості з точки зору належності, допустимості та достовірності, а сукупності зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення.
Зважаючи на приписи ст. 419 КПК України, суд апеляційної інстанції зобов`язаний проаналізувати й зіставити з наявними у справі тадодатково поданими матеріалами всі доводи, наведені в апеляційній скарзі, і дати на кожен із них вичерпну відповідь, пославшись на відповідну норму права. При залишенні заявлених вимог без задоволення в ухвалі має бути зазначено підстави, з яких апеляційну скаргу визнано необґрунтованою.
Як убачається з матеріалів кримінального провадження, не погоджуючись із вироком місцевого суду щодо ОСОБА_6 , прокурор подав апеляційну скаргу.
При цьому, у скарзі вказував на невідповідність висновків суду фактичним обставинам провадження, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та невідповідність призначеного покарання ступеню тяжкості вчиненого кримінального правопорушення та особі обвинуваченого через м`якість. Посилався прокурор на неправильну оцінку місцевим судом доказів, наявних у матеріалах провадження, та стверджував про безпідставну кваліфікацію дій ОСОБА_6 за ч. 2 ст. 309 КК України, наводив доводи про невмотивованість судового рішення, висуваючи вимогу про скасування вироку місцевого суду й ухвалення нового вироку щодо ОСОБА_6 за ч. 2 ст. 307 КК України із призначенням відповідного покарання.
Суд апеляційної інстанції, формально розглянувши провадження, належним чином не перевірив та не спростував твердження, викладені в апеляційній скарзі сторони обвинувачення щодо безпідставності кваліфікації дій ОСОБА_6 за ч. 2 ст. 309 КК України та неправильної оцінки місцевим судом наявних у кримінальному провадженні доказів.
Так, в апеляційній скарзі прокурор звертав увагу суду на те, що наведені місцевим судом для спростування кваліфікації дій ОСОБА_6 за ч. 2 ст. 307 КК України доводи про те, що фасування повинно було бути в пакетиках однаковою вагою або в одній ємкості для зручності збуту наркотичного засобу, обліку об`єму продажу та залишку наркотичного засобу, а також, що сама по собі велика кількість пакетиків та фрагментів трубочок не однакової ваги не може свідчити про умисел обвинуваченого на збут наркотичних засобів та психотропних речовин, суперечить дослідженим в судовому засіданні доказам, а саме: показанням обвинуваченого ОСОБА_6 , свідків ОСОБА_9 та ОСОБА_10 , протоколу обшуку помешкання обвинуваченого від 21.10.2021 з відеозаписом, речовим доказам. При цьому, суд першої інстанції у вироку встановив, що кількість незаконно придбаних та розфасованих обвинуваченим речовин, вилучених під час обшуку становить: 64 пакетики та згорток з наркотичним засобом - канабісом, загальною масою 35,372 г, а також
40 фрагментів трубочок із полімерного матеріалу з психотропною речовиною - метамфетаміном, загальною масою 1,0122 г, а також під час особистого обшуку ОСОБА_6 було виявлено та вилучено 2 пакетика із канабісом, маса сухої речовини в яких становить 0,777 г та 0,426 г, що у загальному вигляді є досить великою кількістю доз та значною масою і об`єктивно, поза розумним сумнівом, перевищує потреби особи у власному вживанні.
Отже, наявні у ОСОБА_6 наркотичний засіб та психотропна речовина розфасовані у кількості понад 100 доз, а також вилучений у нього наркотичний засіб у під`їзді будинку, явно перевищують потреби останнього для власного вживання, що свідчить про його умисел на збут вказаних наркотичного засобу та психотропної речовини.
Розглядаючи апеляційну скаргу сторони обвинувачення на вирок, ухвалений щодо ОСОБА_6 , і залишаючи її без задоволення, суд апеляційної інстанції, всупереч вимогам статей 370, 419 КПК України, не зазначив мотиви, з яких виходив при постановленні ухвали і положення закону, яким керувався.
Так, при вирішенні питання щодо доводів сторони обвинувачення про те, що ОСОБА_6 незаконно придбав та зберігав наркотичний засіб і психотропну речовину у великій кількості розфасованих доз з метою збуту, і відповідно щодо правильності кваліфікації його дій за ч. 2 ст. 307 КК України, апеляційний суд повинен був, враховуючи конкретні обставини кримінального провадження, здійснити порівняльний аналіз та оцінити наявність чи відсутність у нього умислу на збут наркотичних засобів та психотропних речовин.
Так, суб`єктивна сторона кримінального правопорушення, передбаченого ст. 309 КК України, характеризується виною у формі прямого умислу: особа усвідомлює суспільно небезпечний характер вчинюваних нею діянь, відповідальність за які вказаною нормою права, і бажає їх вчинити, не маючи на меті збут наркотичних засобів, психотропних речовин або їх аналогів. Вказівка у статті на вчинення діяння без мети збуту означає, що винна особа, яка незаконно виробляє, виготовляє, придбає, зберігає, перевозить чи пересилає наркотичні засоби, психотропні речовини або їх аналоги, не має на меті здійснити їх відчуження, а вчиняє вказані дії у власних інтересах. Якраз у наявності чи відсутності такої мети і полягає відмінність між складами кримінальних правопорушень, передбачених статтями 307 та 309 КК України.
Отже, для вирішення питання щодо кваліфікації злочину, пов`язаного з незаконним придбанням та зберіганням наркотичних засобів, психотропних речовин або їх аналогів, зокрема, щодо відсутності чи наявності умислу на збут, суд у кожному конкретному випадку має оцінити обставини справи, які стосуються характеристики мотивів, намірів особи при здійсненні нею такого придбання та зберігання.
Так, про умисел на збут наркотичних засобів та психотропних речовин може свідчити великий або особливо великий їх розмір, спосіб упакування та розфасування, а також інші обставини, зокрема, відповідна домовленість з особою, яка придбала ці засоби чи речовини, поведінка суб`єкта злочину, те, що сама особа наркотичних засобів або психотропних речовин не вживає, але виготовляє та зберігає їх.
Суд апеляційної інстанції, залишаючи без задоволення апеляційну скаргу прокурора, не зазначив докладні мотиви з яких виходив при постановленні ухвали і положення закону, яким він керувався, а також переконливі підстави, з яких скаргу визнано необґрунтованою, не перевірив і не спростував доводи, викладені у вказаній скарзі. Одночасно, вказаний суд формально погодився з висновками місцевого суду про правильність кваліфікації дій ОСОБА_6 за ч. 2 ст. 309 КК України, при цьому не врахував, що обвинувачений, незаконно придбавши наркотичний засіб та психотропну речовину, зберігав за місцем мешкання 66 пакетиків з особливо небезпечним наркотичним засобом - канабісом, загальною масою 35,372 г, а також 40 фрагментів трубочок із полімерного матеріалу з психотропною речовиною - метамфетаміном, загальною масою 1,0122 г, розфасованими та упакованими у згортках та полімерних пакетиках, які вилучено у квартирі під час обшуку.
Також не враховано, що згідно протоколу обшуку від 21.10.2021 з відеозаписом слідчої дії, який був досліджений місцевим судом, за місцем проживання
ОСОБА_6 , крім вилучених пакетиків з канабісом та фрагментів трубочок з метамфетаміном, у останнього було виявлено та вилучено електронні ваги, гроші у сумі 12 730 грн, які перебували у безпосередній близькості до розфасованого канабісу, розподілені на три частини, перев`язані канцелярськими резинками, на одній з яких містилися записи з помітками «0,5-мала, 7-ключ, 50-мала, ост.(4,5), 1480». Як не враховано вказаним судом і те, що маса вилученого у обвинуваченого у лівій кишені спортивних брюк у 2 пакетиках канабісу становить 0,777 грам, 0,426 грам та перевищує зазначене самим же ОСОБА_6 добове споживання ним вказаних речовин і є наближеною вагою до розфасованих пакетиків з канабісом.
Крім того, апеляційним судом залишено без належної уваги твердження прокурора про те, що вилучений під час обшуку канабіс поміщений у пакувальний матеріал з фіксатором однакового виду, розміру, з однаковим кольором застібки, а вилучений метамфетамін знаходився у фрагментах коктейльних трубочок із полімерного матеріалу однакового виду та розміру. При цьому під час обшуку житла
ОСОБА_6 було виявлено велику кількість пустих аналогічних пакувальних матеріалів для розфасування канабісу та метамфетаміну.
Отже, доводи апеляційної скарги прокурора про те, що, зокрема, такі обставини, як надмірна для вживання однією особою кількість вилученої речовини, сукупність речовин різних видів, їх кількість, спосіб упакування та розфасування, методи приховування свідчать про умисел ОСОБА_6 на збут наркотичного засобу та психотропної речовини, судом апеляційної інстанції ретельно не перевірені, а лише безпідставно зазначено, що це є лише припущенням.
Таким чином, зазначені обставини залишилися поза увагою суду апеляційної інстанції, який за результатами апеляційного розгляду в установленому законом порядку та їх належним чином не перевірив,та дійшов передчасного висновку про правильність застосування місцевим судом закону України про кримінальну відповідальність.
З урахуванням викладеного, через порушення вимог ст. 419 КПК України оскаржувану ухвалу не можна вважати законною та обґрунтованою, внаслідок чого на підставі пунктів 1-3 частини 1 статті 438 КПК України вона підлягає скасуванню з призначенням нового розгляду у суді апеляційної інстанції.
При новому розгляді апеляційному суду необхідно врахувати наведене вище, належним чином перевірити доводи апеляційної скарги прокурора, з урахуванням усіх обставин кримінального провадження, та ухвалити законне й обґрунтоване рішення, виклавши його у належно мотивованому процесуальному документі з дотриманням вимог, передбачених КПК України.
Згідно положень ч. 3 ст. 433 КПК України, суд касаційної інстанції розглядає питання про обрання запобіжного заходу під час скасування судового рішення і призначення нового розгляду у суді першої чи апеляційної інстанції.
Враховуючи, що ОСОБА_6 обвинувачується у вчиненні умисного тяжкого злочину, з метою запобігання ризикам, передбаченим ст. 177 КПК України, та забезпечення можливості проведення нового розгляду судом апеляційної інстанції, колегія суддів вважає за необхідне обрати йомузапобіжний захід у виді тримання під вартою на строк 60 днів.
Керуючись статтями 433, 434, 436, 438, 441, 442 КПК України, Суд