ПОСТАНОВА
секретаря судового засідання ОСОБА_4 ,
прокурора ОСОБА_5 ,
захисника ОСОБА_6 ,
засудженого ОСОБА_7 ,
розглянув у закритому судовому засіданні касаційну скаргу засудженого
ОСОБА_7 та його захисника ОСОБА_6 на вирок Жовтневого районного суду м. Дніпропетровська від 30 червня 2022 року та ухвалу Дніпровського апеляційного суду від 04 січня 2023 року у кримінальному провадженні, внесеному до ЄРДР за № 12020040640000377,за обвинуваченням
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Дніпропетровська, раніше судимого, востаннє вироком Красногвардійського районного суду м. Дніпропетровська від 10 січня 2018 року за ч. 2 ст. 186, ч. 2 ст. 153, ч. 3 ст. 153, ч. 2 ст. 152, ч. 2 ст. 187, ч. 1 ст. 70 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 12 років з конфіскацією майна, звільненого 12 грудня 2018 року по відбуттю строку покарання, проживаючого за адресою:
АДРЕСА_1 , у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 187, ч. 6 ст. 152 КК України.
Зміст судових рішень і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини
Вироком Жовтневого районного суду м. Дніпропетровська від 30 червня 2022 року ОСОБА_7 засуджено до покарання: за ч. 2 ст. 187 КК України у виді позбавлення волі на строк 8 років з конфіскацією майна; за ч. 6 ст. 152 КК України у виді позбавлення волі на строк 15 років.
На підставі ч. 1 ст. 70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим визначено ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі на строк
15 років з конфіскацією майна.
Строк відбування покарання ОСОБА_7 ухвалено рахувати з моменту приведення вироку до виконання.
Зараховано у строк відбування покарання ОСОБА_7 строк перебування під вартою з 07 лютого 2020 року по 20 жовтня 2021 року з розрахунку один день тримання під вартою за один день позбавлення волі.
Запобіжний захід до набрання вироком законної сили ОСОБА_7 залишено у виді цілодобового домашнього арештуза адресою: АДРЕСА_1 до набрання вироком законної сили з покладенням наступних обов`язків: прибувати до суду за його вимогою; цілодобово не залишати місце фактичного проживання: АДРЕСА_1 без дозволу суду в провадженні якого перебуває кримінальне провадження, окрім випадків повітряної тривоги, в разі якої обвинувачений може покинути місця проживання для укриття в найближчому сховищі для збереження свого життя.
Вирішено питання щодо речових доказів та процесуальних витрат.
Ухвалою Дніпровського апеляційного суду від 04 січня 2023 року вирок суду першої інстанції змінено, ухвалено включити інформацію про ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Дніпропетровська, громадянина України, який проживає за адресою: АДРЕСА_1 , засудженого за ч. 2 ст. 187, ч. 6 ст. 152 КК України, як про особу, яка вчинила кримінальне правопорушення проти статевої свободи та статевої недоторканості малолітньої особи, до Єдиного реєстру осіб, засуджених за злочини проти статевої свободи та статевої недоторканості малолітньої особи.
В решті вирок суду залишено без змін.
За обставин, викладених у вироку, ОСОБА_7 визнано винуватим у тому, що він 05 лютого 2020 року, приблизно о 15 год 30 хв., перебуваючи біля АЗС «Юкон», розташованої за адресою: м. Дніпро, бул. Зоряний, 19А, побачив малолітню ОСОБА_8 , 2008 року народження, і, реалізуючи раптово виниклий умисел, направлений на здійснення розбійного нападу, з метою заволодіння чужим майном, поєднаним з погрозою застосування насильства, небезпечного для життя особи, яка зазнала нападу, з корисливих мотивів, будучи особою, яка раніше вчинила розбій, наблизившись до малолітньої ОСОБА_8 , став погрожувати їй застосуванням ножа і вимагати від останньої передати йому майно, що їй належить, та, обхопивши її шию своєю рукою, повів потерпілу до лісосмуги, яка розташована на відстані близько 200 м від вказаної АЗС. Малолітня ОСОБА_8 реально сприймаючи погрози ОСОБА_7 , побоюючись за своє життя та здоров`я, передала останньому грошові кошти у сумі 29 грн.
Продовжуючи свою злочинну діяльність, цього ж дня, в період часу з 15 год 30 хв. до 15 год 57 хв., ОСОБА_7 , знаходячись в лісосмузі, розташованій на відстані 200 м від АЗС «Юкон» за вказаною адресою, реалізуючи раптовий умисел, направлений на вчинення дій сексуального характеру, пов`язаних із оральним проникненням в тіло особи, яка не досягла чотирнадцяти років - ОСОБА_8 , 2008 року народження, із застосуванням до неї фізичного насильства та погрози застосування такого насильства, схопив правим передпліччям малолітню за шию та силоміць привів її до безлюдної ділянки місцевості - лісосмуги, яка знаходиться на відстані 200 метрів від вищевказаної АЗС «Юкон», де погрожуючи малолітній спричиненням тілесних ушкоджень шляхом погрози застосування ножа та таким чином здійснюючи на неї психологічний вплив, примусив потерпілу знаходитись поряд з ним з метою здійснення задуманого ним злочину.
Далі ОСОБА_7 , знаходячись у вказаній лісосмузі разом з ОСОБА_8 , яка не досягла 14 років, повторно, застосовуючи насильство, а саме схопивши лівою рукою малолітню за шию, чим спричинив останній тілесні ушкодження у вигляді трьох саден на передній поверхні шиї у верхній третині та на передній поверхні шиї у верхній третині з переходом праворуч, які за своїм характером відносяться до легких тілесних ушкоджень, та погрожуючи спричиненням фізичного насильства за допомогою ножа, наказав потерпілій стати навколішки на землю та, подавивши таким чином її волю до можливого опору, посягаючи на статеву свободу, честь та гідність, діючи умисно, зґвалтував ОСОБА_8 , а саме вчинив дії сексуального характеру, пов`язані з оральним проникненням в тіло малолітньої потерпілої з використанням геніталій. Далі ОСОБА_7 вивів потерпілу з лісосмуги, після чого з місця вчинення кримінального правопорушення зник.
Вимоги касаційної скарги і узагальнені доводи особи, яка її подала
У касаційній скарзі засуджений ОСОБА_7 та його захисник ОСОБА_6 , а також захисник у доповненні до касаційної скарги, посилаючись на істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, невідповідність висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження та неповну судового розгляду, у зв`язку з недоведеністю винуватості, просять оскаржувані судові рішення скасувати та закрити кримінальне провадження на підставі п. 3 ч. 1 ст. 284 КПК України. Обґрунтовуючи свої вимоги посилаються на те, що обвинувачений заперечував, що саме він зафільмований поряд з потерпілою на відеозаписі з камер відеоспостереження, при цьому з відеозапису неможливо встановити особу чоловіка, який був поряд з потерпілою, через погану видимість. Вважають, що відеозапис з камери спостереження є недопустимим доказом, оскільки отриманий у непередбачений КПК України спосіб, так як адміністратор магазину «Ельдорадо» в межах розслідування не встановлений, не допитувався і добровільно не надав слідству будь-які відеозаписи, що підтверджується відсутністю в матеріалах справи як протоколу відповідного допиту так і заяви про добровільну видачу відеозапису.
Вказують, що ОСОБА_7 перебував у приміщенні поліції 07 лютого 2020 року з
08 год 30 хв. до 13 год 45 хв. і з ним проводились слідчі дії, тобто він був особою, яка була фактично затримана уповноваженою особою, однак в матеріалах провадження відсутній протокол, складений відповідно до положень ст. 208 КПК України.
У порушення права на захист, без участі захисника, слідчим ОСОБА_9 07 лютого 2020 року, 0 13 год 50 хв., в прокуратурі незаконно пред`явлено підозру, що доводиться відсутністю підпису адвоката в процесуальному документі, тоді як за змістом постанови слідчого та доручення центру з надання безоплатної вторинної правової допомоги від 07 лютого 2020 року адвокат повинен був прибути в цей день о 13 год до старшого слідчого СВ Шевченківського ДВП ГУНП в Дніпропетровській області, а не до прокурора. У поліцейському відділку, після пред`явлення підозри, слідчим ОСОБА_10 i o/y ОСОБА_11 із застосуванням сили здійснено обшук ОСОБА_7 без складання відповідного протоколу вилучено телефон і особисті речі. Також слідчою ОСОБА_9 незаконно, без письмової заяви чи клопотання підозрюваного, самостійно ухвалено рішення про призначення адвоката для захисту ОСОБА_7 , оскільки будучи 07 лютого 2020 року, з 08 год 30 хв., незаконно затриманим, підозрюваний не мав можливості реалізувати свої процесуальні права, зокрема, обрати собі захисника. При цьому незаконно призначена адвокат ОСОБА_12 , всупереч інтересам свого підзахисного, формально виконувала доручення центру з надання безоплатної вторинної правової допомоги.
З урахуванням визнання недопустимим доказом протоколу впізнання ОСОБА_7 малолітньою потерпілою, судами не перевірено показання останньої щодо наявності у нападника під лівим оком наросту чи шраму, оскільки відповідно до висновку експерта будь-якого дефекту шкіри на обличчі обвинуваченого не зафіксовано.
Крім цього, видача речей ОСОБА_7 відбулась внаслідок його фактичного незаконного обшуку, а не огляду, при цьому згідно з протоколами огляду телефону і речей від 07 лютого 2020 року об`єктом огляду було приміщення службового кабінету, а не сам обвинувачений, в ході якого було примусово вилучено його особисті речі.
Вважають, що при цьому судами обох інстанцій безпідставно відкинуто твердження сторони захисту про фальшування слідством даної справи і не прийнято до уваги існування безперешкодної можливості у сторони обвинувачення підкинути волосся чи інший біологічний матеріал потерпілої ОСОБА_8 до одягу обвинуваченого, оскільки докази були зібрані щодо останнього до його фактичного затримання.
Так, в ході проведення судово-медичної експертизи № 280 експертом на джинсових штанах в області застібки із зовнішньої та внутрішньої сторони виявлено та вилучено об`єкти світло-коричневого кольору схожі на волосся, які було запаковано до окремого паперового конверту та передано слідчій ОСОБА_9 . При цьому слідчою не зафіксовано факт вилучення волосся у протоколі слідчої дії, не оглянуто за участю понятих, не перераховано, не сфотографовано та не здійснено належного пакування, що виключає можливість використання такого волосся в якості доказу.
Також у порушення вимог кримінального процесуального закону, ігноруючи доручення прокурора щодо відібрання зразків волосся потерпілої експертами, слідча ОСОБА_9 особисто відібрала такі зразки волосся без зазначення у протоколі кількості, довжини, кольору та способу видалення, що не виключає підміни зразків волосся та їх фальсифікації.
Огляд вилучених речей, впізнання двома свідками та потерпілою проводилися за участі понятого ОСОБА_13 , яка є поліцейською та заінтересованою особою, однак наведене проігноровано судами першої та апеляційної інстанцій. При цьому згідно з наданими показаннями у суді першої інстанції, остання зазначила, що ОСОБА_7 був одягнений у голубу, але трохи темнішу кофту, що узгоджується з показаннями адвоката ОСОБА_12 і обвинуваченого та свідчить про вилучення речей у незаконний спосіб і переодягання останнього до оглядів, оскільки згідно з протоколами огляду речей вилучено сіру кофту, що також узгоджується із відеозаписами впізнань за участю ОСОБА_14 , ОСОБА_15 , потерпілої ОСОБА_8 , з фото ОСОБА_7 зробленого його матір`ю в коридорі Бабушкінського районного суду м. Дніпропетровська, яке долучене до апеляційної скарги та згідно якого підозрюваний одягнений у синій спортивний костюм і має сліди побиття, так і відеозаписом судового засідання від 07 лютого 2022 року щодо обрання запобіжного заходу.
Про фальшування також свідчать розбіжності при встановленні кольору рукавичок, оскільки потерпіла вказала про їх світло-синій колір, тоді як вилучена рукавичка була темно-синього кольору, що місцевим судом спростовано з огляду на зміну освітлення та як наслідок різний колір рукавички.
Факт застосування насильства до ОСОБА_7 підтверджено викликом 08 лютого 2020 року до ІТТ № 1 швидкої допомоги із наданням йому відповідної медичної допомоги та встановлення діагнозу: «забиття грудної клітини зліва, забій лівого стегна», а також висновку експертизи № 5С/е, що розпочата 14 лютого 2020 року, із встановленням синців та саден на різних частинах його тіла з терміном їх спричинення 7-9 днів до моменту огляду. При цьому ухвалою Кіровського районного суд міста Дніпропетровська від 23 січня 2023 року скасовано постанову слідчого від 20 жовтня 2021 року про закриття кримінального провадження № 42020040000000106 з підстав, що слідчий всупереч висновкам слідчого судді, викладеним в ухвалі від 22 вересня 2020 року, не виконав жодну з дій, на які звернув увагу слідчий суддя, а саме: не допитав заявника ОСОБА_7 в якості потерпілого, не вручив останньому пам`ятку про права та обов`язки потерпілого, не надав оцінки висновкам судово-медичного дослідження щодо заподіяних заявнику тілесних ушкоджень (а лише послався на його існування), не допитав в якості свідка другого заявника - матір ОСОБА_7 , не витребував інформацію від мобільного оператора «Київстар», хоча відповідне клопотання не було відхилене.
Крім того стверджують, що апеляційний суд не дав вмотивовані відповіді на всі доводи, що містилися в апеляційній скарзі та стосувалися відсутності належних і допустимих доказів на обґрунтування винуватості ОСОБА_7 у вчиненні інкримінованих злочинів. При цьому ухвала містить посилання на докази, які не стосуються даної справи.
Позиції учасників судового провадження
У судовому засіданні захисник ОСОБА_6 та засуджений ОСОБА_7 підтримали касаційну скаргу.
Прокурор, посилаючись на безпідставність доводів касаційної скарги, просив оскаржувані судові рішення залишити без зміни.
Від законного представника потерпілої ОСОБА_8 - ОСОБА_16 надійшло клопотання про проведення касаційного розгляду за її відсутності.
Мотиви Суду
Заслухавши доповідь судді, пояснення сторін, перевіривши матеріали кримінального провадження та доводи, викладені в касаційній скарзі, колегія суддів дійшла висновку, що скарга підлягає частковому задоволенню з огляду на таке.
Приписами ч. 1 ст. 433 КПК України визначено, що суд касаційної інстанції перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати та визнавати доведеними обставини, що не були встановлені в оскарженому судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу.
Згідно з ч. 2 ст. 433 КПК України суд касаційної інстанції переглядає судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій у межах касаційної скарги.
Відповідно до вимог ст. 438 КПК України підставами для скасування або зміни судових рішень при розгляді справи в суді касаційної інстанції є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону; неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність; невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого.
Виходячи із завдань та загальних засад кримінального провадження, визначених у статтях 2, 7 КПК України, функція апеляційного суду полягає в об`єктивному, неупередженому перегляді вироків та ухвал суду першої інстанції, справедливому вирішенні поданих апеляційних скарг із додержанням усіх вимог чинного законодавства та з урахуванням особливостей, передбачених статтями 404, 405 КПК України.
Статтею 412 КПК Українипередбачено, що істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог цього Кодексу, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.
Ухвала апеляційного суду - це рішення стосовно законності й обґрунтованості вироку, що перевіряється в апеляційному порядку, і вона повинна відповідати вимогам ст. ст. 370, 419 КПК України.
Згідно з положеннями ст. 419 КПК України в ухвалі апеляційного суду мають бути наведені належні й достатні мотиви, з яких суд апеляційної інстанції виходив при постановленні ухвали, та положення закону, яким він керувався. Здійснюючи апеляційний перегляд, суд зобов`язаний проаналізувати і зіставити з наявними у провадженні даними всі доводи, викладені в апеляційній скарзі, дати на кожен із них вичерпну відповідь, пославшись на відповідну норму права. У разі залишення поданої скарги без задоволення суд повинен переконливо аргументувати свою позицію, адже справедливість засудження не має викликати сумнів. Формальний апеляційний перегляд є несумісним із закріпленими у статтях 2, 7 цього Кодексу завданнями та загальними засадами кримінального провадження.
До того ж суд апеляційної інстанції фактично виступає останньою інстанцією, яка надає можливість сторонам перевірити повноту судового розгляду та правильність встановлення фактичних обставин кримінального провадження судом першої інстанції (ч. 1 ст. 409 КПК України), і це покладає на апеляційний суд певний обов`язок щодо дослідження й оцінки доказів, але з урахуванням особливостей, передбачених ст. 404 КПК України. Водночас, у певних випадках дослідження доказів апеляційним судом може бути визнано додатковою гарантією забезпечення права на справедливий суд (ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод).
Недотримання наведених положень є істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, яке тягне за собою скасування судового рішення.
Як слідує з матеріалів кримінального провадження вироком суду першої інстанції ОСОБА_7 засуджено за вчинення кримінальних правопорушень, передбачених ч. 6 ст. 152 та ч. 2 ст. 187 КК України, при цьому обвинувачений в ході судового розгляду свою винуватість у вчиненні вказаних злочинів, за обставин викладених в обвинувальному акті, не визнав.
Заперечуючи встановлені місцевим судом фактичні обставини вказаних кримінальних правопорушень, захисник ОСОБА_6 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 звернулася з апеляційною скаргою та клопотанням про повторне дослідження доказів, посилаючись при цьому на допущені судом істотні порушення вимог кримінального процесуального закону та недопустимість доказів, зібраних під час досудового розслідування.
Захисник звертала увагу, зокрема, що протоколи оглядів телефону і особистих речей ОСОБА_7 від 07 лютого 2020 року є недопустимими доказами, як і проведені в подальшому експертизи, оскільки фактично було проведено обшук обвинуваченого. Вказувала, що у даних протоколах зазначено, що об`єктом огляду є приміщення службового кабінету поліції, а не обвинувачений, при цьому останній заперечував факт добровільності надання телефону та особистих речей слідчому, стверджував про примусове переодягання та здійснення на нього працівниками поліції фізичного тиску, про що свідчить висновок експерта № 5С/е щодо виявлення у ОСОБА_7 тілесних ушкоджень та експертний висновок № 279, згідно з яким рукав куртки обвинуваченого відірвано. Стверджувала, що ОСОБА_7 перебував у приміщенні поліції з 08 години 30 хвилин 07 лютого 2020 року і з ним проводились слідчі дії, тобто він був особою, яка була фактично затримана уповноваженою особою, однак в матеріалах провадження відсутній відповідний протокол, а також заява чи інший процесуальний документ, який би засвідчував добровільну видачу обвинуваченим особистих речей. Вважала, що свідок ОСОБА_13 не могла приймати участь у проведенні слідчих діях в якості понятого, оскільки являлась працівником поліції, при цьому свідок надала недостовірні показання, які протирічать показанням обвинуваченого та адвоката ОСОБА_17 . Крім того зазначала про недопустимість як доказу волосся вилученого експертом із джинсових штанів обвинуваченого, оскільки його вилучення не було зафіксовано у відповідному протоколі, волосся не оглянуто та не перераховано. Також, усупереч вказівки прокурора щодо відібрання зразків волосся потерпілої ОСОБА_8 експертами, слідча ОСОБА_9 особисто їх відібрала, без зазначення кількості, довжини та кольору волосся.
Відповідно до вимог п. 2 ч. 1 ст. 419 КПК України в мотивувальній частині ухвали суду апеляційної інстанції зазначаються, зокрема, короткий зміст вимог апеляційної скарги і судового рішення суду першої інстанції; узагальнені доводи особи, яка подала апеляційну скаргу; узагальнений виклад позиції інших учасників судового провадження; встановлені судом апеляційної інстанції обставини з посиланням на докази, а також мотиви визнання окремих доказів недопустимими чи неналежними; мотиви, з яких суд апеляційної інстанції виходив при постановленні ухвали, і положення закону, яким він керувався.
Перевірка доводів щодо незаконних методів ведення слідства має суттєве значення для прийняття законного та обґрунтованого судового рішення, і формальний підхід до перевірки таких тверджень є неприпустимим, адже встановивши та визнавши порушення прав особи, суд має в подальшому встановити, чи вплинули вони на загальну справедливість судового розгляду, чи мали своїм наслідком обмеження її прав, пов`язаних із процесом доказування (представленням та доведенням своєї правової позиції перед судом), та чи є достатньою сукупність доказів, що залишилась після виключення з обсягу доказової бази доказів, отриманих унаслідок істотного порушення прав та свобод людини, для підтвердження або спростування доведеності вини особи в інкримінованих йому кримінальних правопорушеннях. Такий підхід цілком узгоджується з правовою позицією, викладеною у постанові Великої Палати Верховного Суду від
12 лютого 2020 року (справа № 1-4/06).
Як убачається з матеріалів кримінального провадження постановою слідчого другого слідчого відділку (відділу з розслідування злочинів вчинених працівниками правоохоронних органів та у сфері правосуддя) слідчого управління ТУ ДБР, розташованого у м. Полтаві, від 30 квітня 2020 року кримінальне провадження № 42020040000000106 від 18 лютого 2020 року, внесене до ЄРДР за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 365 КК України, на підставі заяви ОСОБА_18 про недозволені методи досудового слідства застосовані співробітниками поліції до її сина ОСОБА_7 закрито на підставі п. 2 ч. 1 ст. 284 КПК України, у зв`язку з відсутністю в діянні службових осіб складу кримінального правопорушення (т. 4 а. п. 204-215).
Ухвалою слідчого судді Октябрського районного суду м. Полтави від 22 вересня 2020 року скаргу потерпілого ОСОБА_7 задоволено, вказану постанову слідчого про закриття кримінального провадження від 30 квітня 2020 року скасовано з підстав, що слідчий неповно провів досудове розслідування (т. 5 а. п. 144-145).
20 жовтня 2021 року постановою старшого слідчого третього СВ (з дислокацією у м. Дніпрі) ТУ ДБР, розташованого у м. Полтаві, вказане кримінальне провадження було повторно закрито на підставі п. 2 ч. 1 ст. 284 КПК України (т. 7 а. п. 1-7).
У подальшому ухвалою слідчого судді Кіровського районного суду м. Дніпропетровська від 23 січня 2023 року постанову старшого слідчого третього СВ (з дислокацією у м. Дніпрі) ТУ ДБР, розташованого у м. Полтаві, від 20 жовтня 2021 року про закриття кримінального провадження № 42020040000000106 скасовано з підстав, що слідчий неповно провів досудове розслідування, оскільки всупереч висновкам слідчого судді, викладеним в ухвалі від 22 вересня 2020 року, не виконав жодну з дій, на які звернув увагу слідчий суддя, а саме: не допитав заявника в якості потерпілого, не вручив останньому пам`ятку про права та обов`язки потерпілого, не надав оцінки висновкам судово-медичного дослідження щодо заподіяних заявнику тілесних ушкоджень, не допитав в якості свідка другого заявника - матір
ОСОБА_7 , не витребував інформацію від мобільного оператора «Київстар», хоча відповідне клопотання не було відхилене.
З урахуванням викладеного, Верховний Суд вважає, що апеляційний суд дійшов передчасного висновку про необгрунтованість доводів апеляційної скарги сторони захисту щодо нездійснення належної перевірки обставин застосування до ОСОБА_7 недозволених методів ведення досудового розслідування під час фактичного затримання останнього з 8 год 30 хв. 07 лютого 2020 року без складання відповідного протоколу затримання, що встановлено вироком місцевого суду; щодо обставин складання протоколів огляду від 07 лютого 2020 року (т. 1 а. п. 146-148, 151-156), в яких зазначено, що ОСОБА_7 добровільно видав мобільний телефон та особисті речі, які на момент огляду вже знаходися у службовому кабінеті № 307 Шевченківського ВП Дніпропетровського ВП ГУНП в Дніпропетровській області, який і був об`єктом огляду, при цьому відсутні протокол або заява ОСОБА_7 про їх добровільну видачу, про що слушно зазначено в апеляційній скарзі.
Крім цього, з протоколу огляду особистих речей від 07 лютого 2020 року з фототаблицею убачається, що ОСОБА_7 надано для огляду, зокрема, джинсові штани, відомості щодо наявності на них волосся в описовій частині вказаного протоколу відсутні, тоді як згідно з висновком експертизи № 280 від 20 березня 2020 року експертом на джинсових штанах в області застібки із зовнішньої та внутрішньої сторони були виявлені та вилучені об`єкти світло-коричневого кольору, схожі на волосся у кількості 13 об`єктів із різною довжиною (т. 2 а. п. 185-189).
Відповідно до описової частини висновку експертизи № 327 від 13 травня 2020 року, на експертизу надано саморобний паперовий конверт без пошкоджень пакування, з написами: «КЗ «ДНІПРОПЕТРОВСЬКЕ ОБЛАСНЕ БЮРО СУДОВО-МЕДИЧНОЇ ЕКСПЕРТИЗИ» ДОР» Відділення судово-медичної цитології. Висновок експерта № 280 від 20.03.2020 р. к/п № 12020040640000377 від 05.02.2020 р. (потерпіла: ОСОБА_8 , підозрюваний: ОСОБА_7 ). Найменування предметів 1. Об`єкти схожі на волосся, вилучені на джинсових штанах.Лікар судово-медичний експерт цитолог ОСОБА_19 (упак. ОСОБА_20), всередині якого знаходились 13 об`єктів коричневого кольору, схожих на волосся, довжина якого становить від 4, 5 до 17,5 см (т. 4 а. п. 145-149).
Таким чином, на думку колегії суддів, доводи апеляційної скарги в цій частині апеляційним судом належним чином не перевірені та на них не надані змістовні відповіді.
Водночас оскаржувана ухвала апеляційного суду не містить мотивів спростування тверджень сторони захисту, що свідок ОСОБА_13 , яка брала участь у проведенні слідчих (розшукових) в якості понятого, є заінтересованою особою, оскільки є поліцейською, а також щодо неналежності як доказу відеозапису з камер відеоспостереження, так як з відеозапису неможливо встановити особу чоловіка, який був поряд з потерпілою, через погану видимість.
Отже, суд апеляційної інстанції належним чином не перевірив і не навів достатніх мотивів для спростування доводів апеляційної скарги сторони захисту, та дійшов передчасного висновку про законність і обгрунтованість вироку місцевого суду щодо ОСОБА_7 .
Також, як слідує з мотивувальної частини оскаржуваної ухвали, апеляційним судом в обґрунтування доведеності винуватості ОСОБА_7 у вчиненні інкримінованих кримінальних правопорушень наведені докази, які не стосуються цього кримінального провадження, а саме: висновки судово-балістичної, судово-трасологічної, судової грунтознавчої експертиз та експертизи вибухових речовин та продуктів пострілу.
З урахуванням наведеного, Суд вважає, що ухвала апеляційного суду не відповідає вимогам ст. 419 КПК України та відповідно підлягає скасуванню на підставі п. 1 ч. 1 ст. 438 КПК України, з призначенням нового розгляду у суді апеляційної інстанції.
З огляду на наявність вищезазначених істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, інші доводи засудженого та захисника необхідно перевірити в суді апеляційної інстанції.
Питання про доведеність винуватості ОСОБА_7 у вчиненні інкримінованих кримінальних правопорушень, передбачених ч. 6 ст. 152, ч. 2 ст. 187 КК України, підлягають вирішенню через призму встановлених судом фактичних обставин кримінального провадження, на підставі оцінених за правилами ст. 94 КПК України доказів.
Під час нового розгляду суду апеляційної інстанції необхідно врахувати зазначене, дослідити обставини, які мають правове значення, ретельно перевірити усі доводи, викладені в апеляційній скарзі, оцінити докази з точки зору належності, допустимості та достовірності, а їх сукупність - з точки зору достатності та взаємозв`язку, після чого ухвалити законне, обґрунтоване та вмотивоване судове рішення відповідно до вимог статей 370, 419 КПК України.
Згідно положень ч. 3 ст. 433 КПК України, суд касаційної інстанції розглядає питання про обрання запобіжного заходу під час скасування судового рішення і призначення нового розгляду у суді першої чи апеляційної інстанції.
Так, вироком Жовтневого районного суду м. Дніпропетровська від 30 червня 2022 року ОСОБА_7 до набрання вироком законної сили залишено без змін запобіжний захід у виді цілодобового домашнього арешту за місцем його фактичного проживання за адресою: АДРЕСА_1 з покладенням відповідних обов`язків.
Після постановлення 04 січня 2023 року ухвали Дніпровським апеляційним судом, у порядку виконання вироку, ОСОБА_7 був поміщений до установи виконання покарань для відбування покарання у виді позбавлення волі.
З урахуванням викладеного, а також, що ОСОБА_7 обвинувачується у вчиненні тяжкого та особливо тяжкого злочинів, з метою запобігання ризикам, передбаченим ст. 177 КПК України, та забезпечення можливості проведення нового розгляду судом апеляційної інстанції, колегія суддів вважає за необхідне обрати обвинуваченому запобіжний захід у виді цілодобового домашнього арешту з покладенням відповідних обов`язків.
Керуючись статтями 433, 434, 436, 438, 441, 442 КПК України, Суд