ПОСТАНОВА
ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Калачківці та жителя АДРЕСА_1 .
Обставини справи
1. Вироком Яворівського районного суду Львівськоїобласті від 02 лютого 2023 року ОСОБА_8 засуджено за частиною 5 статті 407 Кримінального кодексу України (далі - КК) до покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років та відповідно до статті 75 КК звільнено від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком тривалістю 3 роки.
2. Суд визнав доведеним, що засуджений, призваний за мобілізацією, без поважних причин в умовах воєнного стану самовільно залишив військову частину з 11 серпня 2022 року до 09 січня 2023 року без наміру остаточно ухилитися від проходження військової служби.
3. Оскарженим вироком апеляційний суд скасував цей вирок в частині призначеного покарання і призначив засудженому за частиною 5 статті 407 КК із застосуванням статті 69 цього Кодексу покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки.
Вимоги і доводи касаційної скарги
4. Захисник, посилаючись на частину 1 статті 438 Кримінального процесуального кодексу України (далі - КПК), просить змінити оскаржений вирок та застосувати до засудженого положення статті 75 КК.
5. Він стверджує, що апеляційний суд усупереч вимогам статей 50 та 65 КК не врахував повною мірою даних про особу засудженого та наявних у справі пом`якшуючих обставин, зокрема те, що засуджений отримав ушкодження внаслідок бойових дій, має на утриманні малолітнього сина та виявив бажання продовжити військову службу, і дійшов необґрунтованого висновку про неможливість його виправлення без ізоляції від суспільства. Також він зазначає, що суд безпідставно застосував статтю 69 КК, оскільки сторона захисту про це не клопотала.
6. Прокурор надав Суду письмові заперечення на цю касаційну скаргу.
Позиції учасників касаційного розгляду
7. Засуджений надіслав до Суду заяву про проведення касаційного розгляду без його участі.
8. Захисник у судовому засіданні підтримав касаційну скаргу.
9. Прокурор заперечив проти касаційних вимог сторони захисту, вважаючи вирок апеляційного суду законним і обґрунтованим.
10. Іншим учасникам провадження було належним чином повідомлено про дату, час та місце касаційного розгляду, клопотань про його відкладення до суду касаційної інстанції не надходило.
Оцінка Суду
11. Заслухавши доповідь судді, пояснення сторін, перевіривши матеріали кримінального провадження, обговоривши наведені у скарзі та запереченнях доводи, Суд дійшов висновку, що подана скарга підлягає частковому задоволенню.
12. Відповідно до статей 50 та 65 КК особі, яка вчинила злочин, має бути призначено покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів. З огляду на принципи справедливості, співмірності та індивідуалізації покарання повинно бути адекватним характеру вчинених дій, їх небезпечності та даним про особу винного. При його призначенні повинні братися до уваги обставини, які його пом`якшують та обтяжують.
13. Суд касаційної інстанції відповідно до статті 433 КПК переглядає рішення апеляційного суду в межах поданої касаційної скарги, в якій не заперечується висновок суду про доведеність винуватості засудженого у вчиненні кримінально караного діяння, а також правильність його кваліфікації за частиною 5 статті 407 КК.
14. У силу статей 370, 374, 420 КПК вирок апеляційного суду має бути законним, обґрунтованим та вмотивованим.
15. У кримінальному провадженні, крім іншого, підлягають доказуванню обставини, які впливають на ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, характеризують особу обвинуваченого, обтяжують чи пом`якшують покарання (пункт 4 частини 1 статті 91 КПК). Відповідно до пункту 2 частини 3 статті 374 КПК у разі визнання особи винуватою в мотивувальній частині вироку, окрім іншого, зазначаються: обставини, які пом`якшують або обтяжують покарання; мотиви призначення покарання, звільнення від відбування покарання.
16. Апеляційний суд не повною мірою дотримався зазначених вимог закону.
17. Як видно з вироку суду першої інстанції підставами для звільнення засудженого від відбування призначеного покарання стало те, що він вперше притягується до кримінальної відповідальності, має на утриманні неповнолітню дитину 08 вересня 2019 року, брав участь у бойових діях в районі проведення операції об`єднаних сил в Донецькій та Луганській областях, під час яких отримав мінно-вибухову травму, раніше не відбував покарання у вигляді позбавлення волі, не ідентифікує себе з кримінальною особистістю, не проявляє антисоціальної поведінки по відношенню до інших та відсутність обтяжуючих обставин. За відсутності обтяжуючих обставин суд визнав пом`якшуючими - щире каяття, активне сприяння у розкритті злочину, відсутність заподіяної шкоди.
18. Обґрунтовуючи свій висновок про неправильне застосування місцевим судом положень статті 75 КК апеляційний суд послався на суспільну небезпеку, вчиненого ОСОБА_8 кримінального правопорушення, передбаченого частиною 5 статті 407 КК, що мало місце під час дії воєнного стану. Суд зазначає, що суспільна небезпека цього злочину вже відображена у самому складі злочину, і не може бути обставиною, що враховується при визначенні способу відбування покарання.
19. У той же час, як випливає з судових рішень, у засудженого не було наміру ухилитися від військової служби і він добровільно з`явився до органів правопорядку, як тільки дізнався про те, що його розшукують. Однак дійсні причини і мета його відсутності у місці служби на фоні відсутності будь-яких фактів, які свідчили б про його намагання ухилитися від участі у бойових діях, в судових рішеннях не відображені. Відповідно до матеріалів справи з 11 серпня 2022 року, коли засуджений залишив військову частину, і до 1 жовтня 2022 року про його відсутність у військовій частині командування не заявляло, однак причини цього залишилися не з`ясованими, хоча це може свідчити про те, що засуджений мав дозвіл на залишення військової частини.
20. Виходячи з того, що касаційний суд в силу частини 1 статті 433 КПК позбавлений можливості досліджувати докази, встановлювати та визнавати доведеними обставини, що не були встановлені в оскаржуваному судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу, Суд не може дійти однозначного висновку про правильність застосування до засудженого інституту умовного звільнення від відбування покарання.
21. Відповідно до статті 438 КПК підставами для скасування або зміни судових рішень при розгляді справи в суді касаційної інстанції є, зокрема, істотне порушення вимог кримінального процесуального закону. Статтею 94 КПК передбачено, що суд має оцінити докази, ґрунтуючись на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин справи керуючись законом. Однак судом апеляційної інстанції не виконано належним чином цього обов`язку.
22. За таких обставин, Суд вважає, що вирок апеляційного суду належить скасувати підставі пункту 1 частини 1 статті 438 КПК і призначити новий розгляд в суді апеляційної інстанції, під час якого суду необхідно врахувати викладене та ухвалити законне й обґрунтоване судове рішення. Зважаючи на доводи та вимоги касаційної скарги захисника, її слід задовольнити частково.
Керуючись статтями 433, 436, 438, 441, 442 КПК, Суд