ПОСТАНОВА
секретаря судового засідання ОСОБА_4 ,
прокурора ОСОБА_5 ,
захисника ОСОБА_6 (у режимі відеоконференції),
виправданого ОСОБА_7 (у режимі відеоконференції),
розглянув у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу прокурора на ухвалу Тернопільського апеляційного суду від 09 листопада 2022 року в кримінальному провадженні № 42016210000000132 за обвинуваченням
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Кокошинців Гусятинського району Тернопільської області, жителя АДРЕСА_1 , раніше не судимого, у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 369-2 КК України (в редакції Закону України № 770-VII від 10.11.2015).
Зміст судових рішень і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини
1. За вироком Монастириського районного суду Тернопільської області від
14 квітня 2022 року ОСОБА_7 визнано невинуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч. 3 ст. 369-2 КК України (в редакції Закону України № 770-VII від 10.11.2015) та виправдано на підставі п. 3 ч. 1 ст. 373 КПК України у зв`язку з відсутністю в його діях складу злочину.
2. Ухвалою Тернопільського апеляційного суду від 09 листопада 2022 року зазначений вирок суду першої інстанції стосовно ОСОБА_7 залишено без змін.
3. Органом досудового розслідування ОСОБА_7 обвинувачувався у тому, що він, працюючи адвокатом Ради адвокатів Тернопільської області та здійснюючи захист ОСОБА_8 у кримінальному провадженні за фактом вчинення останнім кримінальних правопорушень, передбачених частинами 2, 3 ст. 185 КК України, вимагав та 18 жовтня 2016 року приблизно о 20:30 у приміщенні житлового будинку по АДРЕСА_2 отримав від нього неправомірну вигоду в сумі 2500 доларів США, що згідно з курсом НБУ станом на день отримання становило 64 457,97 грн, для передачі працівнику Теребовлянської місцевої прокуратури за прийняття уповноваженими особами рішення щодо невнесення апеляційної скарги на вирок Бучацького районного суду Тернопільської області від
21 вересня 2016 року, яким ОСОБА_8 було засуджено на 4 роки позбавлення волі зі звільненням на підставі ст. 75 КК України від відбування покарання із встановленням іспитового строку 3 роки.
Вимоги касаційної скарги і узагальнені доводи особи, яка її подала
4. У касаційній скарзі прокурор, посилаючись на істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, які перешкодили суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення, просить ухвалу апеляційного суду скасувати і призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції. На обгрунтування своїх вимог зазначає, що, відхиляючи апеляційну скаргу прокурора на виправдувальний вирок стосовно ОСОБА_7 , суд апеляційної інстанції усупереч вимогам статей 22, 23, 94, 370, 404, 419 КПК України не навів ґрунтовного аналізу усіх доводів, викладених в апеляції, не зазначив підстав, з яких визнав її необґрунтованою, та не виклав у своїй ухвалі докладних мотивів прийнятого рішення, формально погодившись з висновками суду першої інстанції.
5. Не погоджується з рішенням суду про визнання недопустимими доказів, отриманих за результатами проведення негласних слідчих (розшукових) дій, через несвоєчасне відкриття стороні захисту документів, які стали правовою підставою для їх проведення. Мотивує тим, що існуюча на момент виконання вимог ст. 290 КПК України практика застосування цієї норми кримінального процесуального закону не вимагала обов`язкового відкриття таких документів для доведення допустимості результатів НСРД як доказів. Водночас про існування таких стороні захисту було відомо і доступ до них надано останній під час провадження в суді першої інстанції. Також прокурор заперечує висновки суду про порушення права ОСОБА_7 на захист, що потягло визнання недопустимими доказами даних, які містяться в протоколі огляду місця події, та похідних від нього доказів. Крім цього, вказує на безпідставне визнання судом неналежними доказами показань свідків ОСОБА_9 та ОСОБА_8 , неусунення суперечностей у показаннях останнього та ненадання їм оцінки у сукупності з результатами НСРД.
Позиції інших учасників судового провадження
6. На касаційну скаргу прокурора надійшло заперечення виправданого ОСОБА_7 .
7. У засіданні суду касаційної інстанції прокурор підтримав касаційну скаргу.
8. Виправданий і захисник просили касаційну скаргу відхилити.
Мотиви Суду
9. Заслухавши суддю-доповідача, з`ясувавши позиції учасників судового провадження, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи касаційної скарги, колегія суддів дійшла висновку, що скарга задоволенню не підлягає з огляду на таке.
10. За приписами ст. 433 КПК України суд касаційної інстанції перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати та визнавати доведеними обставини, що не були встановлені в оскарженому судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу. Суд касаційної інстанції переглядає судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій у межах касаційної скарги.
11. Згідно із ч. 1 ст. 438 КПК України підставами для скасування або зміни судових рішень при розгляді справи в суді касаційної інстанції є лише: істотне порушення вимог кримінального процесуального закону; неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність; невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого.
12. Відповідно до вимог ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотримання вимог кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підставі його ухвалення.
13. Положеннями ст. 94 КПК України встановлено, що суд за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінює кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - з точки зору їх достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення.
14. Згідно з ч. 3 ст. 373 КПК України обвинувальний вирок не може ґрунтуватися на припущеннях і ухвалюється лише за умови доведення у ході судового розгляду винуватості особи у вчиненні кримінального правопорушення.
15. Частиною 2 ст. 17 КПК України регламентовано, що ніхто не зобов`язаний доводити свою невинуватість у вчиненні кримінального правопорушення і має бути виправданим, якщо сторона обвинувачення не доведе винуватість особи поза розумним сумнівом.
16. Стандарт доведення поза розумним сумнівом означає, що сукупність обставин справи, встановлена під час судового розгляду, виключає будь-яке інше розумне пояснення події, яка є предметом судового розгляду, крім того, що інкримінований злочин був учинений і обвинувачений є винним у вчиненні цього злочину.
17. Статтею 62 Конституції України передбачено, що всі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на її користь.
18. Як убачається з мотивувальної частини вироку, у ній викладено формулювання обвинувачення, пред`явленого ОСОБА_7 , та підстави його виправдання із зазначенням мотивів, з яких суд відкинув докази обвинувачення і дійшов висновку про недоведеність вчинення ним кримінального правопорушення. При ухвалені виправдувального вироку стосовно ОСОБА_7 суд першої інстанції виходив із того, що стороною обвинувачення не доведено сукупністю належних, допустимих та достовірних доказів наявність в його діянні складу кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 369-2 КК України.
19. Не погодившись з виправдувальним вироком стосовно ОСОБА_7 , прокурор оскаржив його до апеляційного суду.
20. Суд апеляційної інстанції, розглядаючи апеляційну скаргу прокурора на вказаний вирок, належним чином перевірив викладені у ній доводи, які за змістом аналогічні доводам у касаційній скарзі прокурора, в порядку ч. 3 ст. 404 КПК України за клопотанням учасників процесу провів часткове судове слідство, погодився з висновками суду першої інстанції щодо виправдання ОСОБА_7 та мотивами прийнятого ним рішення і законно й обґрунтовано постановив залишити цей вирок без змін, з чим погоджується також колегія суддів касаційного суду. Ухвала апеляційного суду відповідає вимогам ст. 419 КПК України.
21. Зокрема, відхиляючи як докази дані, отримані за результатами проведення НСРД, суди посилалися на те, що матеріали, які стали процесуальною підставою для проведення НСРД у цьому кримінальному провадженні, були відкриті стороні захисту після її неодноразових звернень лише 22 липня 2021 року.
22. У ході судового розгляду було з`ясовано, що сторона обвинувачення не вживала необхідних і своєчасних заходів, спрямованих на розсекречення матеріалів, які стали процесуальною підставою для проведення НСРД, та прокурором не доведено, що такі документи не були розсекречені з причин, що не залежали від волі і процесуальної поведінки прокурора. Будь-яких обставин, які перешкоджали прокурору відкрити вищевказані матеріали на більш ранній стадії, судом не встановлено. При цьому, відхиляючи доводи прокурора про відсутність відповідної практики застосування вимог ст. 290 КПК України на момент відкриття матеріалів цього кримінального провадження, суд першої інстанції, з яким погодився також апеляційний суд, крім іншого, правильно вказав на практику Верховного Суду, який у своїх рішеннях неодноразово зазначав про те, що дотримання вимог кримінального процесуального закону жодним чином не залежить і не пов`язано з тією чи іншою позицією. Відповідний висновок міститься у постанові Верховного Суду від
16 лютого 2022 року у справі № 335/7994/16-к.
23. Згідно з висновком, викладеним у постанові Великої Палати Верховного Суду від 16 жовтня 2019 року у справі № 640/6847/15-к, сторона обвинувачення повинна вживати необхідних і достатніх заходів для розсекречення матеріалів, які стали процесуальною підставою для проведення НСРД, з метою їх надання стороні захисту і виконувати в такий спосіб вимоги щодо відкриття матеріалів іншій стороні відповідно до ст. 290 КПК України. Водночас, якщо сторона обвинувачення не вживала необхідних і своєчасних заходів, спрямованих на розсекречення матеріалів, які стали процесуальною підставою для проведення НСРД і яких немає в її розпорядженні, то в такому випадку має місце порушення норм ст. 290 КПК України.
24. Враховуючи цей висновок, процесуальні документи, які стали підставою для проведення НСРД (ухвали, постанови, клопотання) та не були відкриті стороні захисту на стадії досудового розслідування в порядку, передбаченому ст. 290 КПК України, з тієї причини, що їх не було у розпорядженні сторони обвинувачення, можуть бути відкриті іншій стороні під час розгляду справи у суді за умови своєчасного вжиття прокурором всіх необхідних заходів для їх отримання.
25. За таких обставин суди попередніх інстанцій обґрунтовано вважали, що в даному випадку має місце порушення норм ст. 290 КПК України. З таким висновком погоджується також і колегія суддів суду касаційної інстанції. Крім того, як убачається з матеріалів кримінального провадження, підозру ОСОБА_7 було вручено 19 жовтня 2016 року у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 369-2 КК України, яке відноситься до злочинів середньої тяжкості, що згідно з вимогами ч. 2 ст. 246 КПК України не давало підстав для проведення стосовно ОСОБА_7 таких НСРД, як аудіо-, відеоконтроль особи, зняття інформаціії з транспортних телекомунікаційних мереж та контроль за вчиненням злочину.
26. Сам ОСОБА_7 у ході судового розгляду свою винуватість у вчиненні інкримінованого йому кримінального правопорушення категорично заперечив. Повідомив, що на підставі договору про надання правової допомоги здійснював захист ОСОБА_8 , з яким перебував у товариських стосунках, у кримінальному провадженні щодо нього, і гроші, які передав йому останній, призначалися для розрахунку з потерпілими та адвокатом ОСОБА_10 , який також представляв інтереси ОСОБА_8 , і з якими ОСОБА_7 раніше розрахувався за ОСОБА_8 , оскільки у останнього на той час не було коштів. ОСОБА_7 стверджував, що під час затримання на нього чинився тиск з метою отримання викривальних показань щодо прокурора ОСОБА_9 , було застосоване фізичне насильство, порушено право на захист внаслідок відмови у доступі до послуг захисника, який з`явився вже наприкінці його допиту.
27. Допитаний як свідок ОСОБА_9 , який на той час обіймав посаду заступника керівника Теребовлянської місцевої прокуратури, підтвердив відсутність будь-яких домовленостей з ОСОБА_7 , повідомив, що апеляційна скарга на вирок стосовно ОСОБА_8 була подана у передбачений кримінальним процесуальним законом строк. А свідок ОСОБА_8 під час допиту в судах першої та апеляційної інстанцій розповів, що заява про вимагання у нього коштів ОСОБА_7 була написана ним за ініціативи і під тиском працівників СБУ. При цьому спершу, коли вони приїхали до нього додому, сказали, що хочуть поговорити, і вивезли його до цегельного заводу, де примушували написати скаргу про те, що ОСОБА_7 та ОСОБА_11 мають дати гроші ОСОБА_9 , він відмовився. Через деякий час працівники СБУ повторно приїхали до нього додому, на той час він перебував у стані сп`яніння, та змусили його написати відповідну заяву, погрожуючи, що прокуратура подасть апеляцію на вирок. Згодом дізнався, що його намагались використати, щоб змістити прокурора ОСОБА_9 з посади за хабар, нібито наданий ОСОБА_7 . Підтвердив, що мав заплатити останньому за послуги та відшкодувати гроші, які він замість нього заплатив потерпілим у кримінальному провадженні щодо ОСОБА_8 .
28. Поняті, які були присутні під час проведення слідчих дій з ОСОБА_7 в будинку ОСОБА_8 , свідки ОСОБА_12 та ОСОБА_13 підтвердили, що з приводу вилучених у ОСОБА_7 коштів у сумі 2500 доларів США останній повідомив, що це гонорар за його послуги адвоката у справі стосовно
ОСОБА_8 . При цьому обидва свідки ствердили про наявність плям бурого кольору на одязі ОСОБА_7 , а свідок ОСОБА_13 бачив у нього на обличчі свіжу подряпину. Допитана як свідок дружина ОСОБА_7 - ОСОБА_14 зазначила, що чоловік повернувся додому у закривавленому одязі та з ушкодженнями на тілі, з його слів дізналася, що його побили працівники СБУ, але слідчий двічі відмовив йому у видачі направлення на зняття побоїв, тому він сам поїхав у лікарню. Як убачається з матеріалів кримінального провадження та повідомив під час касаційного розгляду ОСОБА_7 , досудове розслідування за його заявою про застосування до нього незаконних методів слідства триває.
29. Також апеляційний суд обґрунтовано погодився з висновком суду першої інстанції про небезпідставність тверджень сторони захисту щодо порушення права ОСОБА_7 на захист, наслідком чого стало визнання недопустимими доказами даних, здобутих за результатами проведення його освідування та огляду місця події, а також похідних від них доказів. Як встановлено судом, на момент початку проведення огляду місця події 18 жовтня 2019 року орган досудового розслідування розцінював ОСОБА_7 як підозрюваного. Однак його процесуальних прав як підозрюваного, у тому числі й права на захист, йому роз`яснено не було. Натомість, за твердженням ОСОБА_7 , ще під час його освідування, коли у нього і було виявлено гроші, зафіксовано нашарування люмінісцентної речовини на руках та відібрано змиви з долоней, яке у часі передувало проведенню огляду місця події, він наполягав на участі захисника, однак йому у цьому було відмовлено. Зазначене посилання ОСОБА_7 залишилось неспростованим, оскільки згідно з даними наявної в матеріалах кримінального провадження довідки відеозапис проведення слідчої дії - освідування особи від 18 жовтня 2016 року не зберігся у зв`язку із пошкодженням. Водночас під час дослідження судом першої інстанції відеозапису проведення огляду місця події було встановлено, що право на захист ОСОБА_7 не роз`яснювалось і від участі захисника він не відмовлявся. Згідно з даними протоколу затримання ОСОБА_7 було затримано 19 жовтня 2016 року о 00:10 і лише тоді роз`яснено право на захист, після чого він знову висловив бажання мати захисника.
30. За встановлених обставин апеляційний суд цілком підставно визнав правильним висновок суду першої інстанції про те, що доказами у цьому кримінальному провадженні не доведено наявність у діях ОСОБА_7 складу інкримінованого йому кримінального правопорушення.
31. Як убачається зі змісту касаційної скарги прокурора, зазначені у ній доводи по суті зводяться до незгоди з оцінкою доказів судами попередніх інстанцій. Водночас на жодні нові докази, крім тих, які вже були досліджені та яким надана відповідна правова оцінка, прокурор не посилається, а фактично викладає власну оцінку обставин справи, відмінну від їх оцінки судами.
32. Під час касаційного провадження колегією суддів не встановлено таких істотних порушень вимог кримінального процесуального закону та неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність, які могли би бути безумовними підставами для скасування оскарженої ухвали суду апеляційної інстанції у цьому кримінальному провадженні.
33. На підставі вищенаведеного Суд дійшов висновку, що касаційна скарга прокурора не підлягає задоволенню, а ухвалу апеляційного суду стосовно ОСОБА_7 слід залишити без зміни.
Керуючись статтями 433, 434, 436, 441, 442 КПК України, колегія суддів