ПОСТАНОВА
судді: ОСОБА_2 , ОСОБА_3 , секретар судового засідання ОСОБА_4 , учасники судового провадження:
прокурор ОСОБА_5 , засуджений ОСОБА_6 , захисники ОСОБА_7 , ОСОБА_8 , розглянув у відкритому судовому засіданні касаційні скарги захисників ОСОБА_7 та ОСОБА_8 на вирок Печерського районного суду м. Києва від 16 листопада 2021 року та ухвалу Київського апеляційного суду від 01 листопада 2022 року в кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань (далі - ЄРДР) за № 12020100060002790, стосовно
ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , який народився та зареєстрований в м. Новоград-Волинський Житомирської області,проживає в АДРЕСА_1 , засудженого за вчинення злочину, передбаченого ч. 2 ст. 307 Кримінального кодексу України (далі - КК України).
Вимоги касаційних скарг та узагальнені доводи осіб, які їх подали
У касаційній скарзі захисник ОСОБА_7 , посилаючись на неповноту судового розгляду та істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, виклала вимогу до суду касаційної інстанції (далі - Суд) про скасування ухвали та призначення нового розгляду в суді апеляційної інстанції.
Обґрунтовуючи свої вимоги, захисник указує на невідповідність ухвали суду апеляційної інстанції приписам статей 370, 419 Кримінального процесуального кодексу України (далі - КПК України), необ`єктивність і упередженість апеляційного перегляду, а також на порушення принципу змагальності сторін, оскільки обвинувачений в суді першої інстанції не користувався послугами захисника.
Посилається на відсутність в матеріалах кримінального провадження витягу з ЄРДР, а також процесуальних рішень, якими визначено повноваження слідчого (групи слідчих) на проведення досудового розслідування, а також повноваження прокурора (групи прокурорів) на прийняття процесуальних рішень у цьому кримінальному провадженні. Зазначені порушення отримали неналежну оцінку суду апеляційної інстанції, яка не ґрунтується на вимогах кримінального процесуального закону та не відповідає усталеній практиці Верховного Суду.
Вважає, що докази сторони обвинувачення, на які посилається суд у вироку, у тому числі речові докази мають бути визнані такими, що отримані з істотним порушенням прав людини і основоположних свобод та як наслідок визнані недопустимими відповідно до положень статей 86, 87 КПК України.
Указує, що за клопотанням сторони захисту апеляційний суд повторно частково дослідив докази, проте не надав їм належну оцінку та помилково дійшов висновку про відсутність фальсифікації провадження.
Стверджує, що вилучення психотропної речовини відбулось під час огляду місця події, а не під час затримання; при цьому слідчим було порушено вимоги ст. 237 КПК України, якою не надається право проводити огляд особи та вилучати в неї будь-що.
Зазначає, що апеляційний суд визнав існування окремих розбіжностей у показаннях свідків щодо процедури вилучення, проте не усунув їхв ході апеляційного розгляду.
Указує на неналежну перевірку доводів апеляційної скарги захисника про відсутність в матеріалах провадження технічного носія інформації, на якому зафіксовано важливу частину судового провадження - оголошення судового рішення за результатом проведення підготовчого судового засідання, оскільки апеляційний суд надав відповідь щодо іншого судового засідання.
У касаційній скарзі захисник ОСОБА_8 , посилаючись на неповноту судового розгляду, істотне порушення вимог кримінального процесуального закону та наводячи аналогічні доводи, виклав вимогу до Суду про скасування судових рішень та закриття кримінальногопровадження на підставі п. 3 ч. 1 ст. 284 КПК України у зв`язку з невстановленням достатніх доказів для доведення винуватості ОСОБА_6 і вичерпанням можливості їх отримати.
Зміст судових рішень і встановлені судами обставини кримінального провадження
За вироком Печерського районного суду м. Києва від 16 листопада 2021 року. ОСОБА_6 засуджено за ч. 2 ст. 307 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 6 років.
Ухвалою Київського апеляційного суду від 01 листопада 2022 року апеляційні скарги прокурора, захисників ОСОБА_7 та ОСОБА_8 залишено без задоволення, вирок стосовно ОСОБА_6 - без зміни.
ОСОБА_6 визнано винуватим у незаконному придбанні та зберіганні з метою збуту психотропної речовини у великих розмірах.
Так, ОСОБА_6 , маючи умисел на збут психотропної речовини, обіг якої обмежено, - амфетаміну у великих розмірах з метою особистого збагачення,за невстановлених слідством обставин у невстановленому місці та у невстановленої слідством особи придбав психотропну речовину - амфетамін та незаконно зберігав при собі.
20 вересня 2020 року близько 11:45 ОСОБА_6 , перебуваючи у парковій зоні неподалік будинку № 3 на вул. Івана Мазепи у м. Києві, був зупинений працівниками поліції. Під час проведення поверхневого огляду в останнього було виявлено та вилучено шістдесят запаяних згортків з полімерного матеріалу, кожен з яких обклеєний липкою стрічкою типу «ізолента», які у свою чергу знаходились у пакеті з пазовим замком, із порошкоподібними речовинами бежевого кольору.
Згідно з висновком експерта від 29 жовтня 2020 року № СЕ-19/111-20/46767-МРВ надані на дослідження порошкоподібні речовини містять психотропну речовину, обіг якого обмежено - амфетамін загальною масою 12,600 г.
Позиції учасників судового провадження
У судовому засіданні захисники та засуджений підтримали касаційні скарги, прокурор заперечила проти задоволення касаційних скарг та просила долучити до матеріалів провадження копії витягу з ЄРДР і копії постанов про призначення та зміну групи слідчих.
Мотиви Суду
Межі перегляду та вимоги закону, якими керується Суд
Відповідно до положень ст. 2 КПК України завданнями кримінального провадження є захист особи, суспільства та держави від кримінальних правопорушень, охорона прав, свобод та законних інтересів учасників кримінального провадження, а також забезпечення швидкого, повного та неупередженого розслідування і судового розгляду з тим, щоб кожний, хто вчинив кримінальне правопорушення, був притягнутий до відповідальності в міру своєї вини, жоден невинуватий не був обвинувачений або засуджений, жодна особа не була піддана необґрунтованому процесуальному примусу і щоб до кожного учасника кримінального провадження була застосована належна правова процедура.
Згідно з вимогами ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.
У частинах 1, 2 ст. 419 КПК України вказано, що в мотивувальній частині ухвали суду апеляційної інстанції, зокрема, зазначаються: встановлені судом апеляційної інстанції обставини з посиланням на докази, а також мотиви визнання окремих доказів недопустимими чи неналежними; мотиви, з яких суд апеляційної інстанції виходив при постановленні ухвали, і положення закону, якими він керувався. При залишенні апеляційної скарги без задоволення в ухвалі суду апеляційної інстанції мають бути зазначені підстави, на яких апеляційну скаргу визнано необґрунтованою.
Згідно з вимогами ст. 433 КПК України Суд перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати та визнавати доведеними обставини, що не були встановлені в оскарженому судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу. Суд переглядає судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій у межах касаційної скарги.
Щодо висновків суду про доведеність винуватості засудженого
Як убачається з матеріалів кримінального провадження, висновок суду першої інстанції про доведеність винуватості ОСОБА_6 у вчиненні інкримінованого йому злочину, передбаченого ч. 2 ст. 307 КК України, зроблено з дотриманням вимог ст. 23 КПК України на підставі об`єктивного з`ясування обставин, підтверджених доказами, які було ретельно досліджено і перевірено під час судового розгляду.
Так, обвинувачений ОСОБА_6 в суді пояснив, що вилучена у нього психотропна речовина належить саме йому, але придбав він її начебто без мети збуту.
Проте суд першої інстанції оцінив позицію обвинуваченого ОСОБА_6 щодо відсутності у нього умислу на збут психотропної речовини, яка у великих розмірах була у нього вилучена 20 вересня 2020 року працівниками поліції, як безпідставну і таку, що спрямована на уникнення ним кримінальної відповідальності та більш суворого покарання (аніж за ч. 1 ст. 309 КК України) за дійсно вчинені ним дії. Про наявність у ОСОБА_6 умислу на збут свідчить великий розмір самої психотропної речовини, її розфасування по маленьких 60 пакетиках; значна кількість фотознімків місцевості із геолокацією, причину створення та наявність яких у власному мобільному телефоні обвинувачений не зміг пояснити. За показаннями в судовому засіданні свідків - працівників поліції ОСОБА_9 та ОСОБА_10 . ОСОБА_6 називав наявні в його сумці пакетики з психотропною речовиною «закладками». Крім того, суд першої інстанції врахував показання понятих - свідків ОСОБА_11 та ОСОБА_12 про те, що ОСОБА_6 під час проведення його огляду та затримання не стверджував, що вказані пакетики він зберігав для власного вживання, а лише пояснив, у нього хвора мати і йому потрібні були кошти. При цьому ОСОБА_6 на обліку у лікаря нарколога не перебуває, жодного доказу своєї позиції щодо наркозалежності не надав. До пояснень ОСОБА_6 в частині того, що така велика кількість вилученого у нього амфетаміну йому була потрібна для того, щоб працювати на декількох роботах без відпочинку та утримувати свою онкохвору мати та вагітну дівчину, суд першої інстанції поставився критично, оскільки доказів вказаної інформації ОСОБА_6 не надав та не зміг пояснити, чому за таких обставин він погодився придбати амфетамін за 9000 грн, не маючи офіційного місця роботи, тобто витратити майже половину свого уявного доходу.
Суд першої інстанції встановив, що винуватість ОСОБА_6 об`єктивно підтверджується даними, що містяться в протоколах огляду місця події, затримання, огляду мобільного телефону, висновком експерта за результатами проведення судової експертизи матеріалів, речовин і виробів від 29 жовтня 2020 року № СЕ-19/111-20/46767-МРВ та іншими доказами, які узгоджуються між собою.
На підставі аналізу наявних у провадженні доказів суд першої інстанції дійшов обґрунтованого висновку, що умисел обвинуваченого ОСОБА_6 був спрямований саме на збут виявленої у нього психотропної речовини - амфетаміну, обіг якої обмежено, у великих розмірах, з метою особистого незаконного збагачення.
На думку Суду, за встановлених судом першої інстанції обставин дії ОСОБА_6 за ч. 2 ст. 307 КК України кваліфіковано правильно.
Щодо постанов про призначення групи прокурорів, групи слідчих та витягу з ЄРДР
Захисники у касаційній скарзі посилаються на те, що матеріали провадження всупереч вимогам закону та усталеній практики Касаційного кримінального суду у складі Верховного Суду не містять постанов про призначення групи слідчих, групи прокурорів та витягу з ЄРДР щодо кримінального провадження за № 12020100060002790.
Дані щодо внесення відомостей до ЄРДР, щодо ухвалення постанов про призначення групи слідчих та групи прокурорів містяться в реєстрі досудового розслідування.
Що стосується постанови стосовно групи прокурорів, то в матеріалах провадження наявні дві постанови: про призначення групи прокурорів від 21 вересня 2020 року (а.п. 163) та про зміну групи прокурорів від 14 квітня 2021 року (а.п. 105).
Як установив Суд, указані постанови відповідають вимогам закону і підтверджують повноваження прокурорів, тому твердження в касаційних скаргах про неможливість перевірки повноважень прокурорів є необґрунтованими.
Проте постанови про призначення групи слідчих у матеріалах провадження немає.
Сам факт відсутності в матеріалах провадження постанови про призначення групи слідчих, яка є процесуальним рішенням, ане доказом, ще не свідчить про те, що її не було ухвалено в порядку, установленому КПК України, з урахуванням наявності даних про її ухвалення в реєстрі досудового розслідування. Однак вказану постанову суд має перевірити на відповідність вимогам закону.
Згідно з висновком, який міститься у постанові Об`єднаної палати Касаційного кримінального суду у складі Верховного Суду від 04 жовтня 2021 року (справа №724/86/20, провадження №51-1353кмо21), процесуальне рішення про визначення групи слідчих, які здійснюватимуть досудове розслідування, має прийматися у формі, яка повинна відповідати визначеним кримінальним процесуальним законом вимогам до процесуального рішення у формі постанови. При цьому таке процесуальне рішення необхідно долучати до матеріалів досудового розслідування для підтвердження наявності повноважень слідчих, які здійснюють досудове розслідування. Відсутність такого процесуального рішення в матеріалах кримінального провадження обумовлює недопустимість доказів, зібраних під час досудового розслідування, як таких, що зібрані неуповноваженою на те особою.
Прокурор офісу Генерального Прокурора надала в судовому засіданні Суду копії постанови про створення слідчої групи від 20 вересня 2020 року, постанови про зміну групи слідчих від 04 жовтня 2021 року, а також витяг з ЄРДР, завірені мокрими печатками Печерської окружної прокуратури міста Києва, за підписами «згідно з оригіналом» прокурора ОСОБА_13 .
Захисники у касаційних скаргах звертають увагу, що в матеріалах провадження міститься відповідь Печерської окружної прокуратури від 24 листопада 2021 року№ 56-вих-21 на клопотання захисника ОСОБА_8 про ознайомлення (з можливістю фотокопіювання) з матеріалами кримінального провадження, які перебувають в розпорядженні сторони обвинувачення, з метою забезпечення можливості апеляційного оскарження. За змістом відповіді всі докази, якими доводиться вина ОСОБА_6 , долучені до матеріалів судової справи, котра знаходиться у Печерському районному суді м. Києва (а.п. 201).
Виходячи з наведеного, враховуючи, що Суд позбавлений процесуальної можливості перевірити достовірність наданих прокурором до Суду процесуальних документів, є підстави для призначення нового розгляду в суді апеляційної інстанції.
Висновки Суду по суті вимог касаційних скарг
За таких обставин касаційна скарга захисника ОСОБА_7 підлягає задоволенню, касаційна скарга захисника ОСОБА_8 - частковомузадоволенню, а ухвала - скасуванню відповідно до п. 1 ч. 1 ст. 438КПК Україниз призначенням нового розгляду в суді апеляційної інстанції.
Під час нового розгляду апеляційний суд повинен врахувати наведене, перевірити підтвердження наявності повноважень слідчих, які здійснюють досудове розслідування, та постановити законне й обґрунтоване рішення, належним чином умотивувавши свої висновки.
Керуючись статтями 433, 434, 436, 438, 441, 442 КПК України, Суд