ПОСТАНОВА
секретаря судового засідання ОСОБА_4 ,
прокурора ОСОБА_5 ,
захисника ОСОБА_6
розглянув у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу прокурора на ухвалу Чернігівського апеляційного суду від 05 квітня 2023 року у кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 12014270000000158, за обвинуваченням
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Чернігова, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , проживає за адресою: АДРЕСА_2 , у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 307, ч. 3 ст. 311 КК України.
Зміст рішень і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини
За вироком Деснянського районного суду м. Чернігова від 01 лютого 2023 року ОСОБА_7 засуджено за ч. 2 ст. 307 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 6 років з конфіскацією майна; за ч. 3 ст. 311 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років з конфіскацією майна. На підставі ч. 1 ст. 70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим призначено ОСОБА_7 остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 6 років з конфіскацією майна.
Згідно з вироком ОСОБА_7 визнано винуватим у тому, щовін, діючи за попередньою змовою з особою, щодо якої у цьому провадженні ухвалено вирок, у невстановлений органом досудового розслідування час та у невстановленому органом досудового розслідування місці незаконно придбав з метою збуту речовину, яка є особливо небезпечним наркотичним засобом - маковою соломою загальною масою 3 671 г, що є великим розміром; дві пляшки з рідиною загальною масою 22,808 г, які містять у собі особливо небезпечний наркотичний засіб - опій ацетильований, загальна маса якого у перерахунку на суху речовину становить 1,07 г, що є великим розміром; та з метою подальшого виготовлення наркотичних засобів придбав прекурсор - ангідрид оцтової кислоти масою 36,751 г, що є особливо великим розміром. Далі він перевіз це до приміщення гаражу № НОМЕР_1 автокооперативу № НОМЕР_2 у м. Чернігові по вул. Мстиславській, де зберігав з метою збуту.
Ухвалою Чернігівського апеляційного суду від 05 квітня 2023 року вирок щодо ОСОБА_7 змінено в частині призначеного покарання. Засудженому пом`якшено покарання за ч. 2 ст. 307 КК України із застосуванням положень ст. 69 КК України до 5 років позбавлення волі без конфіскації майна; за ч. 3 ст. 311 КК України із застосуванням положень ст. 69 КК України до 4 років позбавлення волі без конфіскації майна.
На підставі ч. 1 ст. 70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим призначено ОСОБА_7 остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років без конфіскації майна.
На підставі положень ст. 75 КК України ОСОБА_7 звільнено від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком тривалістю 3 роки з покладенням на нього обов`язків, передбачених ст. 76 КК України. В решті вирок місцевого суду залишено без зміни.
Вимоги касаційної скарги і узагальнені доводи особи, яка її подала
У касаційній скарзі прокурор, не оспорюючи доведеності винуватості особи у вчиненні злочинів та правильності кваліфікації його дій за ч. 2 ст. 307, ч. 3 ст. 311 КК України, ставить питання про скасування ухвали апеляційного суду і призначення нового розгляду в суді апеляційної інстанції у зв`язку з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність та невідповідністю призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення й особі засудженого через м`якість.
Свою позицію прокурор обґрунтовує тим, що суд апеляційної інстанції дійшов хибного висновку про можливість призначення ОСОБА_7 покарання із застосуванням положень ст. 69 КК України та звільнення його від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком.
Зазначає, що апеляційний суд безпідставно визнав обставинами, які пом`якшують покарання, незадовільний стан його здоров`я і щире каяття й належним чином свого рішення не мотивував, зокрема про те, яким чином ці обставини істотно знижують ступінь тяжкості вчинених злочинів. Зазначає, що поза увагою апеляційного суду залишилося те, що засуджений вчинив злочини, які є тяжкими, а також те, що він з 25.02.2015 року до 23.12.2019 року ухилявся від суду.
Вважає, що апеляційний суд у порушення вимог ст. 419 КПК України в мотивувальній частині ухвали не навів належних і достатніх мотивів ухваленого рішення, що, на думку прокурора, є істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону.
У запереченні захисник ОСОБА_6 просить касаційну скаргу прокурора залишити без задоволення, а ухвалу апеляційного суду щодо ОСОБА_7 - без зміни.
Позиції учасників судового провадження
Прокурор підтримав подану касаційну скаргу.
Захисник заперечував проти задоволення скарги прокурора.
Інші учасники судового провадження були повідомлені про дату, час та місце касаційного розгляду, однак у судове засідання вони не з`явилися. Клопотань про його відкладення не надходило.
Мотиви Суду
Відповідно до частини 1 статті 433 КПК України суд касаційної інстанції перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати та визнавати доведеними обставини, що не були встановлені в оскарженому судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу.
Згідно з вимогам статті 438 КПК України підставами для скасування або зміни судових рішень при розгляді справи в суді касаційної інстанції є: істотне порушення вимог кримінального процесуального закону; неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність; невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого.
Доводи прокурора щодо відсутності підстав для застосування судом апеляційної інстанції положень ст. 69 КК України заслуговують на увагу.
Як убачається із матеріалів кримінального провадження, суд першої інстанції при призначенні покарання врахував ступінь тяжкості вчинених кримінальних правопорушень, які є тяжкими; дані про особу винного, а саме його тяжкий стан здоров`я, що він не працює, позитивну характеристику за місцем проживання; те, що він раніше не притягувався до адміністративної та кримінальної відповідальності. Обставинами, які пом`якшують покарання, суд визнав щире каяття і стан здоров`я обвинуваченого. Обставин, які обтяжують покарання не було встановлено.
Із урахуванням у сукупності цих даних місцевий суд не знайшов підстав для застосування до ОСОБА_7 положень ст. 69 КК України.
Однак апеляційний суд під час розгляду кримінального провадження за апеляційною скаргою обвинуваченого ОСОБА_7 дійшов висновку про можливість застосування до нього положень ст. 69 КК України на підставі наявності двох обставин, які пом`якшують покарання, а саме щирого каяття та стану здоров`я.
Колегія суддів Верховного Суду з таким висновком не може погодитися, виходячи з наступного.
Статтею 69 КК України передбачено, що за наявності кількох обставин, які пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, з урахуванням особи винного суд, умотивувавши своє рішення, може, крім випадків засудження за корупційний злочин, призначити основне покарання, нижче від найнижчої межі, встановленої в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу, або перейти до іншого, більш м`якого виду основного покарання, не зазначеного в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу за цей злочин.
Колегія суддів зауважує, що частина 1 статті 69 КК Українинадає повноваження суду у виключних випадках призначити більш м`яке покарання, ніж мінімальне покарання, передбачене законом за відповідний злочин, лише за наявності кількох обставин, що пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, тобто якщо певні обставини або сукупність обставин одночасно відповідають двом умовам, визначеним в законі: вони можуть бути визнані такими, що пом`якшують покарання відповідно до частин 1 та/або 2 статті 66 КК України; істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення.
Крім того, ці обставини чи сукупність обставин мають знаходитися в причинному зв`язку з цілями та/або мотивами кримінального правопорушення, поведінкою особи під час вчинення кримінального правопорушення та іншими факторами, які безпосередньо впливають на суспільну небезпеку кримінального правопорушення та/або небезпечність винуватої особи.
При визначенні поняття та змісту обставин, що істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, суд має виходити з системного тлумачення статей 66 та 69 КК України та тих статей Особливої частини Кодексу, що визначають певні обставини, як ознаки привілейованих складів кримінального правопорушення, що істотно зменшують їх суспільну небезпечність, наслідком чого є зниження ступеню тяжкості вчиненого кримінального правопорушення. Ці обставини в своїй сукупності повинні настільки істотно знижувати ступінь суспільної небезпечності вчиненого кримінального правопорушення, що призначення винному навіть мінімального покарання в межах санкції було би явно несправедливим.
Зі змісту ухвали апеляційного суду вбачається, що суд апеляційної інстанції, застосовуючи положення статті 69 КК України взяв до уваги щире каяття та стан здоров`я обвинуваченого, однак не вмотивував, яким чином встановлені судом обставини впливають на суспільну небезпечність вчинених ОСОБА_7 діянь та, відповідно, знижують ступінь тяжкості інкримінованих йому кримінальних правопорушень.
За встановлених обставин колегія суддів дійшла висновку про те, що апеляційний суд безпідставно застосував до ОСОБА_7 норми, передбачені положеннями статті 69 КК України.
Крім цього й доводи прокурора про безпідставність звільнення ОСОБА_7 відповідно до ст. 75КК України від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком також заслуговують на увагу.
На думку колегії суддів Верховного Суду, суд апеляційної інстанції не звернув уваги на положення закону, згідно з якими при вирішенні зазначеного питання суд має належним чином досліджувати і оцінювати всі обставини, які мають значення для справи, та враховувати, що положення ст. 75 КК України застосовуються лише в тому разі, коли для цього є умови і підстави, на які необхідно послатися у рішенні.
Також, як правильно вказав прокурор у касаційній скарзі, апеляційний суд не врахував ступінь тяжкості вчинених кримінальних правопорушень, які відповідно до ст.12 КК України відносяться до категорії тяжких. Поза належною увагою апеляційного суду залишилося й те, що вчинений злочин пов`язаний з незаконним обігом наркотичних засобів і прекурсорів, які ОСОБА_7 зберігав з метою збуту у великому та особливо великому розмірах.
Верховний Суд вважає висновок апеляційного суду щодо наявності підстав для застосування до ОСОБА_7 положень ст. 75 КК України необґрунтованим, зробленим без урахування особливостей правозастосування вказаної норми матеріального права, що призвело до неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність та невідповідності рішення апеляційного суду вимогам статей 370, 419 КПК України.
Ураховуючи викладене, ухвала апеляційного суду підлягає скасуванню з призначенням нового розгляду в суді апеляційної інстанції.
При цьому суду потрібно врахувати, що за аналогічних даних про особу засудженого та обставин, які пом`якшують покарання, за умови підтвердження аналогічного обсягу обвинувачення, призначення ОСОБА_7 покарання із застосуванням положень ст. ст. 69, 75 КК України є неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність.
Керуючись ст. ст. 370, 412, 419, 434, 436, 438, 441, 442 КПК України, Верховний Суд