ПОСТАНОВА
Верховний Суд колегією суддів Третьої судової палати
Касаційного кримінального суду у складі:
головуючого ОСОБА_1 , суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 , за участю:
секретаря судового засідання ОСОБА_4 , прокурора ОСОБА_5 , розглянув у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу прокурора, який брав участь у розгляді кримінального провадження судом апеляційної інстанції на вирок Полтавського апеляційного суду від 24 травня 2023 року ухвалений стосовно
ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Курилівка Харківської області, жителя АДРЕСА_1 , раніше судимого, за обвинуваченням у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених частиною 1 статті 185, частиною 3 статті 185, частиною 2 статті 15, частиною 3 статті 185, частиною 2 статті 186, частиною 2 статті 185, частиною 1 статті 309, частиною 2 статті 15, частиною 2 статті 185 Кримінального кодексу України (далі - КК).
Зміст судових рішень і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини
Вироком Фрунзенського районного суду м. Харкова ОСОБА_6 визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого частиною 1 статті 185 КК, та призначено йому покарання у виді 2 років обмеження волі.
На підставі пункту 2 частини 1 статті 49, частини 5 статті 74 КК звільнено ОСОБА_6 від відбування покарання призначеного за частиною 1 статті 185 КК у виді 2 років обмеження волі, - у зв`язку із закінченням строків давності.
Крім того, ОСОБА_6 визнано винуватим у вчинені кримінальних правопорушень, передбачених частиною 3 статті 185, частиною 2 статті 15, частиною 3 статті 185, частиною 2 статті 186, частиною 2 статті 185, частиною1 статті 309, частиною 2 статті 15, частиною 2 статті 185 КК та призначено йому покарання:
за частиною 3 статті 185 КК у виді позбавлення волі на строк 3 роки 6 місяців;
за частиною 2 статті 15, частиною 3 статті 185 КК у виді позбавлення волі на строк 3 роки;
за частиною 2 статті 186 КК у виді позбавлення волі на строк 4 роки;
за частиною 2 статті 185 КК у виді позбавлення волі на строк 2 роки;
за частиною 1 статті 309 КК у виді обмеження волі на строк 3 роки;
за частиною 2 статті 15, частиною 2 статті 185 КК у виді позбавлення волі на строк 1 рік 6 місяців.
На підставі частини 1 статті 70 КК, за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим покаранням, призначено йому остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки.
Вирішено питання цивільних позовів та судових витрат.
Згідно з вироком ОСОБА_6 , 15 січня 2020 року, близько 18 годині, всупереч вимогам Закону України «Про заходи протидії незаконного обігу наркотичних засобів, психотропних речовин, прекурсорів та зловживанню ними» та Закону України «Про обіг в Україні наркотичних засобів психотропних речовин їх аналогів та прекурсорів» незаконно виготовив та зберігав без мети збуту наркотичні засоби - опій ацетильований та концентрат з макової соломи, що віднесені до особливо небезпечних наркотичних засобів, обіг яких обмежений, маючи умисел, спрямований на незаконне виготовлення та зберігання наркотичного засобу, за допомогою придбаних інгредієнтів - макового насіння, розчинника марки «646» та оцту, знаходячись поряд з будинком № 98 по вул. Миру в м. Харкові, на відкритому полум`ї незаконно виготовив особливо небезпечний наркотичний засіб - опій ацетильований, частину якого вжив внутрішньовенно. Залишок рідини після виготовлення наркотичного засобу, ОСОБА_6 перелив в медичний шприц, який поклав до кишені своєї куртки та незаконно зберігав без мети збуту. В ході виготовлення вищевказаного наркотичного засобу із залишків рідини ОСОБА_6 виготовив особливо небезпечний наркотичний засіб - концентрат з макової соломи, який перелив до полімерної пляшки та поклав поряд, з метою подальшого зберігання та використання.
15 січня 2020 року, в період часу з 18 год 25 хв до 18 год 50 хв співробітники Індустріального ВП ГУНП в Харківській області в ході проведення огляду місця події у ОСОБА_6 виявили та вилучили одну пляшку з полімерного матеріалу, всередині якої знаходилася прозора рідина коричневого кольору, яка є особливо небезпечним наркотичним засобом - концентратом з макової соломи, масою 3,0100 г. Крім того, у ОСОБА_6 було вилучено один медичний шприц з рідиною коричневого кольору, яка є особливо небезпечним наркотичним засобом - опієм ацетильованим, масою 0,2269 г. Вказані наркотичні засоби ОСОБА_6 незаконно виготовив та зберігав без мети збуту.
Цим же вироком ОСОБА_6 визнаний винуватим у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених частиною 1 статті 185, частиною 3 статті 185, частиною 2 статті 15, частиною 3 статті 185, частиною 2 статті 186, частиною 2 статті 185, частиною 2 статті 15, частиною 2 статті 185 КК. В цій частині Суд не викладає фактичні обставини вчинення кримінальних правопорушень, встановлені судами першої та апеляційної інстанцій, оскільки вони не оскаржуються в касаційному порядку.
Вироком Полтавського апеляційного суду від 24 травня 2023 року вирок Фрунзенського районного суду м. Харкова від 24 травня 2021 року щодо ОСОБА_6 скасовано в частині призначення покарання, звільнення від призначеного покарання за частиною 1 статті 185 КК та вирішення цивільного позову АТ «Харківобленерго» до ОСОБА_6 .
Ухвалено в цій частині новий вирок, яким ОСОБА_6 призначено покарання:
- за частиною 1 статті 185 КК у виді обмеження волі на строк на 2 роки;
- за частиною 3 статті 185 КК у виді позбавлення волі на строк 3 роки 6 місяців;
- за частиною 2 статті 15, частиною 3 статті 185 КК у виді позбавлення волі на строк 3 роки;
- за частиною 2 статті 186 КК у виді позбавлення волі на строк 4 роки;
- за частиною 2 статті 185 КК у виді позбавлення волі на строк 2 роки;
- за частиною 1 статті 309 КК у виді обмеження волі на строк 3 роки;
- за частиною 2 статті 15, частиною 2 статті 185 КК у виді позбавлення волі на строк 1 рік 6 місяців.
На підставі частини 1 статті 70 КК, за сукупністю злочинів, шляхом часткового складання покарань, ОСОБА_6 призначено остаточне покарання у виді 5 років позбавлення волі.
Ухвалено строк відбування покарання рахувати ОСОБА_6 з моменту фактичного затримання 20 січня 2021 року.
Зараховано у строк покарання період перебування ОСОБА_6 під вартою з 20 січня 2021 року по 24 травня 2023 року в порядку статті 72 КК.
Вирішено питання цивільного позову АТ «Харківобленерго».
В іншій частині вирок місцевого суду залишено без змін.
Вимоги касаційної скарги і узагальнені доводи особи, яка її подала
У касаційній скарзі прокурор просить змінити вирок апеляційного суду щодо ОСОБА_6 в частині призначення покарання за частиною 1 статті 309 КК, та призначити останньому покарання за частиною 1 статті 309 КК із застосуванням статті 69-1 КК у виді обмеження волі на строк 2 роки.
Вважає, що судами обох інстанцій допущено неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та не застосовано закон, який підлягав застосуванню, а саме - стаття 69-1 КК, і призначено покарання більше ніж дві третини максимального строку найбільш суворого виду покарання, передбаченого санкцією частини 1 статті 309 КК.
Позиції учасників судового провадження
Прокурор у судовому засіданні підтримала вимоги касаційної скарги з підстав, зазначених у ній.
Інших учасників було належним чином повідомлено про дату, час і місце касаційного розгляду, однак у судове засідання вони не з'явилися. Клопотань про особисту участь у касаційному розгляді, повідомлень про поважність причин неприбуття до Суду від них не надходило.
Мотиви Суду
Заслухавши доповідь судді, думку прокурора, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи касаційної скарги, колегія суддів дійшла таких висновків.
Згідно зі статтею 433 КПК суд касаційної інстанції перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, правильність правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати та визнавати доведеними обставини, яких не було встановлено в оскаржуваному судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу. Суд касаційної інстанції переглядає судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій у межах касаційної скарги.
Відповідно до приписів статті 438 КПК підставами для скасування або зміни судового рішення судом касаційної інстанції є: істотне порушення вимог кримінального процесуального закону; неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність; невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого.
Правильність встановлення фактичних обставин кримінального провадження, доведеність винуватості, кваліфікація дій ОСОБА_6 у касаційній скарзі прокурором не оскаржуються.
Проте у касаційній скарзі прокурор ставить питання про неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, а саме незастосування положень статті 69-1 КК при призначенні покарання за частиною 1 статті 309 КК.
Відповідно до статті 69-1 КК за наявності обставин, що пом`якшують покарання, передбачених пунктами 1 та 2 частини 1 статті 66 цього Кодексу, тобто з`явлення із зізнанням, щире каяття або активне сприяння розкриттю кримінального правопорушення й добровільне відшкодування завданого збитку або усунення заподіяної шкоди, та відсутності обставин, що обтяжують покарання, а також при визнанні обвинуваченим своєї вини, строк або розмір покарання не може перевищувати двох третин максимального строку або розміру найбільш суворого виду покарання, передбаченого відповідною санкцією статті (санкцією частини статті) Особливої частини цього Кодексу.
Згідно зі сталою практикою Верховного Суду при призначенні покарання із застосуванням статті 69-1 КК добровільне відшкодування завданого збитку або усунення заподіяної шкоди не враховується (відсутність цієї ознаки не є перешкодою для застосування спеціальних правил призначення покарання) тоді, коли такі збитки або шкоду не заподіяно (постанова Касаційного кримінального суду у складі Верховного суду від 22 червня 2023 року (справа № 953/22223/21, провадження № 51 - 3562 км 22)).
За вироком суду ОСОБА_6 повністю визнав свою вину у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого частиною 1 статті 309 КК, обставиною, що пом`якшує покарання, визнано його щире каяття. Обставин, що обтяжують його покарання, судом не встановлено. Даних про те, що ОСОБА_6 завдав вказаним кримінальним правопорушенням шкоду, за матеріалами кримінального провадження не убачається.
З огляду на це, на підставі вимог статті 69-1 КК судами повинно було призначено ОСОБА_6 покарання за частиною 1 статті 309 КК у виді обмеження волі в розмірі, який не перевищує двох третин максимального розміру покарання.
Санкція частини 1 статті 309 КК (у редакції, яка діяла на момент вчинення кримінального правопорушення), передбачала покарання у виді обмеження волі на строк до трьох років, у зв`язку із чим суди мали призначити йому покарання не більше ніж 2 роки.
Отже, судом першої інстанції допущено неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, яке не було усунуте судом апеляційної інстанції при скасуванні вироку суду першої інстанції в частині призначення покарання, що є підставою для зміни касаційним судом вироку суду апеляційної інстанції стосовно ОСОБА_6 .
Враховуючи викладене, касаційна скарга прокурора підлягає задоволенню, а розмір призначеного ОСОБА_6 за частиною 1 статті 309 КК покарання у виді позбавлення волі підлягає зниженню до меж, встановлених статтею 69-1 КК.
Керуючись статтями 433, 434, 436, 438, 441, 442 КПК, Верховний Суд