ПОСТАНОВА
секретаря судового засідання ОСОБА_4 ,
прокурора ОСОБА_5 ,
захисника ОСОБА_6 (у режимі відеоконференції),
засудженого ОСОБА_7 (у режимі відеоконференції),
потерпілого ОСОБА_8 (у режимі відеоконференції),
представника потерпілого ОСОБА_9 (у режимі відеоконференції),
розглянув у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу захисника
ОСОБА_6 в інтересах засудженого ОСОБА_7 на вирок Петриківського районного суду Дніпропетровської області від 08 листопада 2022 року та ухвалу Дніпровського апеляційного суду від 21 березня 2023 року у кримінальному провадженні стосовно
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, раніше не судимого, засудженого за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 186 Кримінального кодексу України (далі - КК).
Зміст оскаржених судових рішень і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини
За вироком Петриківського районного суду Дніпропетровської області від 08 листопада 2022 року ОСОБА_7 визнано винуватим та засуджено за ч. 2 ст. 186 КК до покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки.
На підставі ч. 5 ст. 72 КК ОСОБА_7 зараховано у строк відбування покарання строк попереднього ув`язнення у цьому кримінальному провадженні з 27 січня 2022 року по 25 травня 2022 року включно із розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі.
Вирішено питання щодо процесуальних витрат та речових доказів у провадженні.
У цьому кримінальному провадженні також засуджено ОСОБА_10 , судові рішення стосовно якого не оскаржуються.
Дніпровський апеляційний суд ухвалою від 21 березня 2023 року вирок місцевого суду змінив в частині розподілу судових витрат, а в решті залишив без змін.
Вироком суду в частині засудження ОСОБА_7 , встановлено, що 24 квітня 2020 року приблизно 14:05 ОСОБА_10 , повторно, маючи злочинний умисел спрямований на відкрите викрадення чужого майна, за попередньою змовою з ОСОБА_7 , з корисливих мотивів, перебуваючи на лісовій галявині, неподалік будинку, який розташований за адресою: АДРЕСА_1 , в південному напрямку, застосували насильство, яке не є небезпечним для життя чи здоров`я потерпілого. При цьому ОСОБА_10 схопив потерпілого ОСОБА_8 руками за комір одягу та наніс йому правою ногою два удари в область тулуба, в цей час ОСОБА_7 наніс один удар дерев`яною палицею в область лівого передпліччя потерпілого та один удар в область лівого ліктьового суглоба руки, якою потерпілий прикривав голову.
У подальшому ОСОБА_10 , утримуючи потерпілого руками за комір одягу, похилив його до землі, внаслідок чого потерпілий сів на землю, після чого ОСОБА_7 наніс ОСОБА_8 два удари правою ногою в область обличчя, які потерпілий намагався заблокувати, хапаючись за ногу, потім ОСОБА_7 також наніс потерпілому ОСОБА_8 два удари правою ногою в область тулуба, таким чином спричинивши потерпілому легкі тілесні ушкодження у вигляді синців в області верхньої кінцівки, саден по лівому ліктьовому суглобу.
Після чого ОСОБА_10 , схопивши руками потерпілого за ліву руку, а ОСОБА_7 за праву руку, таким чином подолавши опір останнього, за мовчазної згоди з ОСОБА_7 , поведінка якого свідчила про намір діяти для досягнення спільної злочинної мети, відкрито заволоділи мобільним телефоном марки «Samsung Galaxy S3 Duos», модель GT-19300І, а саме: ОСОБА_10 вільною рукою витягнув зазначений телефон, який перебував у кишені потерпілого, вартість якого становить 1 439,60 грн.
Після чого ОСОБА_10 та ОСОБА_7 з місця скоєння кримінального правопорушення зникли, розпорядившись майном, яким заволоділи, на власний розсуд.
Вимоги та доводи, викладені у касаційній скарзі
У касаційній скарзі захисник,порушує питання про скасування оскаржуваних судових рішень та просить кримінальне провадження направити на новий розгляд до суду першої інстанції.
Вважає, що вирок місцевого суду та ухвала суду апеляційної інстанції підлягають скасуванню через неповноту судового розгляду, невідповідність висновків судів, викладених у судових рішеннях обставинам кримінального провадження, істотне порушення вимог кримінального процесуального закону та закону України про кримінальну відповідальність і невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення й особі засудженого.
Вказує, що в порушення вимог ч. 3 ст. 415 Кримінального процесуального кодексу України (далі - КПК) суд першої інстанції не взяв до уваги висновки суду апеляційної інстанції, викладені в ухвалі Дніпровського апеляційного суду від 25 травня 2022 року, якою було скасовано вирок Петриківського районного суду Дніпропетровської області від 27 січня 2022 року у цьому провадженні, зокрема, не виклав в мотивувальній частині формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним, чітко та послідовно не встановив і не виклав роль кожного з обвинувачених, при вчиненні кримінальних правопорушень. Також суд не з`ясував чи була попередня змова між братами Доброгорськими на вчинення грабежу та не встановлено, чи наносились удари безпосередньо ОСОБА_7 , яка саме їх послідовність та локалізація.
Звертає увагу, що судами не було перевірено доводи ОСОБА_7 про те, що він себе обмовив під час слідчого експерименту проведеного за його участю, повідомивши неправдиві дані про обставини грабежу під тиском працівників поліції. Не наведено висновків чи мотивів, з яких суд не приймає вказані доводи. Крім цього захисник стверджує, що судами не перевірено факт відсутності у ОСОБА_7 умислу на викрадення мобільного телефону у потерпілого, що впливає на кваліфікацію його дій.
Позиції учасників судового провадження у судовому засіданні
Захисник та засуджений просили касаційну скаргу задовольнити.
Прокурор заперечувала проти задоволення касаційної скарги сторони захисту і просила залишити без зміни судові рішення стосовно ОСОБА_7 .
Потерпілий вважав, що призначене ОСОБА_7 покарання є суворим і наполягав на звільненні ОСОБА_7 від відбування покарання з іспитовим строком.
Представник потерпілого підтримав позицію потерпілого в повному обсязі.
Іншим учасникам судового провадження було належним чином повідомлено про дату, час і місце касаційного розгляду, однак у судове засідання вони не з`явилися. Клопотань про особисту участь у касаційному розгляді, заперечень або повідомлень про поважність причин їх неприбуття до Суду від них не надходило.
Мотиви Суду
Заслухавши доповідь судді, доводи сторони захисту, позицію потерпілого і його представника, прокурора та перевіривши доводи, викладені в касаційній скарзі, дослідивши матеріали кримінального провадження, Суд дійшов висновків, що касаційна скарга підлягає частковому задоволенню з огляду на таке.
Відповідно до вимог ст. 438 КПК підставами для скасування або зміни судових рішень при розгляді справи в суді касаційної інстанції є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого.
На будь-яких інших підставах, зокрема через неповноту судового розгляду та невідповідність висновків, викладених у вироку, фактичним обставинам кримінального провадження, суд касаційної інстанції не вправі приймати рішення про скасування чи зміну оскаржуваних судових рішень, а виходить з обставин, установлених судом.
Згідно з вимогами ст. 433 КПК суд касаційної інстанції перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати та визнавати доведеними обставини, що не були встановлені в оскарженому судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу. Суд касаційної інстанції переглядає судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій у межах касаційної скарги.
Під час касаційного розгляду кримінального провадження колегія суддів виходить із фактичних обставин вчинення кримінального правопорушення, встановлених судами нижчих інстанцій, оскільки виступає судом права, а не факту.
Доводи захисника щодо незгоди з даною судом оцінкою доказів, оспорювання встановлених за результатами судового розгляду фактів із викладенням власної версії подій стосуються по суті невідповідності висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження, що виходячи з вимог ст. 438 КПК не є предметом перевірки суду касаційної інстанції.
Під час розгляду касаційних скарг суд касаційної інстанції керується фактичними обставинами, встановленими судами першої та апеляційної інстанцій.
Зі змісту ст. 370 КПК, якою визначено вимоги стосовно законності, обґрунтованості та вмотивованості судового рішення, убачається, що законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом; обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 цього Кодексу; вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.
Як убачається з вироку, висновок місцевого суду про доведеність винуватості ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 186 КК, зроблено з додержанням ст. 23 КПК на підставі з`ясування всіх обставин, що належать до предмета доказування, які підтвердженона ретельно та всебічно досліджених у судовому засіданні доказах з дотриманням вимог кримінального процесуального законодавства, оціненими відповідно до правил ст. 94 цього Кодексу. Ці докази в сукупності та взаємозв`язку є достатніми для ухвалення обвинувального вироку. Обвинувачення засудженому сформульовано на підставі фактичних обставин кримінального правопорушення, установлених судом згідно з вимогами ст. 91 КПК. Вирок суду відповідає вимогам статей 370, 374 КПК і є обґрунтованим.
Не погоджуючись з вироком місцевого суду сторона захисту подала апеляційну скаргу, в яких наводила доводи щодо неповноти судового розгляду, невідповідності висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження, неправильно наданої оцінки доказам, які за своєю суттю є аналогічні доводам викладеним у касаційній скарзі.
Суд апеляційної інстанції у межах своїх повноважень і з дотриманням вимог ст. 404 КПК розглянув апеляційні скарги засудженого, його захисника та потерпілого на вирок місцевого суду, дав в ухвалі на виконання положень ст. 419 цього Кодексу вмотивовані відповіді.
Обґрунтовуючи свої висновки апеляційний суд зазначив, що суд першої інстанції ухвалив судове рішення на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до вимог закону, з наведенням належних і достатніх мотивів та підстав.
В тому числі, отримали належної перевірки доводи сторони захисту в частині невиконання місцевим судом вказівок викладених в ухвалі Дніпровського апеляційного суду від 25 травня 2022 року, якою було скасовано вирок Петриківського районного суду Дніпропетровської області від 27 січня 2022 року у цьому провадженні.
Так, необґрунтованими є доводи сторони захисту про те, що неуточненими залишились обставини вчинення кримінального правопорушення, зокрема нерозмежована роль кожного із засуджених, оскільки під час нового розгляду вказані обставини були предметом перевірки місцевого суду.
Під час нового розгляду в суді першої інстанції, прокурор змінив попереднє обвинувачення, конкретизував дії кожного із засуджених, які були направлені на відкрите заволодіння майном потерпілого, послідовність дій кожного із братів ОСОБА_11 і характер розвитку подій.
Таким чином суд, оцінивши змінене обвинувачення з дотриманням вимог ст. 337 КПК погодився із ним та виклав його у вироку. При цьому порушень вимог статей 91, 94, 337, 370 КПК не допустив.
Крім цього, спростовуючи висновки сторони захисту в цій частині, апеляційний суд обґрунтовано вказав, що відповідно до матеріалів кримінального провадження дії ОСОБА_10 та ОСОБА_7 з самого початку були узгодженими та послідовними, оскільки, як вказав потерпілий, обидва обвинувачених знаходились біля нього в момент викрадення телефону, при цьому ОСОБА_7 не міг не бачити, як ОСОБА_10 викрадав його. Підстав вважати такі свідчення потерпілого недостовірними суд не встановив.
Окрім цього, судами взято до уваги показання свідка ОСОБА_12 , яка вказала, що вона знаходилася віддалено від місця сутички між обвинуваченими та потерпілим і постійно не споглядала за сутичкою.
Доводи сторони захисту про те, що місцевий суд не перевірив належним чином позицію обвинуваченого ОСОБА_7 , що він себе обмовив, не знайшли свого підтвердження. Так, місцевий суд вказав, що особа, яка робить таку заяву, має повідомити фактичні обставини поводження з нею і надати їм певне підтвердження або, якщо це неможливо з об`єктивних причин, інформацію, яка дасть можливість її перевірити і отримати підтвердження заяви. Водночас як встановлено засуджений до відповідних органів із заявами про злочин стосовно нього не звертався. Відповідні заяви не подавалися і його захисником. Так само перед судом такі клопотання не заявлялися, як і не заявлялися клопотання про дослідження відповідних доказів.
Крім того, отримали оцінку судів попередніх інстанцій твердження засудженого про моральний тиск на нього під час досудового розслідування. Спростовуючи ці доводи суд обґрунтовано звернув увагу на те, що ОСОБА_7 не наводить будь-яких конкретних фактичних даних про обставини такого тиску. Також суд встановив, що з матеріалів провадження та пояснень захисника, як під час досудового розслідування так і під час розгляду провадження у суді першої інстанції, сторона захисту відповідних заяв про здійснення будь-якого тиску з боку працівників правоохоронних органів не подавала.
Колегія суддів звертає увагу, що у будь-якому випадку заяви про тиск не можуть бути голослівними, а повинні містити конкретні факти, які дають підстави суду перевірити їх.
Істотних порушень вимог кримінального процесуального закону та неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність в частині кваліфікації дій ОСОБА_7 , які були би безумовними підставами для зміни або скасування судових рішень, судом касаційної інстанції не встановлено і касаційна скарга захисника їх не містить.
Ухвала апеляційного суду відповідає вимогам статей 370, 419 КПК.
Разом з цим, доводи захисника щодо неврахування в повній мірі обставин, які дають можливість застосувати до засудженого ОСОБА_7 інститут звільнення від відбування покарання на підставі ст. 75 КК, на думку колегії суддів, є слушними.
Згідно зі статтями 50, 65 КК особі, яка вчинила злочин, має бути призначено покарання, необхідне й достатнє для її виправлення і попередження нових злочинів. Виходячи з указаної мети й принципів справедливості, співмірності та індивідуалізації, покарання має бути адекватним характеру вчинених дій, їх небезпечності та даним про особу винуватого і має на меті не тільки кару, а й виправлення засудженого.
Стаття75 КК передбачає, якщо суд, крім випадків засудження за корупційне кримінальне правопорушення, кримінальне правопорушення, пов`язане з корупцією, порушення правил безпеки дорожнього руху або експлуатації транспорту особами, які керували транспортними засобами у стані алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння або перебували під впливом лікарських препаратів, що знижують увагу та швидкість реакції, при призначенні покарання у виді виправних робіт, службового обмеження для військовослужбовців, обмеження волі, а також позбавлення волі на строк не більше 5 років, враховуючи тяжкість кримінального правопорушення, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням.
Суд, оцінюючи доводи захисника, бере до уваги, що ОСОБА_7 на час вчинення кримінального правопорушення є особою раніше не судимою, протягом тривалого часу перебував під вартою (відбував покарання) за вироком у цій справі, що безумовно вплинуло на його виправлення, у судовому засіданні суду касаційної інстанції потерпілий наполягав на звільненні ОСОБА_7 від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком і вважав, що подальше виправлення засудженого можливе без ізоляції від суспільства, окрім цього засуджений запевнив, що забезпечить свою законослухняну поведінку, зробив для себе належні висновки.
Крім цього, Суд враховує, що ОСОБА_7 в повному обсязі особисто відшкодував потерпілому матеріальну та моральну шкоди, відсутність тяжких наслідків.
На переконання колегії суддів, усі наведені дані про особу засудженого, в цьому конкретному випадку свідчать про можливість виправлення ОСОБА_7 без відбування ним реального покарання, тобто із застосуванням положень статей 75, 76 КК в умовах здійснення за ним контролю при звільненні від відбування покарання з випробуванням.
Зважаючи на викладене, оскаржувані судові рішення належить змінити на підставі п. 2 ч. 1 ст. 438 КПК. Разом з тим правових підстав для скасування судових рішень, як про це йдеться в касаційній скарзі захисника, Суд не встановив. Тому подану касаційну скаргу необхідно задовольнити частково.
Керуючись статтями 369, 376, 433, 434, 436, 438, 441, 442 КПК, Верховний Суд