ПОСТАНОВА Касаційний адміністративний суд ВС у справі № 600/705/20-а

У травні 2020 року ОСОБА_1 (далі - ОСОБА_1 , позивач) звернувся до Чернівецького окружного адміністративного суду з позовом до Прокуратури Чернівецької області (ухвалою Чернівецького окружного адміністративного суду від 30 вересня 2020 року замінено на Чернівецьку обласну прокуратуру), Офісу Генерального прокурора, у якому, з урахування заяви про зміну позовних вимог, просив:

- визнати протиправним та скасувати рішення Першої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур (по тексту - Кадрова комісія №1) від 02 квітня 2020 року № 40 «Про неуспішне проходження прокурором атестації у зв`язку з неявкою», яким ОСОБА_1 визнано таким, що не пройшов атестацію;

- визнати протиправним та скасувати наказ прокурора Чернівецької області від 28 квітня 2020 року №224-к про звільнення ОСОБА_1 з посади прокурора відділу організації прийому громадян, розгляду звернень та запитів прокуратури Чернівецької області;

- поновити ОСОБА_1 на роботі в Чернівецькій обласній прокуратурі на посаді прокурора відділу організації прийому громадян, розгляду звернень та запитів або на рівнозначній посаді;

- стягнути з Чернівецької обласної прокуратури на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу з 30 квітня 2020 року.

Обґрунтування заявлених позовних вимог у цілому полягає у тому, що спірним наказом № 224-к від 28 квітня 2020 року позивача звільнено з посади на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України від 14 жовтня 2014 року № 1697-VII «Про прокуратуру» (далі по тексту - Закон №1697-VII), якою передбачено звільнення у зв`язку з ліквідацією чи реорганізацією органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або в разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури. Однак на момент прийняття оскаржуваного наказу рішення про реорганізацію чи ліквідацію прокуратури Чернівецької області відсутнє. Окрім того, в наказі відсутня чітка підстава звільнення позивача із займаної посади, що породжує правову невизначеність та не дозволяє встановити дійсні підстави звільнення. До того ж, позивач не міг бути звільнений під час лікарняного, на якому він перебував з 28 квітня 2020 року по 30 квітня 2020 року.

Також зазначено, що при виданні спірного наказу прокурор області керувався нормами Закону України від 19 вересня 2019 року № 113-IX «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» (надалі - Закон № 113-IX), які, на думку позивача, суттєво погіршують його становище та обмежують реалізацію його законних прав та інтересів в частині трудових прав, гарантій незалежності прокурора, мають дискримінаційний характер. Окрім того, хоча у пункті 19 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-IX вказано, що прокурори звільняються на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону № 1697-VII, наведене положення жодним чином не пов`язує звільнення прокурора з проведенням ліквідації, реорганізації або скороченням кількості прокурорів.

На переконання позивача, при його звільненні не було дотримано вимоги трудового законодавства в частині персонального попередження про наступне звільнення та врахування переважного права на залишення на роботі.

Рішенням Чернівецького окружного адміністративного суду від 23 листопада 2020 року, залишеним без змін постановою Сьомого апеляційного адміністративного суду від 16 лютого 2021 року, в задоволенні позовних вимог відмовлено.

Постановою Верховного Суду від 09 червня 2022 року касаційну скаргу ОСОБА_1 задоволено частково. Рішення Чернівецького окружного адміністративного суду від 23 листопада 2020 року та постанову Сьомого апеляційного адміністративного суду від 16 лютого 2021 року скасовано, а справу направлено на новий розгляд до Чернівецького окружного адміністративного суду.

Підставою для направлення справи на новий судовий розгляд послугувало те, що при прийняті оскаржуваних рішень суди попередніх інстанцій не дослідили факт перебування ОСОБА_1 на лікарняному у визначений для складання іспиту день, обмежившись лише встановленням факту дотримання з боку Кадрової комісії № 1 формальних умов і процедур, передбачених пунктом 11 розділу І Порядку проходження прокурорами атестації, затвердженого наказом Генерального прокурора від 03 жовтня 2019 року № 221 (далі - Порядок № 221). Верховний Суд зазначив, що такий підхід не може відповідати критеріям законності, обґрунтованості та пропорційності, адже вищевказана обставина має істотне значення для правильного вирішення спору. За таких обставин колегія суддів вказала на передчасність висновків судів першої та апеляційної інстанцій про відмову у задоволенні позову, оскільки судами не встановлено усіх фактичних обставин справи й не досліджено відповідні докази, які мають значення для правильного вирішення справи.

За наслідками нового розгляду справи Чернівецьким окружним адміністративним судом ухвалено рішення від 08 листопада 2022 року, яким адміністративний позов ОСОБА_1 задоволено частково. Визнано протиправним та скасовано рішення Кадрової комісії № 1 від 02 квітня 2020 року №40 «Про неуспішне проходження прокурором атестації у зв`язку з неявкою». Визнано протиправним та скасовано наказ прокурора Чернівецької області від 28 квітня 2020 року № 224-к про звільнення з 29 квітня 2020 року ОСОБА_1 з посади прокурора відділу організації прийому громадян, розгляду звернень та запитів прокуратури області та органів прокуратури Чернівецької області на підставі пункту 9 частини 1 статті 51 Закону № 1697-VII. Поновлено ОСОБА_1 у прокуратурі Чернівецької області на посаді, рівнозначній посаді прокурора відділу організації прийому громадян, розгляду звернень та запитів прокуратури області та органів прокуратури Чернівецької області, з 30 квітня 2020 року. Стягнуто з Чернівецької обласної прокуратури на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу у розмірі 669 198,20 грн. У задоволенні іншої частини позову відмовлено. Стягнуто на користь ОСОБА_1 судові витрати (судовий збір) у сумі 420,20 грн за рахунок бюджетних асигнувань Чернівецької обласної прокуратури. Рішення в частині поновлення ОСОБА_1 у прокуратурі Чернівецької області на посаді, рівнозначній посаді прокурора відділу організації прийому громадян, розгляду звернень та запитів прокуратури області та органів прокуратури Чернівецької області, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу, в межах стягнення суми за один місяць, допущено до негайного виконання.

Задовольняючи позовні вимоги в частині визнання протиправним та скасування рішення Кадрової комісії № 1 від 02 квітня 2020 року №40 «Про неуспішне проходження прокурором атестації у зв`язку з неявкою», суд першої інстанції урахував фактичні обставини, які перешкодили прибуттю позивача на іспит у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора у визначену дату (тимчасова непрацездатність), і дійшов до висновку, що хоча оскаржуване рішення кадрової комісії й ухвалено з дотриманням формальних умов і процедур, передбачених пунктом 11 Порядку №221, проте не може відповідати критеріям законності, обґрунтованості та пропорційності, оскільки позивач не прибув на іспит з об`єктивних і поважних причин.

Відтак, зважаючи на протиправність рішення Кадрової комісії № 1 від 02 квітня 2020 року №40 про неуспішне проходження атестації ОСОБА_1 , суд першої інстанції дійшов до висновку, що наказ прокурора Чернівецької області від 28 квітня 2020 року № 224-к про звільнення ОСОБА_1 з посади прокурора відділу організації прийому громадян, розгляду звернень та запитів прокуратури Чернівецької області також є протиправним та підлягає скасуванню.

При цьому суд дійшов висновку, що ефективним способом відновлення порушеного права ОСОБА_1 є поновлення його саме на посаді, з якої його було незаконно звільнено, а саме прокурора відділу організації прийому громадян, розгляду звернень та запитів прокуратури Чернівецької області. Поряд з цим, суд визнав необґрунтованою вимогу позивача про поновлення на посаді прокурора саме в Чернівецькій обласній прокуратурі, оскільки умовою для переведення на посаду у прокуратуру згідно із пунктом 18 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-ІХ є успішне проходження прокурором атестації.

Вирішуючи позовну вимогу ОСОБА_1 про стягнення заробітку за вимушений прогул, окружний суд, керуючись положеннями статті 235 Кодексу законів про працю України (далі по тексту - КЗпП України) та Порядку обчислення середньої заробітної плати, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 08 лютого 1995 року № 100, дійшов висновку про необхідність стягнення з Чернівецької обласної прокуратури на користь позивача 669 198,20 грн за час вимушеного прогулу з 30 квітня 2020 року по 08 листопада 2022 року у сумі (638 робочих днів х 1048,90 грн).

Сьомий апеляційний адміністративний суд у повній мірі погодився з позицією Чернівецького окружного адміністративного суду і мотивами ухвалення судового рішення від 08 листопада 2022 року, у зв`язку із чим постановою від 22 лютого 2023 року залишив його без змін.

Чернівецька обласна прокуратура звернулася до Верховного Суду з касаційною скаргою, у якій просить скасувати рішення Чернівецького окружного адміністративного суду від 08 листопада 2022 року та постанову Сьомого апеляційного адміністративного суду від 22 лютого 2023 року і ухвалити у справі нове рішення - про відмову у задоволенні позову.

Рішення судів першої та апеляційної інстанцій оскаржуються відповідачем з підстави, визначеної пунктом 1 частини четвертої статті 328 КАС України.

Так, у касаційній скарзі заявник зазначає, що судом апеляційної інстанції невраховані висновки Верховного Суду щодо питання застосування норми права у подібних правовідносинах, а саме пункту 11 розділу І Порядку №221, що викладені у постановах від 27 червня 2022 року у справі №640/25941/19, від 14 липня 2022 року у справі № 340/2428/20, від 28 липня 2022 року у справі №540/1432/20, від 10 листопада 2022 року у справі №460/6779/20 щодо неявки прокурорів на іспит у зв`язку з перебуванням на лікарняному.

Також скаржник посилається на висновки, викладені у постанові Великої Палати Верховного Суду від 22 травня 2018 року у справі № П/9901/101/18 та у постановах Верховного Суду від 04 липня 2018 року у справі № 826/12916/15, від 06 березня 2019 року у справі № 824/424/16-а, від 13 березня 2019 року у справі № 826/751/16, від 27 червня 2019 року у справі № 826/5732/16, від 26 липня 2019 року у справі № 826/8797/15, від 09 жовтня 2019 року у справі № П/811/1672/15, від 12 вересня 2019 року у справі № 821/3736/15-а, від 22 жовтня 2019 року у справі № 816/584/17, від 15 квітня 2020 року у справі № 826/5596/17, від 19 травня 2020 року у справі № 9901/226/19, від 11 лютого 2021 року у справі №814/197/15, від 09 серпня 2022 року у справі №420/4676/20, від 09 листопада 2021 року у справі № 640/476/20 щодо поновлення на посаді рівнозначній посаді, з якої особу було звільнено відповідно до статті 235 КЗпП України.

Протоколом автоматизованого розподілу судової справи між суддями визначено колегію суддів для розгляду касаційної скарги № К/990/18878/23 у складі: головуючий суддя - ОСОБА_2, судді: Мацедонська В.Е., Шевцова Н.В.

Ухвалою Верховного Суду від 06 червня 2023 року відкрито касаційне провадження за касаційною скаргою Чернівецької обласної прокуратури.

ОСОБА_1 надіслав до суду касаційної інстанції відзив на касаційну скаргу, у якому просить відмовити у задоволенні скарги відповідача, а судові рішення у справі залишити без змін. Позивач зазначає, що суди попередніх інстанцій правильно встановили, що він не прибув на іспит з поважних та об`єктивних причин, не мав належної можливості повідомити кадрову комісію про причини неявки, а рішення кадрової комісії про неуспішне проходження ним атестації є наслідком швидше неповідомлення про ці причини кадровій комісії (у встановлений строк), аніж результатом атестації як такої, адже він її по суті не проходив.

На переконання позивача, положення пункту 11 Порядку №221 не відповідають Закону № 113-ІХ, адже неуспішне проходження атестації можливе за умови безпосередньої участі працівника в проходженні її певних етапів і в залежності від результатів, набраних балів, співбесіди, кадровою комісією приймається відповідне рішення. Водночас, у пункті 11 Порядку № 221 більш ширше тлумачиться поняття неуспішного проходження атестації, встановлюються такі вимоги до осіб які дали згоду на проведення атестації та не змогли прибути у визначений день, які не передбачені законом і звужують зміст та обсяг існуючих прав і свобод. До компетенції кадрової комісії включені повноваження, що не передбачені законом, а саме: право визнання причин неприбуття прокурора неповажними та у зв`язку з цим прийняття рішення про неуспішне проходження атестації, що фактично суд розцінює як не допуск до атестації. Наголошує, що відмова від проходження атестації та неуспішне її проходження після подачі заяви про її проходження - це різні факти і різні підстави для звільнення. При цьому, Законом № 113-ІХ не визначено, що неявка для проходження атестації або одного з її етапів, вважається неуспішним проходженням атестації.

У зв`язку з ухваленням Вищою радою правосуддя рішення від 10 серпня 2023 року № 815/0/15-23 «Про звільнення ОСОБА_2 з посади судді Верховного Суду у зв`язку з поданням заяви про відставку» та згідно з наказом Голови Верховного Суду від 10 серпня 2023 року № 2512-К «Про відрахування судді ОСОБА_2 зі штату Верховного Суду», протоколом повторного автоматизованого розподілу судової справи між суддями, який здійснено на підставі розпорядження від 14 серпня 2023 року № 1354/0/78-23, визначено новий склад суду для розгляду касаційної скарги № К/990/18878/23: головуючий суддя - Соколов В.М., судді: Білак М.В., Єресько Л.О.

Ухвалою від 27 жовтня 2023 року Верховний Суд у складі судді Касаційного адміністративного суду Соколова В.М. справу призначено до касаційного розгляду в порядку письмового провадження за наявними матеріалами.

IV. Установлені судами попередніх інстанцій обставини справи

У період з 20 жовтня 2003 року по 29 квітня 2020 року ОСОБА_1 проходив службу в органах прокуратури України.

У зв`язку із прийняттям Закону № 113-IX позивачем 11 жовтня 2019 року подано на ім`я Генерального прокурора заяву про переведення його на посаду прокурора в обласній прокуратурі та про намір пройти атестацію.

У заяві, зокрема, вказано, що позивач підтверджує, усвідомлює та погоджується, що у разі неуспішного проходження будь-якого з етапів атестації, передбаченого Порядком проходження прокурорами атестації, затвердженого наказом Генерального прокурора, а також за умови настання однієї з підстав, передбачених пунктом 19 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення Закону № 113-IX, його буде звільнено з посади прокурора.

20 лютого 2020 року на вебсайті Офісу Генерального прокурора розміщено графік складання іспиту у формі анонімного тестування з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора, згідно якого позивач мав складати іспит 02 березня 2020 року.

02 квітня 2020 року Кадровою комісією № 1 прийнято рішення № 40 «Про неуспішне проходження прокурором атестації у зв`язку з неявкою», за змістом якого Комісією зафіксовано факт неявки прокурора відділу організації прийому громадян, розгляду звернень та запитів прокуратури Чернівецької області ОСОБА_1 для складання іспиту у формі анонімного тестування з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора (додаток № 3 до протоколу № 5 від 02 березня 2020 року). Також у цьому рішенні зазначено, що у строк, передбачений Порядком проходження прокурорами атестації, до Кадрової комісії № 1 не надходила заява ОСОБА_1 про перенесення тестування.

На підставі статті 11 Закону № 1697-VII, пункту 3 та підпункту 2 пункту 19 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-IX, наказом прокурора Чернівецької області № 224-к від 28 квітня 2020 року позивача звільнено з посади прокурора відділу організації прийому громадян, розгляду звернень та запитів прокуратури області та органів прокуратури Чернівецької області на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону № 1697-VII, з 29 квітня 2020 року. Підстава: рішення № 40 від 02 квітня 2020 року про неуспішне проходження прокурором атестації у зв`язку з неявкою.

V. Джерела права й акти їхнього застосування

Відповідно до частини другої статті 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Законом № 1697-VII (тут і далі - у редакції, чинній на момент виникнення спірних правовідносин) забезпечуються гарантії незалежності прокурора, зокрема, щодо особливого порядку його призначення на посаду, звільнення з посади, притягнення до дисциплінарної відповідальності тощо.

Згідно зі статтею 4 Закону № 1697-VII організація та діяльність прокуратури України, статус прокурорів визначаються Конституцією України, цим та іншими законами України, чинними міжнародними договорами, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України.

25 вересня 2019 року набрав чинності Закон № 113-IX (тут і далі - у редакції, чинній на момент виникнення спірних правовідносин), яким запроваджено реформування системи органів прокуратури, у зв`язку із чим до Закону № 1697-VII внесено зміни. Зокрема, змінами, унесеними законодавцем, установлено, що загальна чисельність прокурорів органів прокуратури становить не більше 10 000 осіб. Приведення у відповідність із вимогами статті 14 Закону України «Про прокуратуру» кількісного складу органів прокуратури здійснюється, крім іншого, шляхом проведення атестації на виконання вимог Закону № 113-ІХ. Також, у тексті Закону № 1697-VII слова «Генеральна прокуратура України», «регіональні прокуратури», «місцеві прокуратури» замінено словами «Офіс Генерального прокурора», «обласні прокуратури», «окружні прокуратури» відповідно.

Згідно з пунктами 6, 7 розділу II «Прикінцеві та перехідні положення» Закону № 113-ІХ з дня набрання чинності цим Законом усі прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур вважаються такими, що персонально попереджені у належному порядку про можливе майбутнє звільнення з посади на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру». Прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади прокурорів у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, можуть бути переведені на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах лише у разі успішного проходження ними атестації, яка проводиться у порядку, передбаченому цим розділом.

Пунктом 10 розділу II «Прикінцеві та перехідні положення» Закону № 113-ІХ установлено, що прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур (у тому числі ті, які були відряджені до Національної академії прокуратури України для участі в її роботі на постійній основі) мають право в строк, визначений Порядком проходження прокурорами атестації, подати Генеральному прокурору заяву про переведення на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах. У заяві також повинно бути зазначено про намір пройти атестацію, надано згоду на обробку персональних даних, на застосування процедур та умов проведення атестації. Форма та порядок подачі заяви визначаються Порядком проходження прокурорами атестації.

Згідно з пунктом 11 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-IX атестація прокурорів проводиться кадровими комісіями Офісу Генерального прокурора, кадровими комісіями обласних прокуратур.

За змістом пункту 14 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-IX, графік проходження прокурорами атестації встановлює відповідна кадрова комісія. Атестація проводиться прозоро та публічно, у присутності прокурора, який проходить атестацію. Перебіг усіх етапів атестації фіксується за допомогою технічних засобів відео- та звукозапису.

За визначенням, що міститься в пункті 1 розділу І Порядку № 221, атестація прокурорів - це встановлена розділом II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-IX і цим Порядком процедура надання оцінки професійній компетентності, професійній етиці та доброчесності прокурорів Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур і військових прокуратур.

Відповідно до пунктів 2, 4 розділу І Порядку № 221 атестація прокурорів Генеральної прокуратури України (включаючи прокурорів Головної військової прокуратури, прокурорів секретаріату Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів), регіональних, місцевих прокуратур та військових прокуратур проводиться відповідними кадровими комісіями. Порядок роботи, перелік і склад кадрових комісій визначаються відповідними наказами Генерального прокурора.

За приписами пунктів 9, 10 розділу І Порядку №221 атестація проводиться на підставі письмової заяви прокурора Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури про переведення на посаду прокурора відповідно в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах, в якій зазначено про намір пройти атестацію, надано згоду на обробку персональних даних і на застосування процедур та умов проведення атестації. Форми типових заяв прокурора встановлено у додатку 2 цього Порядку.

Заява, вказана у пункті 9 розділу І цього Порядку, подається Генеральному прокурору прокурорами Генеральної прокуратури України (включаючи прокурорів Головної військової прокуратури, прокурорів секретаріату Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів), прокурорами регіональних прокуратур, військових прокуратур регіонів (на правах регіональних), прокурорами місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів та інших військових прокуратур (на правах місцевих) до 15 жовтня 2019 року (включно). Заява підписується прокурором особисто.

Відповідно до пункту 11 розділу І Порядку № 221 особиста участь прокурора на всіх етапах атестації є обов`язковою. Перед кожним етапом атестації прокурор пред`являє кадровій комісії паспорт або службове посвідчення прокурора. У разі неявки прокурора для проходження відповідного етапу атестації у встановлені кадровою комісією дату, час та місце, кадрова комісія ухвалює рішення про неуспішне проходження атестації таким прокурором. Факт неявки прокурора фіксується кадровою комісією у протоколі засідання, під час якого мав відбуватися відповідний етап атестації такого прокурора. У виключних випадках, за наявності заяви, підписаної прокурором або належним чином уповноваженою ним особою (якщо сам прокурор за станом здоров`я не може її підписати або подати особисто до комісії) про перенесення дати іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора, або дати іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки, або дати співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності, кадрова комісія має право протягом трьох робочих днів з дня отримання такої заяви ухвалити рішення про перенесення дати складення відповідного іспиту, проведення співбесіди для такого прокурора. Заява має бути передана безпосередньо секретарю відповідної кадрової комісії не пізніше трьох днів з дати, на яку було призначено іспит, співбесіду відповідного прокурора. До заяви має бути долучена копія документа, що підтверджує інформацію про поважні причини неявки прокурора на складення відповідного іспиту, проходження співбесіди. У разі неможливості надати документальне підтвердження інформації про причини неявки в день подання заяви прокурор має надати таке документальне підтвердження в день, на який комісією було перенесено проходження відповідного етапу атестації, однак до початку складення відповідного іспиту, проходження співбесіди. Якщо прокурор не надасть документальне підтвердження інформації про поважні причини його неявки до початку перенесеного складення відповідного іспиту, проходження співбесіди, комісія ухвалює рішення про неуспішне проходження атестації таким прокурором. Якщо заява прокурора подана до кадрової комісії з порушенням строку, визначеного цим пунктом, або якщо у заяві не вказані поважні причини неявки прокурора на складення відповідного іспиту, проведення співбесіди кадрова комісія ухвалює рішення про відмову у перенесенні дати та про неуспішне проходження атестації таким прокурором. Інформація про нову дату складення відповідного іспиту, проведення співбесіди для такого прокурора оприлюднюється на офіційному вебсайті Генеральної прокуратури України (Офісу Генерального прокурора). З моменту оприлюднення відповідної інформації прокурор вважається повідомленим належним чином про нову дату проведення відповідного етапу атестації.

Згідно з пунктом 1 розділу IІ Порядку №221 після завершення строку для подання заяви, вказаної у пункті 9 розділу I цього Порядку, кадрова комісія формує графік складання іспитів. Графік із зазначенням прізвища, імені та по батькові прокурора, номера службового посвідчення, інформації про дату, час та місце проведення тестування оприлюднюється на офіційному веб-сайті Генеральної прокуратури України (Офісу Генерального прокурора) не пізніше ніж за п`ять календарних днів до дня складання іспиту. Прокурор вважається повідомленим належним чином про дату, час та місце складання іспиту з моменту оприлюднення відповідного графіка на офіційному веб-сайті Генеральної прокуратури України (Офісу Генерального прокурора).

Відповідно до пункту 6 розділу V Порядку №221 рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації є підставою для видання наказу Генерального прокурора, керівника регіональної (обласної) прокуратури про звільнення відповідного прокурора на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру". Відповідний наказ Генерального прокурора, керівника регіональної (обласної) прокуратури може бути оскаржений прокурором у порядку, встановленому законодавством.

За правилами частини третьої статті 3 КАС України провадження в адміністративних справах здійснюється відповідно до закону, чинного на час вчинення окремої процесуальної дії, розгляду і вирішення справи.

З метою визначення меж розгляду справи Верховним Судом належить застосовувати правила статті 341 КАС України, відповідно до яких під час розгляду справи в касаційному порядку суд в межах доводів та вимог касаційної скарги та на підставі встановлених фактичних обставин справи перевіряє правильність застосування судом першої чи апеляційної інстанції норм матеріального і процесуального права. Одночасно, суд касаційної інстанції не має права встановлювати або вважати доведеними обставини, що не були встановлені у рішенні або постанові суду чи відхилені ним, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу, про перевагу одних доказів над іншими, збирати чи приймати до розгляду нові докази або додатково перевіряти докази. У суді касаційної інстанції не приймаються і не розглядаються вимоги, що не були предметом розгляду в суді першої інстанції.

У контексті визначення меж касаційного перегляду оскаржуваних судових рішень Суд зауважує, що у цій постанові належить відповісти на два питання, які стали підставою для відкриття касаційного провадження, а саме: 1) неврахування судом апеляційної інстанції в оскаржуваній постанові висновків Верховного Суду щодо застосування пункту 11 розділу І Порядку № 221 у подібних правовідносинах (неявка на іспит прокурора, який перебував на лікарняному); 2) неврахування судом апеляційної інстанції в оскаржуваній постанові висновків Верховного Суду щодо застосування статті 235 КЗпП України у подібних правовідносинах (поновлення прокурора на посаді, рівнозначній тій, з якої його було звільнено).

Так, у касаційній скарзі Чернівецької обласної прокуратури вказано про неправильне застосування судами першої та апеляційної інстанцій положень пункту розділу І Порядку № 221, що призвело до помилкового висновку про протиправність рішення Кадрової комісії № 1 від 02 квітня 2020 року №40 «Про неуспішне проходження прокурором атестації у зв`язку з неявкою», яким ОСОБА_1 визнано таким, що не пройшов атестацію.

Перевіряючи оскаржувані судові рішення у цій частині та обґрунтованість доводів касатора, колегія суддів зазначає наступне.

У цьому зв`язку слід зазначити, що рішення Кадрової комісії № ухвалено на тій підставі, що позивач не з`явився на складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора, призначеного на 02 березня 2020 року.

Водночас, як установлено судами попередніх інстанцій, причиною цьому була його тимчасова непрацездатність й перебування у зв`язку із цим на лікуванні. Зокрема, суд першої інстанції зазначив, що у період з 23 лютого 2020 року по 17 березня 2020 року позивач перебував на стаціонарному лікуванні, а лікарняний у цілому було продовжено по 18 березня 2020 року, що підтверджено листком непрацездатності серії АДЗ №996531. При цьому, згідно виписного епікризу з медичної картки стаціонарного хворого №938/142, ОСОБА_1 23 січня 2020 року проведено операцію.

У свою чергу, колегією суддів апеляційного суду із наявних в матеріалах справи доказів з`ясовано, що ОСОБА_1 перебував: - з 31 грудня 2019 року по 15 січня 2020 року на стаціонарному лікуванні (листок непрацездатності серії АГШ №559580); -з 20 по 29 січня 2020 року на стаціонарному лікуванні (листок непрацездатності серії АДЗ №996216); - з 01 по 17 лютого 2020 року на амбулаторному лікуванні (листок непрацездатності серії АДЗ №935310); - з 17 по 22 лютого 2020 року на стаціонарному лікуванні (листок непрацездатності серії АДЗ №996525); - з 23 лютого по 18 березня 2020 року на санаторному лікуванні (листок непрацездатності серії АДЗ №996531); - з 28 по 30 квітня 2020 року на амбулаторному лікуванні (листок непрацездатності серії АДЗ №937269).

На підставі вищевказаного суди обох інстанцій дійшли до висновку про об`єктивність і поважність причин, які зумовили неявку ОСОБА_1 на іспит, а саме перебування останнього на лікуванні. Також суди у своїх рішеннях процитували мотиви Верховного Суду, наведені у постанові від 09 червня 2022 року у цій справі.

Однак колегія суддів звертає увагу на те, що за правилами пункту 11 розділу І Порядку №221 позивач повинен був повідомити кадрову комісію про причини неявки на іспит не пізніше трьох днів з дати, на яку було призначено іспит, та надати документи на підтвердження поважності причини його неявки до початку перенесеного складення відповідного іспиту.

Судами попередніх інстанцій установлено та позивачем не оспорюється той факт, що ним не подано відповідно до пункту 11 Порядку № 221 заяву про перенесення з поважних причин дати іспиту у формі анонімного тестування на іншу дату.

Відповідно до листка непрацездатності серії АДЗ №996531 на дату складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора - 02 березня 2020 року позивач перебував на санаторному лікуванні, а відтак, у такому разі суди, роблячи висновок про поважність причин неявки ОСОБА_1 на іспит, повинні були встановити неможливість повідомлення ним кадрову комісію про свою неявку на іспит за станом здоров`я.

Між тим, такі обставини судами не встановлені, а позивачем, у свою чергу, не надано доказів неможливості дотримання ним вимог пункту 11 розділу І Порядку №221.

Більше того, на офіційній веб-сторінці Офісу Генерального прокурора за посиланням: https://www.gp.gov.ua/ua/at_gp розміщено інформацію щодо атестації прокурорів та слідчих Генеральної прокуратури та, зокрема, зазначено оперативні контакти, за якими (засобами електронного зв`язку) прокурори можуть звертатися до кадрових комісій із заявами. Проте, позивачем не було вчинено жодних дій щодо повідомлення Кадрову комісію № 1 про неможливість свого прибуття на іспит 02 березня 2020 року у зв`язку з проходженням санаторного лікування.

До того ж, пунктом 11 розділу І Порядку №221 передбачено, що у разі неможливості надати документальне підтвердження інформації про причини неявки в день подання заяви прокурор має надати таке документальне підтвердження в день, на який комісією було перенесено проходження відповідного етапу атестації, однак до початку складення відповідного іспиту, проходження співбесіди.

Однак, позивач і після 02 березня 2020 року не повідомив Кадрову комісію № 1 про причини свого не прибуття на іспит і, відповідно, не просив призначити іншу дату складення іспиту, хоча у період з 19 березня по 27 квітня 2020 року він не перебував у стані тимчасової непрацездатності і спірне рішення про неуспішне проходження ним атестації було ухвалено лише 02 квітня 2020 року. Так, відповідно до протоколу № 7 засідання Кадрової комісії № 1 від 02 квітня 2020 року, комісія перевіряла надходження заяв про перенесення тестування або будь-які інші відомості щодо причин неявки на тестування від тих прокурорів, які не з`явилися на іспит, зокрема 02 березня 2020 року, і встановила, що від прокурорів, прізвища яких наведені у Додатку № 2 до цього протоколу (під номером 40 значиться ОСОБА_1 ) такі заяви не надходили.

Виходячи з цього можна дійти до висновку про недобросовісну поведінку позивача в частині дотримання умов і процедур проходження атестації, визначених Порядком № 221, на які він погодився, подаючи заяву від 11 жовтня 2019 року, адже як слідує з вищеописаних обставин, лікування ОСОБА_1 розпочав ще 31 грудня 2019 року і тривало воно досить довго, а отже, у розрізі цих обставин останній мав би спрогнозувати свої подальші дії щодо проходження ним процедури атестації, позаяк повинен був усвідомлювати, що його неявка на іспит є підставою для ухвалення кадровою комісією рішення про неуспішне проходження атестації, і саме на прокурора згідно з нормами Порядку № 221 покладено обов`язок повідомити комісію про причини неявки на іспит не пізніше трьох днів з дати, на яку було призначено іспит із наданням підтверджуючих документів до початку перенесеного складення відповідного іспиту.

Однак, жодних пояснень і аргументів позивача з приводу того, чому він або його уповноважена особа не подали до кадрової комісії заяву про перенесення іспиту на іншу дату не подали в установлений пунктом 11 розділу І Порядку №221 матеріали справи не містять і в судових рішеннях про це не вказано. Позивач нічим не пояснив і те, чому не звернувся до кадрової комісії у період з 19 березня 2020 року до дня ухвалення рішення про неуспішне проходження ним атестації, зважаючи на те, що не перебував на лікарняному. Тобто, позивач взагалі не наводить жодних причин, які перешкоджали йому виконати умови, визначені пунктом 11 розділу І Порядку №221, задля недопущення прийняття відносно нього негативного рішення.

Суд не заперечує, що перебування позивача на лікарняному є поважною причиною для неприбуття на іспит, водночас у даних правовідносинах не лише кадрова комісія повинна дотримуватися вимог законодавства, що регулюють цю сферу, а й прокурор, який також зобов`язаний діяти у рамках умов і процедур атестування, з якими він ознайомився і на застосування яких надав згоду.

Тож ураховуючи, що позивач не з`явився 02 березня 2020 року на складання іспиту у формі анонімного тестування з метою виявлення рівня знань та умінь у застосування закону і не повідомив комісію про причини такої неявки, колегія суддів уважає, що Кадрова комісія № 1, керуючись пунктами 13, 17 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-IX, пунктом 11 розділу І Порядку № 221 прийняла правомірне рішення про неуспішне проходження ОСОБА_1 атестації.

У підсумку Верховний Суд резюмує, що під час нового розгляду справи суди першої та апеляційної інстанцій дослідили питання щодо перебування ОСОБА_1 на лікарняному у визначений для складання іспиту день, про що говорилося Верховним Судом у постанові від 09 червня 2022 року, однак в обсязі установлених обставин неправильно застосували норми пункту 11 розділу І Порядку № 221, який чітко визначає, що у разі неявки прокурора для проходження відповідного етапу атестації у встановлені кадровою комісією дату, час та місце, кадрова комісія ухвалює рішення про неуспішне проходження атестації таким прокурором.

Таким чином, оскільки Кадрова комісія № 1 при ухваленні рішення від 02 квітня 2020 року №40 про неуспішне проходження позивачем атестації не була належним чином повідомлена про те, що ОСОБА_1 перебував на лікарняному і з цих причин не міг з`явитися для складання іспиту, то оскаржуване позивачем рішення кадрової комісії є обґрунтованим, мотивованим, містить посилання на нормативно-правові акти, а тому підстави для його скасування відсутні.

У свою чергу, суди першої та апеляційної інстанцій не врахували пасивну поведінку позивача, який не вжив жодних заходів щодо поінформування кадрову комісію про неможливість прибуття на іспит, як до проведення іспиту, так і в розумний час після його проведення, внаслідок чого дійшли помилкового висновку щодо задоволення позовних вимог у цій частині.

Аналогічний правовий підхід у подібних правовідносинах застосовано у наведених Чернівецькою обласною прокуратурою постановах Верховного Суду від 27 червня 2022 року у справі №640/25941/19, від 14 липня 2022 року у справі № 340/2428/20, від 28 липня 2022 року у справі №540/1432/20, від 10 листопада 2022 року у справі №460/6779/20, і колегія суддів не вбачає підстав з ним погодитися.

Натомість, висновки Верховного Суду у постановах від 28 жовтня 2021 року у справі №640/26135/19 та від 17 листопада 2021 року у справі № 540/1456/20, на які посилається позивач у відзиві на касаційну скаргу, сформовані у відмінних, ніж у цій справі, правовідносинах, оскільки у цих справах позивачі - прокурори на день складення іспиту перебували саме на стаціонарному лікуванні.

Більше того, у постанові від 28 жовтня 2021 року у справі № 640/26135/19 Верховний Суд не викладав остаточний висновок щодо застосування норм права, оскільки встановив порушення судами принципу офіційного з`ясування обставин справи і направив її на новий судовий розгляд до суду першої інстанції. Між тим, у подальшому позиція Верховного Суду у названій справі була викладена у постанові від 08 грудня 2022 року, де суд касаційної інстанції, застосовуючи такий же підхід, як і в розглядуваній справі, визнав обґрунтованими висновки судів попередніх інстанцій про те, що зазначаючи про перебування на лікарняному, позивач не довів, що вчиняв активні дії, спрямовані на поінформування Кадрової комісії про перебування на лікарняному та про необхідність/наявність підстав для перенесення іспиту. Суд зазначив, що навіть про наявність поважних причин неявки для проходження першого етапу атестації, позивач мав можливість повідомити Кадрову комісію 02.-04.11.2019, тобто до прийняття комісією рішення, оскільки 01.11.2019, згідно з наданим ним листком непрацездатності, строк непрацездатності вже закінчився, а рішення Кадрової комісії про неуспішне проходження ним атестації було прийнято 04.11.2019.

За таких обставин, посилаючись на постанови Верховного Суду у справах № 640/26135/19, №540/1456/20, позивач не проаналізував подібність правовідносин у цих справах і в справі за його позовом, залишивши поза увагою те, що висновки, викладені у постановах Верховного Суду перебувають у нерозривному зв`язку із обсягом встановлених у кожній конкретній справі окремо. Тому адміністративні суди не повинні сприймати як обов`язкові висновки, викладені у постановах Верховного Суду, здійснені на підставі відмінних фактичних обставин справи.

Колегія суддів зазначає, що положення Закону № 113-IX на час прийняття оскаржуваних рішення і наказу були (та є) чинними, неконституційними у встановленому законом порядку не визнавалися. Так само були чинними і положення Порядку № 221, а тому правові підстави для їх незастосування відсутні.

Також Суд бере до уваги, що позивач, подаючи заяву на підставі пунктів 9, 10 розділу І Порядку №221, у повній мірі був ознайомлений з умовами та процедурами проведення атестації та погодився на їх застосування, тобто розумів наслідки неявки на іспит у рамках атестування та можливе звільнення з підстав, передбачених Законом № 113-IX. В іншому разі позивач мав повне право відмовитися від проведення такої атестації та не подавати відповідної заяви чи окремо оскаржувати відповідний Порядок, чого він не зробив.

Зважаючи на це, звільнення позивача обґрунтовано визначено на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону № 1697-VII з підстав, передбачених підпунктом 2 пункту 19 розділу II Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-IX.

Відтак, наказ прокурора Чернівецької області №224-к від 28 квітня 2020 року про звільнення позивача з посади прокурора відділу організації прийому громадян, розгляду звернень та запитів прокуратури області та органів прокуратури Чернівецької області на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону № 1697-VII з 29 квітня 2020 року, виданий на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України, а тому позовні вимоги у цій частині також задоволенню не підлягають.

Таким чином, оскаржувані позивачем акти індивідуальної дії відповідають вимогам закону, прийняті на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України, а тому підстави для їх скасування відсутні. Це свідчить, про помилковість висновків судів попередніх інстанції щодо задоволення позовних вимог у цій частині.

Відповідно, не підлягають задоволенню й позовні вимоги про поновлення на посаді та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу, оскільки є похідними.

Однак у світлі доводів касаційної скарги відповідача по другому питанню, колегія суддів уважає за необхідне відмітити, що практика Верховного Суду щодо застосування положень статті 235 КЗпП України є усталено та послідовною. Зокрема, у постановах Суду, на які посилається касатор та у багатьох інших наведено позицію, яка полягає у тому, що особа підлягає поновленню на ту посаду, з якої її було незаконно звільнено.

У той же час, зі змісту цієї норми слідує, що питання поновлення працівника на посаді та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу, як похідних вимог, вирішується судами за наслідками вирішення питання про задоволення основних вимог, зокрема про визнання протиправним та незаконним звільнення.

Тому враховуючи, що суд касаційної інстанції за наслідками перегляду оскаржуваних судових рішень дійшов висновку про передчасність задоволення судами основних позовних вимог в частині визнання протиправними і скасування рішення Кадрової комісії № 1 та наказу прокурора Чернівецької області, то оцінка правильності вирішення судами позовних вимог в частині поновлення позивача на посаді не надається.

На підставі викладеного, колегія суддів констатує наявність підстав для скасування оскаржуваних судових рішень на підставі пункту 1 частини четвертої статті 328 КАС України.

Наведені позивачем у відзиві на касаційну скарги доводи та аргументи не спростовують наведених у цій постанові висновків.

Суд уважає, що в контексті обставин цієї справи та підстав касаційного оскарження, ним надано відповідь на всі доводи учасників, які можуть вплинути на правильне вирішення справи.

Згідно з частинами першою - третьою статті 351 КАС України суд скасовує судове рішення повністю або частково і ухвалює нове рішення у відповідній частині або змінює його, якщо таке судове рішення, переглянуте в передбачених статтею 341 цього Кодексу межах, ухвалено з неправильним застосуванням норм матеріального права або порушенням норм процесуального права. Неправильним застосуванням норм матеріального права вважається: неправильне тлумачення закону або застосування закону, який не підлягає застосуванню, або незастосування закону, який підлягав застосуванню.

Беручи до уваги, що у цій справі вирішення спору залежить від застосування норм матеріального права, а у питанні застосування та тлумачення норм матеріального права Верховний Суд є судом, який має повну юрисдикцію, то Суд за правилами частини першої статті 351 КАС України, уважає за необхідне прийняти нове рішення, не направляючи справу на новий судовий розгляд.

За вказаних обставин Верховний Суд дійшов висновку про наявність підстав для скасування рішень судів першої та апеляційної інстанції в оскаржуваній частині та прийняття нового рішення про відмову в задоволенні позову повністю.

Ухвалою Верховного Суду від 06 червня 2023 року зупинено виконання рішення Чернівецького окружного адміністративного суду від 08 листопада 2022 року та постанови Сьомого апеляційного адміністративного суду від 22 лютого 2023 року у справі №600/705/20-а у частині стягнення з Чернівецької обласної прокуратури на користь ОСОБА_1 середнього заробітку за час вимушеного прогулу у розмірі 669 198,20 грн до закінчення перегляду справи в касаційному порядку.

Згідно із частиною третьою статті 375 КАС України суд касаційної інстанції у постанові за результатами перегляду оскаржуваного судового рішення вирішує питання про поновлення його виконання (дії).

З огляду на те, що за результатами касаційного розгляду вирішено скасувати рішення судів першої та апеляційної інстанції із прийняттям нового рішення про відмову у задоволені позову, тому Верховний Суд не вбачає підстав для поновлення виконання оскаржуваних судових рішень відповідно до частини третьої статті 375 КАС України.

З огляду на результат касаційного розгляду справи та відсутність документального підтвердження понесених суб`єктом владних повноважень витрат, пов`язаних із залученням свідків та проведенням експертиз, судові витрати розподілу не підлягають.

Керуючись статтями 341, 345, 349, 351, 355, 356, 359 КАС України, Верховний Суд