ПОСТАНОВА
Верховний Суд колегією суддів Другої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:
головуючого ОСОБА_1 , суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 , за участю:
секретаря судового засідання ОСОБА_4 , прокурора ОСОБА_5 , засудженого ОСОБА_6 (в режимі відеоконференції), захисника ОСОБА_7 (в режимі відеоконференції), розглянув у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу прокурора на вирок Кіровського районного суду м. Кіровограда від 6 травня 2022 року та ухвалу Кропивницького апеляційного суду від 4 серпня 2022 року у кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 12021121010001319, за обвинуваченням
ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, уродженця та жителя АДРЕСА_1 , раніше судимого за вироком Кіровського районного суду м. Кіровограда від 15 червня 2015 року за ч. 1 ст. 263, ч. 1 ст. 309, ч. 1 ст. 70 КК до покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років, на підставі ст. 75 КК звільненого від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком тривалістю 2 роки. Вироком апеляційного суду скасовано вирок районного суду в частині призначеного покарання та визначено ОСОБА_6 остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років, у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 121 КК.
Зміст оскаржених судових рішень і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини
За вироком суду ОСОБА_6 засуджено за ч. 1 ст. 121 КК із застосуванням ст. 69 КК до покарання у виді позбавлення волі на строк 2 роки.
Згідно з вироком суду ОСОБА_6 визнано винуватим за заподіяння потерпілому ОСОБА_8 тяжкого тілесного ушкодження, за обставин детально викладених у судовому рішенні.
Апеляційний суд залишив без задоволення апеляційну скаргу захисника, частково задовольнив апеляційну скаргу прокурора. Вирок районного суду змінив, виключив з його мотивувальної частини посилання на пом`якшуючу покарання обставину - активне сприяння розкриттю злочину, та визнав обставиною, що обтяжує покарання ОСОБА_6 - рецидив злочину. Стягнув з ОСОБА_6 на користь держави витрати пов`язані з проведенням експертизи.
В решті вирок суду залишив без зміни.
Вимоги касаційної скарги та узагальнені доводи особи, яка її подала
У касаційній скарзі прокурор, посилаючись на неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, істотні порушення вимог кримінального процесуального закону та невідповідність призначеного покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення й особі винного через м`якість, просить скасувати судові рішення і призначити новий розгляд у суді першої інстанції. На думку прокурора, при призначенні засудженому покарання судом належним чином не було враховано конкретні обставини вчиненого кримінального правопорушення, дані про особу винного, а також безпідставно визнано обставиною, що пом`якшує покарання - щире каяття.
Враховуючи наведене, судом було застосовано закон, який не підлягав застосуванню, а саме ст. 69 КК, що призвело до призначення засудженому явно несправедливого покарання, яке не відповідає вимогам статей 50, 65 КК.
Вказані порушення залишились поза увагою апеляційного суду, який залишивши апеляційну скаргу прокурора без задоволення, не зазначив підстав, з яких визнав її необґрунтованою, відтак його рішення не відповідає вимогам ст. 419 КПК і підлягає скасуванню.
У запереченнях на касаційну скаргу прокурора, захисник просить залишити її без задоволення, а судові рішення без зміни.
Позиції учасників судового провадження
Прокурор підтримав касаційну скаргу та просив її задовольнити. Засуджений та його захисник заперечували проти задоволення цієї скарги
Мотиви Суду
Згідно з ч. 2 ст. 433 КПК суд касаційної інстанції переглядає судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій у межах касаційної скарги.
Висновку суду про доведеність винуватості ОСОБА_6 у вчиненні кримінального правопорушення, за який його засуджено, та кваліфікацію діяння за ч. 1 ст. 121 КК прокурор у касаційній скарзі не оспорює.
Відповідно до загальних засад призначення покарання, визначених у ст. 65 КК, суд при виборі покарання зобов`язаний враховувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, дані про особу винного, обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання.
Згідно зі ст. 69 КК за наявності кількох обставин, що пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, з урахуванням особи винного суд, умотивувавши своє рішення, може (крім випадків, визначених цим Кодексом), призначити основне покарання, нижче від найнижчої межі, встановленої в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу.
У кожному випадку застосування ст. 69 КК суд зобов`язаний у своєму рішенні зазначити, які саме обставини справи або дані про особу винного він визнає такими, що істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину і впливають на пом`якшення покарання.
Так, санкція ч. 1 ст.121 КК передбачає покарання у виді позбавлення волі на строк від п`яти до восьми років.
Як убачається з матеріалів кримінального провадження, місцевий суд, мотивуючи своє рішення щодо виду та міри покарання, яке необхідно призначити засудженому, врахував тяжкість вчиненого ним кримінального правопорушення, яке є тяжким, дані про особу винного, котрий за місцем проживання характеризується позитивно, одружений, має малолітнього сина, не працює, є осудним, раніше судимий, згідно довідки КНП «Кіровоградський обласний наркологічний диспансер КОР» зареєстрований як особа, яка вживає наркотичні засоби, згідно довідки КНП «Обласна клінічна психіатрична лікарня КОР» в 2011 році знаходився на стаціонарному обстеженні за направленням військкомату з приводу емоційно-нестабільного розладу особистості, а в 2015 році - на стаціонарному лікуванні з приводу психічних розладів та розладів поведінки внаслідок вживання психостимуляторів.
Суд зважив на те, що ОСОБА_6 добровільно відшкодував потерпілому завдану матеріальну та моральну шкоду, а також, що матір засудженого має онкологічне захворювання. Під час судового розгляду судом також детально проаналізовано поведінку засудженого після вчинення кримінального правопорушення та наслідки його суспільно-небезпечних діянь.
Відповідно до висновку судово-психіатричної експертизи ОСОБА_6 на момент скоєння правопорушення не страждав і в даний час психічним захворюванням не страждає, міг усвідомлювати свої дії і керувати ними. Відмічена аномалія характеру у вигляді емоційно-нестабільного розладу особистості не є проявом психічного захворювання і не впливає на його осудність, застосування заходів медичного характеру не потребує.
Суд звернув увагу на дані, що містяться в досудовій доповіді, з яких убачається, що застосування до ОСОБА_9 соціально-виховних заходів, які необхідні для впливу на поведінку особи з метою виправлення та запобігання вчиненню повторних кримінальних правопорушень неможливо здійснювати без цілодобового нагляду та контролю в умовах ізоляції.
Обставин, що обтяжують покарання, судом не встановлено. Обставинами, що пом`якшують покарання суд визнав щире каяття та активне сприяння розкриттю кримінального правопорушення, добровільне відшкодування завданого збитку потерпілому.
Ці пом`якшуючі покарання обставини суд визнав такими, що істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого ним злочину, і дійшов висновку про можливість призначення ОСОБА_9 покарання із застосуванням ст. 69 КК, тобто нижче від найнижчої межі, встановленої в санкції ч. 1 ст. 121 КК, у виді позбавлення волі на строк 2 роки.
Апеляційний суд, переглядаючи справу в апеляційному порядку, погодився з доводами прокурора щодо наявності у засудженого непогашеної у встановленому законом порядку судимості за вчинення попередніх кримінальних правопорушень, що утворює рецидив кримінальних правопорушень, а також про безпідставне визнання районним судом обставиною, яка пом`якшує покарання - активне сприяння розкриттю кримінального правопорушення, оскільки визнання засудженим винуватості та надання показань не підтверджує наявності цієї обставини.
Враховуючи наведене, суд апеляційної інстанції частково задовольнив апеляційну скаргу прокурора, змінив вирок місцевого суду, виключив з його мотивувальної частини посилання на пом`якшуючу покарання обставину - активне сприяння розкриттю злочину, та визнав обставиною, що обтяжує покарання ОСОБА_6 - рецидив злочину. В частині призначеного ОСОБА_6 покарання із застосуванням вимог ст. 69 КК, вирок залишив без зміни.
Однак з таким рішенням колегія суддів не може погодиться в повному обсязі та вважає, що воно прийнято без урахування належним чином усіх даних про особу ОСОБА_9 , котрий, маючи не зняту та не погашену судимість, на шлях виправлення не став та вчинив новий умисний тяжкий злочин проти життя та здоров`я особи.
Також, поза увагою апеляційного залишились обставини вчинення злочину ОСОБА_9 , а саме, завдання спочатку удару ногою потерпілому по обличчю, в той час коли останній перебував у положенні напівприсяд, від якого останній впав.
В подальшому, ОСОБА_9 стоячи навпроти ОСОБА_8 , завдав йому не менше чотирьох ударів предметом зовні схожим на ніж в область грудної клітки та тулубу. Після чого потерпілий почав тікати, проте ОСОБА_9 наздогнав його та завдав ще декілька ударів кулаками в область обличчя.
З огляду на наведене, а також з урахуванням встановленої апеляційним судом обставини, що обтяжує покарання (рецидив кримінальних правопорушень), та виключення з вироку місцевого суду обставини, яка пом`якшує покарання (активне сприяння розкриттю кримінального правопорушення), рішення апеляційного суду про можливість застосування вимог ст. 69 КК при призначенні ОСОБА_9 покарання, на думку колегії суддів, належним чином не мотивоване та не обґрунтоване.
В ньому не наведені підстави, з яких суд дійшов висновку про явну несправедливість призначення ОСОБА_9 покарання у межах санкції ч. 1 ст. 121 КК.
Ураховуючи, що ОСОБА_9 маючи не зняту та не погашену судимість, вчинив тяжкий умисний злочин проти життя та здоров`я особи, висновок апеляційного суду апеляційного суду про те, що встановлені у справі пом`якшуючі покарання обставини істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого засудженим злочину є також необґрунтованим.
Таким чином, на думку колегії, положення ст. 69 КК щодо ОСОБА_9 застосовані неправильно, що призвело до призначення покарання, що є явно несправедливим через його м`якість.
Ураховуючи викладене, колегія суддів вважає за необхідне касаційну скаргу прокурора задовольнити частково, ухвалу апеляційного суду щодо ОСОБА_9 скасувати і призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції.
При новому розгляді в суді апеляційної інстанції необхідно врахувати наведене, апеляційний розгляд здійснити відповідно до вимог КПК та прийняти законне і обґрунтоване рішення, а у разі підтвердження того ж обсягу обвинувачення, за яким ОСОБА_9 визнано винуватим і засуджено, призначене йому покарання із застосуванням ст. 69 КК слід вважати неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність та м`яким.
Керуючись статтями 433, 434, 436, 441, 442 КПК, Суд