ПОСТАНОВА Касаційний кримінальний суд ВС у справі № 185/6204/19

Заслухавши доповідь судді, обговоривши доводи, наведені в касаційній скарзі, перевіривши матеріали кримінального провадження, колегія суддів дійшла таких висновків.

Згідно зі ст. 433 КПК України суд касаційної інстанції переглядає судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій у межах касаційної скарги. При цьому наділений повноваженнями лише щодо перевірки правильності застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати та визнавати доведеними обставини, що не були встановлені в оскарженому судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу.

Відповідно до приписів ст. 438 КПК України підставами для скасування або зміни судового рішення судом касаційної інстанції є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення і особі засудженого.

Отже, касаційний суд не перевіряє судових рішень у частині неповноти судового розгляду, а також невідповідності висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження. Під час перегляду судових рішень у касаційному порядку Суд виходить із фактичних обставин справи, встановлених судами першої та апеляційної інстанцій.

у касаційному порядку не оспорюються.

Зі змісту поданої касаційної скарги убачається, що потерпіла та її представник фактично порушують питання про недотримання судом апеляційної інстанції визначених законом вимог, що стосуються призначення покарання і пов`язані із суддівським розсудом (дискреційними повноваженнями).

Поняття судової дискреції (судового розсуду) у кримінальному судочинстві охоплює повноваження суду (права та обов`язки), надані йому державою, обирати між альтернативами, кожна з яких є законною, інтелектуально-вольову владну діяльність суду з вирішення у визначених законом випадках спірних правових питань, виходячи із цілей та принципів права, загальних засад судочинства, конкретних обставин справи, даних про особу винного, справедливості й достатності обраного покарання тощо.

Підставами для судового розсуду в ході призначення покарання є: кримінально-правові відносно визначені (де встановлюються межі покарання) та альтернативні (де передбачено декілька видів покарань) санкції; принципи права; уповноважувальні норми, у яких використовуються щодо повноважень суду формулювання «може», «вправі»; юридичні терміни та поняття, які є багатозначними або не мають нормативного закріплення, зокрема «особа винного», «щире каяття» тощо; оціночні поняття, зміст яких визначається не законом або нормативним актом, а правосвідомістю суб`єкта правозастосування, наприклад, під час врахування пом`якшуючих та обтяжуючих покарання обставин (статті 66, 67 КК України), визначення «інших обставин справи», можливості виправлення засудженого без відбування покарання, що має значення для застосування ст. 75 КК України тощо; індивідуалізація покарання

- конкретизація виду й розміру міри державного примусу, який суд призначає особі, котра вчинила злочин, залежно від особливостей цього злочину та його суб`єкта.

Статтями 50 і 65 КК України передбачено, що особі, яка вчинила злочин, має бути призначено покарання, необхідне й достатнє для її виправлення і попередження нових злочинів. Виходячи з указаної мети і принципів справедливості, співмірності та індивідуалізації, покарання повинно бути адекватним характеру вчинених дій, їх небезпечності та даним про особу винного.

За змістом ст. 75 КК України рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням суд може прийняти лише у випадку, якщо призначено покарання у виді виправних робіт, службового обмеження для військовослужбовців, обмеження волі, а також позбавлення волі на строк не більше 5 років, враховано тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи, і всі ці дані в сукупності спонукають до висновку про можливість виправлення обвинуваченого без відбування покарання. Вирішення цього питання належить до дискреційних повноважень суду, що розглядає кримінальне провадження по суті, який і повинен з урахуванням усіх перелічених вище обставин визначити вид і розмір покарання та ухвалити рішення.

Згідно зі ст. 414 КПК України невідповідним ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого визнається таке покарання, яке хоч і не виходить за межі, встановлені відповідною статтею (частиною статті) закону України про кримінальну відповідальність, але за своїм видом чи розміром є явно несправедливим через м`якість або через суворість.

Термін «явно несправедливе покарання» означає не будь-яку можливу відмінність в оцінці виду та розміру покарання з погляду суду апеляційної чи касаційної інстанції, а відмінність у такій оцінці принципового характеру. Це положення вказує на істотну диспропорцію, неадекватність між визначеним судом (хоча й у межах відповідної санкції статті), видом та розміром покарання й тим видом і розміром покарання, яке б мало бути призначено, з урахуванням обставин, які підлягають доказуванню, зокрема тих, що мають братися до уваги під час призначення покарання.

Призначаючи ОСОБА_6 за ч. 2 ст. 286 КК України покарання у виді обмеження волі, суд першої інстанції врахував ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, яке є тяжким злочином, скоєним з необережності, а також конкретні обставини його вчинення, зокрема й факт порушення пунктів 12.3, 12.4, пп. «б» п. 12.9 ПДР потерпілим, який керуючи мотоциклом майже удвічі перевищив встановлену швидкість руху в населеному пункті, яка згідно з висновком експерта становила 91,9 км/год. Також суд врахував те, що обвинувачений має родину, позитивно характеризується за місцем проживання, працевлаштований. Обставинами, що пом`якшують призначене обвинуваченому покарання, місцевий суд визнав його визнання вини, перебування у нього на утриманні двох неповнолітніх дітей, частково відшкодував завдану шкоду потерпілій. Водночас обставин, які обтяжують покарання, судом не встановлено.

Врахувавши вищезазначені обставини в сукупності, місцевий суд дійшов висновку про можливість звільнення ОСОБА_6 від відбування призначеного йому покарання на підставі ст. 75 КК України зі встановленням іспитового строку тривалістю 3 роки.

Із вищезазначеними висновками погодився й Дніпровський апеляційний суд, який ухвалою від 30 серпня 2021 року залишив без змін вирок місцевого суду, а апеляційні скарги прокурора, потерпілої та цивільного позивача без задоволення.

Втім, зазначене рішення апеляційного суду 15 листопада 2022 року було скасовано Верховним Судом, який дійшов висновку, що призначене ОСОБА_6 за ч. 2 ст. 286 КК України основне покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років, яке не є мінімальним згідно із вищезазначеною санкцією, з позбавленням права керувати транспортними засобами на строк 2 роки є таким, що відповідає ступеню тяжкості кримінального правопорушення і особі засудженого. Водночас суд зауважив, що про рішення застосування до ОСОБА_6 інституту звільнення від відбування покарання є передчасним, оскільки залишаючи без зміни вирок суду в цій частині апеляційний суд не врахував, зокрема, відсутності даних про відшкодування шкоди потерпілій на час ухвалення вироку, невжиття обвинуваченим заходів для відшкодування шкоди з урахуванням того, що більшу частину від присудженої та сплаченої (25 %) ОСОБА_6 суми потерпіла та цивільний позивач не отримали. Крім того, не звернув увагу апеляційний суд і на відсутність даних, що підтверджують факт утримання обвинуваченим неповнолітніх дітей.

Відповідно ч. 2 ст. 439 КПК України вказівки суду, який розглянув справу в касаційному порядку, є обов`язковими для суду першої чи апеляційної інстанції при новому розгляді.

Матеріали кримінального провадження свідчать про те, що суд апеляційної інстанції дотримався під час нового апеляційного розгляду вимог ч. 2 ст. 439

КПК України і виконав вказівки суду касаційної інстанції.

Вдруге переглянувши кримінальне провадження щодо засудженого апеляційний суд зазначив, що суд першої інстанції врахував характер та численність грубих порушень ПДР ОСОБА_6 , що перебуває у прямому причинно-наслідковому зв`язку з настанням ДТП, зокрема те, що саме ОСОБА_6 , перебуваючи на другорядній дорозі, в першу чергу повинен був дати дорогу мотоциклу під керуванням ОСОБА_11 й мав таку можливість.

Водночас судом враховано і той факт, що настання ДТП було також зумовлено й порушеннями вимог пунктів 12.3, 12.4 та пп. «б» п. 12.9 ПДР потерпілим ОСОБА_11 під час керуванням ним мотоциклом, оскільки, як вже зазначено раніше, останній рухався зі значним, майже вдвічі, перевищенням швидкості руху

- не менше ніж 91,9 км/год, в той час, як допустима швидкість руху в населеному пункті повинна була бути не більш ніж 50 км/год, і це теж був фактор, який призвів до настання тяжких наслідків у вигляді смерті потерпілого.

Крім того, апеляційний суд установив, що станом на час повторного апеляційного розгляду ОСОБА_6 відшкодував потерпілій ОСОБА_8 та цивільному позивачу ОСОБА_10 по 47 100 грн (загалом на суму 94 200 грн, тобто близько 50 % від стягнутих судом першої інстанції сум), що підтвердили під час апеляційного перегляду представник потерпілої та потерпіла.

Також апеляційним судом на виконання вказівок Верховного Суду було перевірено доводи апеляційної скарги щодо відсутності на утриманні в обвинуваченого двох неповнолітніх дітей.

За результатом апеляційного розгляду встановлено, що ОСОБА_6 офіційно перебуває у шлюбі та має на утриманні двох дітей, а саме ОСОБА_14 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , та ОСОБА_15 , ІНФОРМАЦІЯ_3 , що підтверджується свідоцтвами про народження серії НОМЕР_2 та серії НОМЕР_3 відповідно.

Отже, на час ухвалення місцевим судом вироку від 07 травня 2021 року

ОСОБА_14 було 17 років, тобто вона не досягла повноліття, як і друга донька засудженого ОСОБА_15 .

Не зважаючи на те, що станом на час другого апеляційного перегляду ОСОБА_14 досягла повноліття, однак, як встановлено апеляційним судом, вона навчається за кошти фізичних (юридичних) осіб на денній формі навчання у Київському університеті ім. Б. Грінченка, що підтверджується довідкою № 2-401/22 від 18 листопада 2022 року, і перебуває на утриманні в обвинуваченого.

Крім зазначеного, апеляційний суд також встановив, що на утриманні в ОСОБА_6 перебувають його батьки, ОСОБА_16 , 1956 року народження, та ОСОБА_17 , 1956 року народження, які є особами похилого віку та мають важкі хронічні захворювання, що підтверджено відповідною медичною документацією, наданою суду (т. 3, а.к.п. 112-114). Сумніви авторів касаційній скарзі про те, що саме ці особи є батьками обвинуваченого спростовуються наявною в матеріалах кримінального провадження копією свідоцтва про народження засудженого.

Посилання у касаційній скарзі на порушення судом апеляційної інстанції вимог ст. 404 КПК України, ?оскільки цей суд дослідив докази, які суд першої інстанції не досліджував, чим вийшов за межі апеляційного розгляду, є необґрунтованим.

Відповідно до вимог ч. 3 ст. 404 КПК України, за клопотанням учасників судового провадження суд апеляційної інстанції зобов`язаний повторно дослідити обставини, встановлені під час кримінального провадження, за умови, що вони досліджені судом першої інстанції не повністю або з порушеннями, та може дослідити докази, які не досліджувалися судом першої інстанції, виключно якщо про дослідження таких доказів учасники судового провадження заявляли клопотання під час розгляду в суді першої інстанції або якщо вони стали відомі після ухвалення судового рішення, що оскаржується.

Тобто за вказаної норми кримінального процесуального закону апеляційний суд вправі дослідити докази, які не досліджувалися судом першої інстанції, якщо про вони стали відомі після ухвалення судового рішення, що оскаржується.

Отже, в апеляційному порядку справу розглянуто відповідно до вимог кримінального процесуального закону із дотриманням згідно з ч. 2 ст. 439

КПК України вказівок суду касаційної інстанції, а постановлена апеляційним судом ухвала є вмотивованою та відповідає вимогам цього Кодексу.

У зв`язку з тим, що в касаційній скарзі відсутнє достатнє обґрунтування неможливості застосування ст. 75 КК України до засудженого, відсутні фактичні дані, які б вказували на істотну диспропорцію між визначеним судом покаранням та вчиненими злочинними діями, з урахуванням встановлених під час нового апеляційного розгляду обставин, Суд вважає, що призначене ОСОБА_6 покарання не порушує загальних засад призначення покарання, встановлених

КК України, відповідає принципам законності, індивідуалізації та справедливості, і не виходить за межі дискреційних повноважень суду щодо призначення покарання або прийняття рішення про звільнення від його відбування.

Отже, підстав для сумніву у правильності висновків судів в частині застосування до обвинуваченого положень ст. 75 КК України немає.

Інші доводи, викладені в касаційній скарзі, та матеріали кримінального провадження не містять вказівки на порушення судом апеляційної інстанції під час розгляду кримінального провадження норм кримінального процесуального закону, які би ставили під сумнів обґрунтованість прийнятого рішення, і фактично зводяться до неповноти судового розгляду та невідповідності висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження, що не є предметом касаційного розгляду.

Враховуючи наведене, касаційна скарга потерпілої та її представника задоволенню не підлягає.

Керуючись статтями 433, 434, 436, 441, 442 КПК України, Суд