ПОСТАНОВА
секретаря судового засідання ОСОБА_4 ,
прокурора ОСОБА_5 ,
засудженого ОСОБА_6 ,
потерпілої ОСОБА_7 ,
представника потерпілої ОСОБА_8 ,
розглянув у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження № 12021100100004853 від 13 грудня 2021 року за обвинуваченням
ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, уродженця с. Тинне Сарненського району Рівненської області, мешканця АДРЕСА_1 , у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених частинами 1, 2 ст. 185 КК України, за касаційними скаргами прокурора ОСОБА_9 та представника потерпілої ОСОБА_7 - адвоката ОСОБА_8 на ухвалу Київського апеляційного суду від 16 травня 2023 року.
Зміст оскаржуваного судового рішення і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини
Вироком Шевченківського районного суду м. Києва від 14 грудня 2022 року ОСОБА_6 було засуджено за частинами 1, 2 ст. 185 КК України із застосуванням положень ч. 1 ст. 70 КК України до остаточного покарання у виді позбавлення волі на строк 2 роки.
Цивільний позов потерпілої ОСОБА_7 до обвинуваченого ОСОБА_6 задоволено частково.
Ухвалено стягнути із ОСОБА_6 на користь потерпілої ОСОБА_7 306 490 грн на відшкодування матеріальної шкоди, 30 000 грн на відшкодування моральної шкоди та 30 000 грн на відшкодування витрат на правову допомогу.
Згідно з вироком ОСОБА_6 було визнано винуватим у тому, що він 17 березня 2021 року приблизно о 15:10, перебуваючи в приміщенні квартири АДРЕСА_2 , здійснюючи прибирання квартири за договором прибирання приміщень, укладеним із потерпілою ОСОБА_7 , скористався тим, що під час прибирання у квартирі, крім нього ніхто не знаходився, і, перебуваючи у вітальній кімнаті, підійшов до комода з особистими речами ОСОБА_7 , взяв з нього золотий годинник, вартістю 17 579,5 грн і помістив його до свого рюкзака, що був при ньому, та до сміттєвого пакета, тим самим таємно викрав чуже майно, після чого, закінчивши прибирання, з викраденим майном вийшов з квартири та з місця вчинення злочину зник, розпорядившись викраденим на власний розсуд.
Крім того, за встановлених у вироку обставин ОСОБА_6 також був визнаний винуватим у тому, що він, знаходячись за вищевказаною адресою:
- 24 березня 2021 року приблизно о 15:10, перебуваючи у вітальній кімнаті, підійшов до комода з особистими речами ОСОБА_7 , звідки повторно таємно викрав золотий ланцюжок вартістю 2 893,82 грн, чим заподіяв потерпілій майнову шкоду на зазначеному розмірі;
- 19 травня 2021 року приблизно о 15:10, перебуваючи у вітальній кімнаті, підійшов до шафи зі срібним посудом, звідки повторно таємно викрав цукерницю вартістю 14 680 грн, цукерницю вартістю 13 680 грн та набір рюмок вартістю 4 670 грн, чим заподіяв потерпілій майнову шкоду в загальному розмірі 33 030 грн;
- 26 травня 2021 року приблизно о 15:10, перебуваючи у вітальній кімнаті, підійшов до шафи зі срібним посудом, звідки повторно таємно викрав ікорницю вартістю 27 983,89 грн та ще одну ікорницю вартістю 29 911, 05 грн, чим заподіяв потерпілій майнову шкоду в загальному розмірі 57 895,39 грн;
- 23 червня 2021 року приблизно о 15:10, перебуваючи у вітальній кімнаті, підійшов до шафи зі срібним посудом, звідки повторно таємно викрав піднос вартістю 16 674,58 грн, піднос вартістю 10 791,60 грн, фруктовницю вартістю 34 473,60 грн, графин вартістю 9 125,88 грн та піднос вартістю 6 608,96 грн, чим заподіяв потерпілій майнову шкоду в загальному розмірі 94 197,02 грн;
- 25 серпня 2021 року приблизно о 15:10, перебуваючи у вітальній кімнаті, підійшов до шафи з срібним посудом, звідки повторно таємно викрав тарілку вартістю 28 869,60 грн, тарілку вартістю 8 660,88 грн, тарілку вартістю 9 079,28 грн, чайник вартістю 7 498,53 грн та сахарницю вартістю 12 354,76 грн, чим заподіяв потерпілій майнову шкоду в загальному розмірі 66 463,05 грн;
- 06 жовтня 2021 року приблизно о 15:10, перебуваючи у вітальній кімнаті, підійшов до шафи з срібним посудом звідки повторно таємно викрав кувшин вартістю 5 930,79 грн, кувшин вартістю 1508,58 грн, кувшин вартістю 7 247,10 грн та кувшин вартістю 1 449,42 грн чим заподіяв потерпілій майнову шкоду в загальному розмірі 16 135,89 грн;
- 13 жовтня 2021 року приблизно о 15:10, перебуваючи у вітальній кімнаті, підійшов до шафи з срібним посудом, звідки повторно таємно викрав кувшин вартістю 2 895,79 грн та кувшин вартістю 10 543,82 грн, чим заподіяв потерпілій майнову шкоду в загальному розмірі 13 439,61 грн.
Ухвалою Київського апеляційного суду від 16 травня 2023 року апеляційну скаргу обвинуваченого задоволено, вирок суду першої інстанції змінено та на підставі ст. 75 КК України звільнено ОСОБА_6 від відбування призначеного покарання у виді позбавлення волі на строк 2 роки з випробуванням, з іспитовим строком 2 роки, з покладенням на нього обов`язків, передбачених ст. 76 КК України.
У решті вирок місцевого суду залишено без зміни.
Вимоги, викладені в касаційних скаргах, та узагальнені доводи осіб, які їх подали
У своїй касаційній скарзі прокурор ОСОБА_9 , посилаючись на неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, просить ухвалу суду апеляційної інстанції скасувати та призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції.
Так, прокурор вказує, що суд апеляційної інстанції, звільняючи ОСОБА_6 від відбування призначеного покарання з випробуванням, не врахував:
- ступеня тяжкості вчинених кримінальних правопорушень, їх наслідків, та ставлення обвинуваченого до скоєного;
- даних про особу обвинуваченого, який неодружений, не має утриманців, а також його віку і стану здоров`я, які, на переконання прокурора, не перешкоджають відбуванню реального покарання;
- обставин справи, кількості епізодів злочинної діяльності обвинуваченого та загального розміру заподіяної шкоди, яку на час судового розгляду не відшкодовано;
- думки потерпілої ОСОБА_7 , яка фактично заперечувала щодо застосування до обвинуваченого положень ст. 75 КК України.
Крім того, прокурор зауважує, що ОСОБА_6 , не перебуваючи під вартою і маючи можливість відшкодувати шкоду, протягом тривалого часу цього не зробив, що, на думку прокурора, свідчить про сумнівність його позиції щодо щирого каяття.
Таким чином, з огляду на наведене прокурор вважає, що висновки суду апеляційної інстанції про можливість звільнення ОСОБА_6 від відбування покарання з випробуванням суперечать положенням статей 50, 65 КК України, а також умовам застосування ст. 75 КК України.
У своїй касаційній скарзі представник потерпілої ОСОБА_7 - адвокат ОСОБА_8 , посилаючись на неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, просить ухвалу суду апеляційної інстанції скасувати та призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції.
На обґрунтування своїх вимог представник потерпілої стверджує, що суд апеляційної інстанції:
- дійшов хибного висновку про те, що обвинувачений почав відшкодовувати потерпілій завдану шкоду, оскільки вказане не відповідає дійсності та не підтверджується жодним доказом;
- безпідставно визнав зазначену обставину такою, що пом`якшує обвинуваченому покарання, оскільки відповідно до положень п. 2 ч. 1 ст. 66 КК України обставиною, що пом`якшує особі покарання, є добровільне відшкодування збитку або усунення заподіяної шкоди, тобто збитку в цілому, а не його частини;
- спотворив пояснення потерпілої в частині отриманих від обвинуваченого коштів, а саме того, що ОСОБА_6 віддав їй 200 доларів США саме в рахунок грошових коштів, які брав у неї в борг, при тому, що будь-якої компенсації заподіяної ОСОБА_7 шкоди обвинувачений не здійснив, а лише постійно їй обіцяв;
- дійшов необґрунтованих висновків, що позбавлення ОСОБА_6 волі не сприятиме відшкодуванню шкоди, оскільки обвинувачений з моменту ухвалення вироку не вчиняв дій, спрямованих на компенсацію заподіяної шкоди та не висловлював жодних пропозицій із цього приводу;
- надав неправильну оцінку поясненням потерпілої ОСОБА_7 в частині висловлення нею позиції щодо апеляційної скарги обвинуваченого, а також не врахував того факту, що потерпіла хоча під час вирішенні цього питання і поклалася на розсуд суду, проте нічого не зазначала з приводу недоцільності призначення обвинуваченому реального покарання, а лише вказувала, що не вірить жодному слову ОСОБА_6 ;
- не взяв до уваги того, що застосування до ОСОБА_6 положень ст. 75 КК України не забезпечить його виправлення та перевиховання;
- звільняючи обвинуваченого від відбування призначеного покарання з випробуванням, не врахував тяжкості кримінальних правопорушень, невідворотності їх наслідків, даних про особу обвинуваченого, його поведінки після вчиненого, обставин справи, відсутність такої пом`якшуючої покарання обставини, як компенсація шкоди;
- безпідставно надав перевагу поведінці обвинуваченого після вчинення кримінальних правопорушень, оскільки всі дії ОСОБА_6 спрямовані виключно на уникнення від кримінальної відповідальності за скоєне.
Таким чином, потерпіла сторона переконана, що загальна кількість епізодів злочинної діяльності ОСОБА_6 , причини, які спонукали його вчиняти крадіжки (ігрові автомати), не власне зізнання у злочинах, а фактичне викриття потерпілою, загальна сума викраденого майна (понад 300 000 грн), відсутність власних коштів для компенсації завданих збитків, фактичне невлаштування засудженого на роботу свідчать лише про умисний характер дій останнього, нерозуміння тяжкості вчиненого та невідворотності наслідків, а також свідчать про те, що ОСОБА_6 на шлях виправлення не став, а лише активно вдає щире каяття з метою уникнення призначеного йому місцевим судом покарання, у зв`язку з чим представник потерпілого вважає, що висновки суду апеляційної інстанції щодо застосування до ОСОБА_6 положень ст. 75 КК України є необґрунтованими.
На касаційну скаргу представника потерпілої засуджений ОСОБА_6 подав заперечення, у яких, посилаючись на законність та обґрунтованість ухвали суду апеляційної інстанції, просить зазначену касаційну скаргу представника залишити без задоволення, а оскаржуване судове рішення - без зміни. При цьому до своїх заперечень на вказану касаційну скаргу засуджений ОСОБА_6 додав копію фіскального чека про перерахування потерпілій ОСОБА_7 5 000 грн.
Позиції інших учасників судового провадження
У судовому засіданні прокурор ОСОБА_5 підтримала касаційні скарги прокурора ОСОБА_9 і представника потерпілої ОСОБА_8 та просили їх задовольнити.
Представник потерпілої ОСОБА_7 - адвокат ОСОБА_8 підтримав свою касаційну скаргу та касаційну скаргу прокурора ОСОБА_9 , просив їх задовольнити, а ухвалу суду апеляційної інстанції скасувати та призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції.
Потерпіла ОСОБА_7 підтримала касаційну скаргу свого представника ОСОБА_8 і касаційну скаргу прокурора ОСОБА_9 та просила їх задовольнити. При цьому потерпіла також вказувала, що грошові кошти, які були їй направлені засудженим ОСОБА_6 на відшкодування завданих збитків у сумі 5 000 грн вона не встигла отримувала, оскільки проживає поза межами м. Києва.
Засуджений ОСОБА_6 заперечував щодо задоволення касаційних скарг прокурора та представника потерпілої, просив їх залишити без задоволення, а ухвалу суду апеляційної інстанції - без зміни. При цьому зазначав, що ним додатково було направлено потерпілій 10 000 грн на відшкодування завданої шкоди.
Заслухавши суддю-доповідача, з`ясувавши позиції учасників судового провадження, перевіривши наведені у касаційних скаргах доводи та дослідивши матеріали кримінального провадження, колегія суддів дійшла висновку, що касаційні скарги представника потерпілого та прокурора підлягають задоволенню на таких підставах.
Мотиви Суду
Згідно зі ст. 433 КПК України суд касаційної інстанції перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати та визнавати доведеними обставини, що не були встановлені в оскарженому судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу.
Відповідно до п. 2 ч. 1 ст. 438 КПК України підставою для скасування або зміни судових рішень при розгляді справи в суді касаційної інстанції є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність. При вирішенні питання про наявність зазначеної у п. 2 ч. 1 цієї статті підстави суд касаційної інстанції має керуватися ст. 413 КПК України.
Висновок суду про доведеність винуватості ОСОБА_6 та кваліфікація його дій за частинами 1, 2 ст. 185 КК України у касаційних скаргах прокурора та представника потерпілого не оспорюються, а тому в касаційному порядку не перевіряються.
Що стосується доводів касаційних скарг про неправильне застосування судом апеляційної інстанції закону України про кримінальну відповідальність, а саме застосування до обвинуваченого ОСОБА_6 положень ст. 75 КК України, то колегія суддів вважає за необхідне зазначити таке.
Як убачається з матеріалів провадження, суд апеляційної інстанції, застосовуючи до обвинуваченого положення ст. 75 КК України, виходив з того, що ОСОБА_6 раніше до кримінальної та адміністративної відповідальності не притягувався, вину визнав повністю, щиро розкаявся, почав відшкодовувати завдану шкоду, працював неофіційно, з моменту вчинення кримінальних правопорушень, протягом тривалого часу не проявляв негативної чи неправомірної поведінки. Суд також врахував думку потерпілої ОСОБА_7 щодо недоцільності призначення обвинуваченому покарання, пов`язаного з позбавленням волі. При цьому суд зауважив, що в умовах дії воєнного стану позбавлення ОСОБА_6 волі не буде сприяти відшкодуванню потерпілій завданої шкоди.
Ураховуючи наведене, суд апеляційної інстанції дійшов висновку про те, що звільнення обвинуваченого від відбування призначеного покарання з випробуванням з іспитовим строком буде необхідним і достатнім для виправлення останнього та попередження вчинення нових злочинів, відповідатиме принципам законності та справедливості покарання.
Однак Верховний Суд не погоджується з такою позицією суду апеляційної інстанції з огляду на таке.
Згідно з ч. 1 ст. 75 КК України, якщо суд, крім випадків засудження за корупційний злочин, при призначенні покарання у виді виправних робіт, службового обмеження для військовослужбовців, обмеження волі, а також позбавлення волі на строк не більше п`яти років, враховуючи тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням.
Таким чином, під час вирішення питання про можливість виправлення засудженого без відбування покарання та звільнення його від відбування покарання з випробуванням беруться до уваги тяжкість злочину, особа винного та інші обставини справи.
Як убачається зі змісту оскаржуваної ухвали, суд апеляційної інстанції, застосовуючи до ОСОБА_6 інститут звільнення від відбування призначеного покарання, лише формально вказавши про врахування зазначених положень КК України, не надав вищевказаним обставинам, які враховуються при застосуванні ст. 75 КК України належної оцінки.
Так, колегія суддів вважає, що, застосовуючи до ОСОБА_6 положення ст. 75 КК України, суд апеляційної інстанції належним чином не врахував обставин вчинення кримінальних правопорушень та їх наслідків, а саме того, що обвинувачений з метою власного збагачення, відверто нехтуючи усталеними в суспільстві моральними цінностями, грубо порушуючи основоположні правові засади, гарантовані Конституцією України, зокрема таку, як право на власність, діючи таємно, здійснив викрадення майна потерпілої та надалі, не будучи викритим, вчинив ще сім епізодів крадіжки майна потерпілої за ознакою повторності, на загальну суму понад 306 490 грн.
Крім того, колегія суддів звертає увагу, що потерпіла ОСОБА_7 в судовому засіданні стверджувала, що в рамках цього кримінального провадження вона не отримувала від обвинуваченого жодних коштів на відшкодування спричиненого їй кримінальними правопорушеннями збитку. При цьому вказувала, що вважає обґрунтованим вирок суду першої інстанції.
Проте суд апеляційної інстанції не надав належної оцінки матеріалам кримінального провадження та зазначеним показанням потерпілої, в тому числі щодо невідшкодування їй завданої шкоди.
Водночасколегія суддів звертає увагу, що дані про особу обвинуваченого, на які в ухвалі посилався суд апеляційної інстанції, а саме те, що ОСОБА_6 повністю визнав вину, щиро розкаявся, до кримінальної та адміністративної відповідальності не притягувався, працював неофіційно, з моменту вчинення кримінальних правопорушень не вчиняв неправомірних дій, з огляду на положення ст. 65 КК України, можуть свідчити лише про обґрунтованість призначеного обвинуваченому покарання у виді позбавлення волі на строк 2 роки (з урахуванням того, що санкцією ч. 2 ст. 185 КК України передбачено покарання у виді позбавлення волі на строк до 5 років), проте, зважаючи на обставини кримінального провадження, вказані висновки суду апеляційної інстанції не є такими, що свідчать про необхідність застосування до обвинуваченого положень ст. 75 КК України.
Ураховуючи вищенаведене, Верховний Суд вважає, що застосування до ОСОБА_6 в цьому випадку інституту звільнення від відбування призначеного покарання з випробуванням, з огляду на зазначене, не є достатньо вмотивованим та обґрунтованим.
За таких обставин колегія суддів приходить до висновку, що суд апеляційної інстанції неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність, а саме застосував закон, який не підлягає застосуванню (ст. 75 КК України), що відповідно до п. 2 ч. 1 ст. 413 КПК Україниє підставою для скасування такого рішення.
Водночас, що стосується доводів засудженого, наведених у його запереченнях на касаційну скаргу представника потерпілої, про те, що він почав відшкодовувати потерпілій завдану шкоду, то Верховний Суд вважає за необхідне зазначити, що надана засудженим на стадії касаційного розгляду копія фіскального чека на 5 000 грн, з огляду на загальний розмір завданого протиправними діями засудженого збитку у сумі понад 306 490 грн, в даному конкретному випадку не спростовує вищенаведених висновків Суду щодо необґрунтованості застосування до останнього положень ст. 75 КК України. При цьому колегія суддів зауважує, що матеріали касаційного провадження не містять жодних даних про те, що засудженим було відшкодовано потерпілій майнову шкоду в розмірі, який зазначений у запереченнях ОСОБА_6 (150 000 грн), і такі обставини не були встановлені судами попередніх інстанцій, а також матеріали провадження не містять даних, які б підтверджували позицію засудженого про те, що ним додатково було направлено потерпілій 10 000 грн на відшкодування завданої шкоди.
Таким чином з урахуванням наведеного касаційні скарги прокурора та представника потерпілої підлягають задоволенню, а ухвала суду апеляційної інстанції відповідно до положень, передбачених п. 2 ч. 1 ст. 413, п. 2 ч. 1 ст. 438, п. 2 ч. 1 ст. 436 КПК України - скасуванню з призначенням нового розгляду в суді апеляційної інстанції, під час якого суд повинен, використовуючи всі процесуальні можливості та дотримуючись положень матеріального і процесуального законодавства, ухвалити законне й обґрунтоване рішення.
При цьому колегія суддів звертає увагу на те, що в разі невстановлення судом апеляційної інстанції інших обставин, які відповідно до вимог закону можуть істотно вплинути на висновки суду в частині можливості звільнення ОСОБА_6 від відбування призначеного покарання з випробуванням, застосування до засудженого положень ст. 75 КК України слід вважати неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність.
Керуючись статтями 413, 433, 434, 436, 438, 441, 442 КПК України, Верховний Суд