ПОСТАНОВА
секретаря судового засідання ОСОБА_4 ,
виправданого ОСОБА_5 (у режимі відеоконференції),
захисника ОСОБА_6 (у режимі відеоконференції),
прокурора ОСОБА_7 ,
розглянув у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу прокурора ОСОБА_8 на ухвалу Миколаївського апеляційного суду від 30 вересня 2021 року у кримінальному провадженні № 12014150230000575 за обвинуваченням
ОСОБА_5 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця та жителя АДРЕСА_1 , у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 307, ч. 2 ст. 309, ч. 1 ст. 310 та ч. 1 ст. 317 Кримінального кодексу України (далі - КК).
Зміст оскарженого судового рішення і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини
За вироком Жовтневого районного суду Миколаївської області від 08 листопада 2019 року, залишеним без змін ухвалою Миколаївського апеляційного суду від 30 вересня 2021 року, ОСОБА_5 визнано невинуватими та виправдано за обвинуваченням у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 307 КК на підставі п. 2 ч. 1 ст. 373 Кримінального процесуального кодексу України (далі - КПК) через недоведеність вчинення ним цих злочинів.
Ухвалою цього ж суду від 27 серпня 2019 року кримінальне провадження за обвинуваченням ОСОБА_5 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 309, ч. 1 ст. 310 та ч. 1 ст. 317 КК закрито та звільнено його від кримінальної відповідальності на підставі ст. 49 цього Кодексу у зв`язку із закінченням строків давності притягнення до кримінальної відповідальності.
Це судове рішення прокурором не оскаржувалось та набрало законної сили.
Органом досудового розслідування ОСОБА_5 обвинувачувався в незаконному збуті особливо небезпечних наркотичних засобів вчиненому повторно.
Згідно з обвинуваченням, ОСОБА_5 01 липня 2014 року приблизно о 18:00 в с. Шевченкове Вітовського (Жовтневого) району Миколаївської області збув ОСОБА_9 за 100 грн особливо небезпечний наркотичний засіб - канабіс, маса якого в перерахунку на суху речовину становить 3,124 г.
Він же, 11 серпня 2014 року о 12:20 на подвір`ї свого будинку на АДРЕСА_2 повторно збув ОСОБА_9 за 80 грн канабіс, маса якого в перерахунку на суху речовину становить 5,393 г.
Вимоги касаційної скарги і узагальнені доводи особи, яка її подала
У касаційній скарзі прокурор, указуючи на істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, просить скасувати ухвалу суду апеляційної інстанції і призначити новий розгляд у цьому суді.
Правильність виправдання ОСОБА_5 за епізодом від 01 липня 2014 року прокурором у касаційній скарзі під сумнів не ставиться й не оспорюється. Разом із тим, на думку прокурора, у справі наявні належні та допустимі докази які підтверджують винуватість ОСОБА_5 у незаконному збуті канабісу 11 серпня 2014 року.
На обґрунтування своїх вимог прокурор зазначає, що поза увагою апеляційного суду залишилося те, що на час проведення обшуку в домоволодінні ОСОБА_5 11 серпня 2014 року кримінальний процесуальний закон передбачав, що обшук здійснюється на підставі ухвали слідчого судді. При цьому законом не було чітко визначено слідчим суддею якого саме суду приймається таке рішення: у межах територіальної юрисдикції якого вчинено кримінальне правопорушення чи у межах якого знаходиться орган досудового розслідування. Тому прокурор вважає, що ухвала слідчого судді Жовтневого районного суду Миколаївської області від 17 липня 2014 року про дозвіл на проведення обшуку в домоволодінні ОСОБА_5 є належним та допустимим доказом у кримінальному провадженні, а відтак підстав визнавати недопустимими усі докази здобуті під час проведення цієї слідчої дії у суду не було.
Стверджує, що при перегляді вироку за апеляційною скаргою сторони обвинувачення апеляційний суд не перевірив належним чином наведених у ній доводів та не зазначив в оскаржуваній ухвалі мотивів, з яких ці доводи відхилив, а тому ухвалене цим судом рішення не відповідає вимогам ст. 419 КПК.
Позиція учасників в суді касаційної інстанції
У судовому засіданні прокурор підтримав вимоги касаційної скарги.
ОСОБА_5 та його захисник вважали, що рішення апеляційного суду є законним та обґрунтованим і просили відмовити у задоволенні касаційної скарги.
Мотиви Суду
Заслухавши доповідь судді, пояснення сторін, перевіривши матеріали кримінального провадження та доводи, наведені у касаційній скарзі, колегія суддів дійшла висновку про таке.
Згідно з ч. 1 ст. 433 КПК суд касаційної інстанції перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати та визнавати доведеними обставини, що не були встановлені в оскарженому судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу.
Відповідно до ст. 370 КПК судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 цього Кодексу.
Суд апеляційної інстанції фактично виступає останньою інстанцією, яка надає можливість сторонам перевірити повноту судового розгляду та правильність встановлення фактичних обставин кримінального провадження судом першої інстанції (ч. 1 ст. 409 КПК), що покладає на апеляційний суд певний обов`язок щодо дослідження й оцінки доказів у справі, з урахуванням особливостей, передбачених ст. 404 КПК.
Згідно з положеннями ст. 419 КПК суд апеляційної інстанції зобов`язаний проаналізувати й зіставити з наявними у справі та додатково поданими матеріалами всі доводи, наведені в апеляційній скарзі, і дати на кожен із них вичерпну відповідь, пославшись на відповідну норму права. При залишенні заявлених вимог без задоволення в ухвалі має бути зазначено правові підстави, з яких подану скаргу визнано необґрунтованою.
Відповідно до вимог ст. 404 КПК суд апеляційної інстанції переглядає рішення місцевого суду в межах доводів апеляційної скарги. За клопотанням учасників судового провадження суд апеляційної інстанції зобов`язаний повторно дослідити обставини, встановлені під час кримінального провадження, за умови, що вони досліджені судом першої інстанції неповністю або з порушенням.
Цих вимог закону суд апеляційної інстанції в цілому дотримався.
Як убачається з матеріалів провадження, прокурор у своїй апеляційній скарзі, не оспорюючи правильність виправдання місцевим судом ОСОБА_5 за епізодом від 01 липня 2014 року, посилався на невідповідність висновків суду фактичним обставинам справи та неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність і просив вирок цього суду в частині виправдання останнього за епізодом від 11 серпня 2014 року скасувати та ухвалити новий вирок, яким засудити його за ч. 2 ст. 307 КК до покарання у виді позбавлення волі. Також у поданому клопотанні прокурор просив апеляційний суд повторно дослідити докази у справі.
Суд апеляційної інстанції, провівши часткове судове слідство та дослідивши у справі письмові докази, про дослідження яких просив прокурор, у своєму рішенні детально проаналізував висунуте ОСОБА_5 обвинувачення та обставини, які в силу статті 91 КПК належать до предмета доказування, оцінив надані стороною обвинувачення докази відповідно до положень статей 84, 94 цього Кодексу, дав вичерпні відповіді на всі доводи прокурора, викладені в апеляційній скарзі, та навів у своєму рішенні відповідні мотиви й підстави через які відмовив у її задоволенні.
Згідно зі ст. 62 Конституції України та положеннями ст. 17 КПК особа вважається невинуватою у вчиненні злочину і не може бути піддана кримінальному покаранню, доки її вину не буде доведено в законному порядку і встановлено обвинувальним вироком суду. Ніхто не зобов`язаний доводити свою невинуватість у вчиненні злочину. Обвинувачення не може ґрунтуватися на доказах, одержаних незаконним шляхом, а також на припущеннях. Усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на її користь.
Статтею 92 КПК визначено, що обов`язок доказування висунутого обвинувачення покладений на прокурора. Саме сторона обвинувачення повинна доводити винуватість особи поза розумним сумнівом, чого в даному кримінальному провадженні зроблено не було. У цій справі суд першої інстанції зі свого боку забезпечив сторонам усі процесуальні можливості для реалізації ними своїх прав у судовому засіданні в межах визначеної законом змагальної процедури.
При вивченні матеріалів справи Суд встановив, що ухвалою слідчого судді Жовтневого районного суду Миколаївської області від 17 липня 2014 року слідчому в кримінальному провадженні було надано дозвіл на проведення обшуку житла та іншого володіння ОСОБА_5 терміном на 30 календарних днів (т. 1, а. п. 175).
Згідно з протоколом обшуку від 11 серпня 2014 року, під час проведення вказаної слідчої дії за місцем проживання ОСОБА_5 працівниками міліції було виявлено та вилучено паперові згортки із речовиною рослинного походження, 47 кущів коноплі, тощо (т. 1, а. п. 176-195).
Відповідно до положень ч. 2 ст. 234 КПК обшук проводиться на підставі ухвали слідчого судді місцевого суду.
За правилами кримінального процесуального законодавства в редакції на час звернення слідчого з відповідним клопотанням, судовий контроль за дотриманням прав, свобод та інтересів осіб у кримінальному провадженні під час досудового розслідування здійснюється слідчим суддею того суду першої інстанції, у межах територіальної юрисдикції якого знаходиться орган досудового розслідування (ч. 7 ст. 100, ч. 2 ст. 132, ч. 1 ст. 184, ч. 1 ст. 192, ч. 2 ст. 199, ч. 1 ст. 201, ч. 3 ст. 244, ч. 10 ст. 290 КПК). Ці ж правила застосовуються й до розгляду клопотань, територіальна підсудність щодо яких прямо не визначена в законі.
З обвинувального акта у кримінальному провадженні вбачається, що органом досудового розслідування ОСОБА_5 обвинувачувався в збуті особливо небезпечного наркотичного засобу (канабісу) вчиненому повторно, а тому є незрозумілою позиція прокурора в скарзі на вказаний протокол обшуку, як доказ у справі, з огляду на предмет обвинувачення у справі. Незрозуміло, що саме доводить цей протокол, якщо предметом висунутого обвинувачення є незаконний збут останнім особливо небезпечного наркотичного засобу.
До того ж, вироком місцевого суду, із правильністю висновків якого погодився і суд апеляційної інстанції, було визнано недопустимими доказами усі відомості отримані під час проведення оперативно-технічних заходів та негласних слідчих (розшукових) дій (далі - НСРД) у кримінальному провадженні, оскільки постанова прокурора про проведення оперативної закупки від 07 липня 2014 року та ухвали слідчого судді апеляційного суду про дозвіл на проведення НСРД у справі не були відкриті стороні захисту при виконанні вимог ст. 290 КПК і з клопотанням про розсекречення цих ухвал прокурор звернувся до апеляційного суду вже під час судового розгляду, коли сторона захисту поставила це питання в суді. А саме, було визнано недопустимими доказами постанову прокурора про проведення контролю за вчиненням злочину від 07 липня 2014 року та, як наслідок, похідних від неї протоколів від 11 серпня 2014 року (помітки грошових коштів, огляду покупця ОСОБА_9 та оперативної закупки), протоколу огляду предмета від 20 серпня 2014 року (аудіо та відеозапису оперативної закупки), висновку експерта від 12 серпня 2014 року № 1526 (про те, що надана на дослідження речовина рослинного походження є канабісом), ухвали слідчого судді Апеляційного суду Миколаївської області від 09 липня 2014 року (розсекречені 25 лютого та 27 квітня 2016 року) про надання слідчому дозволу на проведення негласної слідчої дії - аудіо, відеоконтролю розмов або інших звуків, рухів та дій ОСОБА_5 під час проведення контролю за вчиненням злочину у формі оперативної закупки наркотичного засобу, в публічно доступних місцях на території Жовтневого району Миколаївської області та інших місцях тимчасового перебування, та зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж шляхом спостереження, відбору та фіксації змісту телефонних розмов, іншої інформації та сигналів, які передаються телефонними каналами зв`язку з відповідним абонентським номером, яким користується ОСОБА_5 , а також протоколи складені за результатами проведення НСРД.
Для доведення допустимості результатів НСРД мають бути відкриті не тільки результати цих дій, а й документи, які стали правовою підставою їх проведення (клопотання, постанови, ухвали слідчого судді), оскільки за змістом цих документів сторона захисту та суд можуть перевірити дотримання вимог кримінального процесуального закону стосовно таких дій.
Положення ч. 12 ст. 290 КПК чітко визначають, що у випадку нездійснення стороною кримінального провадження відкриття матеріалів відповідно до положень ст. 290 КПК суд не має право допустити відомості, що містяться в них, як докази.
Відповідно до правових висновків Великої Палати Верховного Суду в постанові від 16 січня 2019 року (провадження № 13-37кс18) та в постанові від 16 жовтня 2019 року (провадження 13-43кс19), якщо сторона обвинувачення не вжила необхідних та своєчасних заходів, що спрямовані на розсекречення процесуальних документів, які стали процесуальною підставою для проведення НСРД і яких немає в її розпорядженні, то в такому випадку має місце порушення ст. 290 КПК.
При цьому апеляційний суд слушно зауважив у своєму рішенні про те, що постанови слідчого від 12, 13, 18 та 19 серпня 2014 року про визнання речовими доказами канабісу, насіння коноплі, фрагментів пластикової пляшки та грошових купюр номіналом 50, 20 та 10 гривень вилучених під час проведення обшуку самі по собі не підтверджують вчинення ОСОБА_5 дій спрямованих на незаконний збут особливо небезпечного наркотичного засобу, так як не мають доказової сили, оскільки не відповідають вимогам визначеним у ст. 85 КПК і прямо чи непрямо не підтверджують існування чи відсутність обставин, які підлягають доказуванню у кримінальному провадженні.
Рішення апеляційного суду є належним чином обґрунтованим та вмотивованим і за змістом відповідає вимогам статей 370 та 419 КПК, у ньому наведені відповідні мотиви і положення закону, якими керувався цей суд при його ухваленні.
Під час перегляду оскаржуваного рішення судом касаційної інстанції не встановлено таких порушень норм матеріального чи процесуального права, які можуть тягнути за собою його зміну або скасування, а тому підстав для задоволення касаційної скарги прокурора колегія суддів не вбачає.
На підставі викладеного, керуючись статтями 433, 434, 436, 441, 442 КПК, Верховний Суд