ПОСТАНОВА
судді ОСОБА_2 , ОСОБА_3 , секретар судового засідання ОСОБА_4 , учасники судового провадження:
прокурор ОСОБА_5 , засуджена ОСОБА_6 (в режимі відеоконференції), захисники ОСОБА_7 , ОСОБА_8
(в режимі відеоконференції), розглянув у відкритому судовому засіданні касаційні скарги засудженої ОСОБА_6 та захисника ОСОБА_7 на вирок Ніжинського міськрайонного суду Чернігівської області від 15 травня 2023 року та ухвалу Чернігівського апеляційного суду від 18 липня 2023 року, а також касаційну скаргу прокурора, яка брала участь у розгляді кримінального провадження судом апеляційної інстанції, на ухвалу Чернігівського апеляційного суду від 18 липня 2023 року в кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 12023270300000141, стосовно
ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , яка народилася в м. Острі Козелецького району Чернігівської області,зареєстрована в АДРЕСА_1 ,проживає в АДРЕСА_2 , засудженої за вчинення злочину, передбаченого ч. 3 ст. 185 Кримінального кодексу України (далі - КК України).
Вимоги касаційних скарг та узагальнені доводи осіб, які їх подали
У касаційній скарзі засуджена ОСОБА_6 , посилаючись на істотне порушення вимог кримінального процесуального законута неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, виклала вимогу до суду касаційної інстанції (далі - Суд) про скасування судових рішень та призначення нового розгляду в суді першої інстанції.
Свої вимоги засуджена мотивує тим, що її дії неправильно кваліфіковано як крадіжка за кваліфікуючою ознакою проникнення у житло, оскільки потерпілі самі запрошували її увійти до квартир. Указує, що ця кваліфікуюча ознака відсутня в обвинуваченні, сформульованому в обвинувальному акті, та не встановлена і під час розгляду провадження в суді першої інстанції. Апеляційний суд самостійно встановив цю обставину без дослідження будь-яких доказів.
Погоджується з висновком апеляційного суду про відсутність кваліфікуючої ознаки вчинення крадіжки в умовах воєнного стану.
Вважає призначене покарання занадто суворим.
У касаційній скарзі захисник ОСОБА_7 , посилаючись на невідповідність призначеного покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення й особі засудженої через суворість, виклав вимогу до Суду про зміну судових рішеньта звільнення ОСОБА_6 від відбування покарання з випробуванням.
Обґрунтовуючи свої вимоги, захисник зазначає, що суди першої та апеляційної інстанцій правильно встановили, що ОСОБА_6 щиро розкаялася та сприяла розкриттю злочину, добровільно відшкодувала шкоду, не судима, позитивно характеризується як прихожанка монастиря, відсутні будь-які претензії до неї з боку потерпілих. Однак суди неналежним чином урахували ці обставини.
Також суд першої інстанції безпідставно не врахував як пом`якшуючі обставини стан здоров`я ОСОБА_6 та наявність на її утриманні малолітньої онуки. Стверджує, що кримінальне правопорушення ОСОБА_6 вчинила внаслідок тяжкого матеріального становища.
У касаційній скарзі прокурор виклав вимогу до Суду про скасування ухвали та призначення нового розгляду в суді апеляційної інстанції у зв`язку з істотним порушенням кримінального процесуального закону, неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність та невідповідністю призначеного покарання тяжкості злочину та особі засудженої через м`якість.
Посилається на те, що суд апеляційної інстанції безпідставно виключив з обвинувачення кваліфікуючу ознаку злочину - вчинення крадіжки в умовах воєнного стану, обґрунтувавши своє рішення тим, що у місті Чернігові, де була вчинена крадіжка, бойові дії не проводились, і обвинувачена не використовувала умови воєнного стану для вчинення крадіжки.
Указує, що кваліфікуюча ознака вчинення злочину в умовах воєнного стану не є тотожним поняттям до обставини вчинення злочину з використанням умов воєнного стану, яку передбачено п. 11 ч. 1 ст. 67 КК України як таку, що обтяжує покарання. Вирішальним для кваліфікації дій особи за ч. 4 ст. 185 КК України є час вчинення крадіжки - після введення воєнного стану, а також місце вчинення - територія України.
Крім того, прокурор зазначає, що суд апеляційної інстанції всупереч приписам ст. 419 Кримінального процесуального кодексу України (далі - КПК України) не надав належної оцінки апеляційним вимогам прокурора про м`якість призначеного покарання, не навів в ухвалі достатніх доводів на їх спростування та не вказав підстав, на яких залишив апеляційну скаргу без задоволення.
Вважає, що суд безпідставно визнав обставиною, що пом`якшує покарання ОСОБА_6 , щирість її каяття, оскільки воно має бути дійсним, відвертим розкаянням з осудом своєї поведінки та готовністю нести покарання, а не уявним визнанням своєї провини.
Стверджує, що апеляційний суд не приділив належної уваги тому факту, що обвинувачена, яка раніше вже притягувалась до кримінальної відповідальності за вчинення злочинів проти власності, усвідомлюючи, що в країні запроваджено воєнний стан, знехтувала всіма моральними та загальнолюдськими цінностями, здійснила посягання на майно найменш соціально захищених громадян - осіб похилого віку, обирала їх свідомо, шляхом проникнення до їх житла викрадала всі накопичені ними заощадження на суми, що для потерпілих були величезними. Зазначені обставини значно підвищили ступінь суспільної небезпеки вчиненого та вказують на необхідність посилення покарання.
Зміст судових рішень і встановлені судами обставини кримінального провадження
За вироком Ніжинського міськрайонного суду Чернігівської області від 15 травня 2023 року ОСОБА_6 засуджено за ч. 4 ст. 185 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років.
За вироком суду ОСОБА_6 визнано винуватою у тому, що вона 25 січня 2023 року близько 12:00, діючи в умовах воєнного стану, що введений на всій території України Указом Президента України від 24 лютого 2022 року № 64/2022 та продовжений Указом Президента України від 18 листопада 2022 року № 757/2022 з 05:30 21 листопада 2022 року, вступивши у злочинну змову з особою, матеріали стосовно якої виділено в окреме провадження, маючи спільний умисел на таємне викрадення чужого майна, з метою протиправного збагачення, з корисливого мотиву, шляхом вільного доступу спільно з указаною особою проникли до квартири АДРЕСА_3 . Перебуваючи у вказаній квартирі, вони таємно викрали 2000 доларів США, що згідно з офіційним курсом НБУ еквівалентно 73 137,2 грн, і 7800 грн, чим заподіяли потерпілій ОСОБА_9 матеріальну шкоду на загальну суму 80 937,20 грн.
Продовжуючи свою злочинну діяльність, 30 січня 2023 року близько 11:30 ОСОБА_6 , діючи в умовах воєнного стану, вступивши у злочинну змову з особою, матеріали стосовно якої виділено в окреме провадження, маючи спільний умисел на таємне викрадення чужого майна, з метою протиправного збагачення, з корисливого мотиву, шляхом вільного доступу спільно з указаною особою проникли до квартири АДРЕСА_4 за місцем проживання ОСОБА_10 , звідки таємно викрали грошові кошти в сумі 23 000 грн, що належать останній, та 40 000,00 грн, що належать ОСОБА_11 , чим заподіяли потерпілим матеріальну шкоду на загальну суму 63 000 грн.
За ухвалою Чернігівського апеляційного суду від 18 липня 2023 року апеляційну скаргу прокурора залишено без задоволення, апеляційні скарги захисників ОСОБА_12 та ОСОБА_13 , потерпілих ОСОБА_10 та ОСОБА_11 частково задоволено, вирок стосовно ОСОБА_6 змінено, перекваліфіковано її дії з ч. 4 ст. 185 на ч. 3 ст. 185 КК України та призначено покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки. В іншій частині вирок суду першої інстанції залишено без зміни.
Згідно з ухвалою в діях ОСОБА_6 відсутня кваліфікуюча ознака - вчинення злочину в умовах воєнного стану, оскільки обвинувачена не використовувала умови воєнного стану для вчинення крадіжки чужого майна, однак наявна кваліфікуюча ознака - крадіжка, поєднана з проникненням у житло.
Позиції учасників судового провадження
Від захисника ОСОБА_7 надійшли заперечення на касаційну скаргу прокурора.
У судовому засіданні засуджена і захисники підтримали касаційні скарги сторони захисту та заперечили проти задоволення касаційної скарги прокурора, прокурор підтримала касаційну скаргу прокурора та заперечила проти задоволення касаційних скарг засудженої та захисника.
Мотиви Суду
Відповідно до ч. 1 ст. 370 КПК України судове рішення має бути законним, обґрунтованим та вмотивованим.
Згідно з положеннями частин 1, 2 ст. 419 КПК України в мотивувальній частині ухвали суду апеляційної інстанції, зокрема, зазначаються: встановлені судом апеляційної інстанції обставини з посиланням на докази, а також мотиви визнання окремих доказів недопустимими чи неналежними; мотиви, з яких суд апеляційної інстанції виходив при постановленні ухвали, і положення закону, якими він керувався. При залишенні апеляційної скарги без задоволення в ухвалі суду апеляційної інстанції мають бути зазначені підстави, на яких апеляційну скаргу визнано необґрунтованою.
Перевіркою матеріалів провадження встановлено, що суд апеляційної інстанції, переглядаючи вирок суду першої інстанції, не дотримався вказаних вимог закону.
За правилами ст. 433 КПК України Суд переглядає судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій у межах касаційної скарги.
Щодо кваліфікації дій засудженої
З матеріалів провадження вбачається, що суд першої інстанції за результатами розгляду кримінального провадження щодо ОСОБА_6 вважав доведеною її винуватість у вчиненні інкримінованих їй кримінальних правопорушень та кваліфікував її дії за ч. 4 ст. 185 КК України як крадіжку чужого майна, вчинену за попередньою змовою групою осіб, повторно, в умовах воєнного стану.
Апеляційний суд, переглядаючи провадження, дійшов висновку, що в діях обвинуваченої відсутня така кваліфікуюча ознака як вчинення крадіжки в умовах воєнного стану.
Своє рішення про необхідність перекваліфікації дій обвинуваченої апеляційний суд обґрунтував тим, що у місті, де була вчинена крадіжка бойові дії не проводились, усі його мешканці живуть звичайним життям й обвинувачена не використовувала умови воєнного стану для вчинення крадіжки.
Проте поза увагою суду залишилось те, що Указом Президента України «Про ведення воєнного стану в Україні» від 24 лютого 2022 року № 64/2022, затвердженого Законом України від 24 лютого 2022 року № 2102-ІХ з 05:30 на всій території України введено воєнний стан.
Законом України «Про внесення змін до Кримінального кодексу України щодо посилення відповідальності за мародерство» від 03 березня 2022 року № 2117-ІХ посилено відповідальність за кримінальні правопорушення, передбачені статтями 185, 186, 187, 189, 191 КК України, вчинені в умовах воєнного стану.
Необхідність доповнення вказаних статей про кримінальні правопорушення проти власності цією кваліфікуючою ознакою викликано тим, що суспільна небезпечність таких дій істотно підвищується в умовах воєнного або надзвичайного стану.
Надалі воєнний стан неодноразово продовжувався, у тому числі Указом Президента України від 07 листопада 2022 року № 757/2022, затвердженим Законом України від 16 листопада 2022 року № 2738-IX продовжено строк дії воєнного стану в Україні з 05:30 21 листопада 2022 року строком на 90 діб.
ОСОБА_6 вчинила крадіжки 25 і 30 січня 2023 року в м. Ніжині Чернігівської області, тобто на території України під час дії воєнного стану.
Відповідно до висновку про застосування ч. 4 ст. 185 КК України за кваліфікуючою ознакою вчинення злочину в умовах воєнного або надзвичайного стану,який сформульовано у постанові Об`єднаної палати Касаційного кримінального суду у складі Верховного Суду від 15 січня 2024 року (справа № 722/594/22, провадження № 51-3186кмо22), кримінальну відповідальність за вказаною нормою закону передбачено за вчинення кримінального правопорушення в умовах воєнного або надзвичайного стану на території, на якій він введений.
Тому доводи прокурора про безпідставне незастосування апеляційним судом ч. 4 ст. 185 КК України є слушними.
Що стосується доводів касаційної скарги засудженої ОСОБА_6 про неправильну кваліфікацію її дій, то Суд погоджується з висновком апеляційного суду про те, що в діях останньої вбачається кваліфікуюча ознака - проникнення у житло.
Разом із тим, згідно з обвинувальним актом обвинувачення у вчиненні крадіжки із проникненням у житло ОСОБА_6 не пред`являлося. Під час розгляду провадження в суді першої інстанції обвинувачення не змінювалося, такої кваліфікуючої ознаки встановлено не було. Апеляційний суд з урахуванням фактичних обставин справи, встановлених судом,проте за відсутністю зміни обвинувачення, без дослідження будь-яких доказів самостійно встановив наявність кваліфікуючої ознаки проникнення у житло.
Тому такі доводи засудженої є слушними і вказана кваліфікуюча ознака підлягає виключенню з обвинувачення.
Зазначене свідчить про неправильне застосування апеляційним судом закону України про кримінальну відповідальність, що відповідно до ст. 413, п. 2 ч. 1 ст. 438 КПК України є підставою для скасування судового рішення.
Щодо доводів про істотне порушення вимог кримінального процесуального закону
Зі змісту ухвали вбачається, що прокурор у касаційній скарзі обґрунтовано послався на порушення апеляційним судом вимог ч. 2 ст. 419 КПКУкраїни, оскільки апеляційний суд у зв`язку з перекваліфікацією дій обвинуваченої на менш тяжкий злочин не надав в ухвалі належної оцінки доводам, викладеним в апеляційній скарзі прокурора.
Виходячи з вищевказаного, ухвалу апеляційного суду не можна вважати законною, обґрунтованою та вмотивованою.
Отже, суд апеляційної інстанції порушив статті 370, 419 КПК України, тобто допустив істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, які могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення, що відповідно до ч. 1 ст. 412, п. 1 ч. 1 ст. 438 КПК України також є підставою для скасування судового рішення та призначення нового розгляду провадження в суді апеляційної інстанції.
Щодо застосування ст. 75 КК України
З вироку та ухвали апеляційного суду вбачається, що ОСОБА_6 визнала свою винуватість та щиро розкаялась, а також добровільно відшкодувала завдані збитки. Суди також узяли до уваги, що обвинувачена є несудимою відповідно до ст. 89 КК України, має ряд хронічних хвороб, позитивно характеризується як прихожанка Введенського монастиря в м. Ніжині Чернігівської області.
Разом із тим, суди встановили, що ОСОБА_6 вчинила два епізоди злочину стосовно осіб похилого віку, що є обтяжуючою покарання обставиною. Так, ОСОБА_6 свідомо обирала саме осіб похилого віку - людей цієї надзвичайно вразливої та довірливої категорії суспільства, при цьому забирала у них усі накопичені кошти, тим самим позбавляючи потерпілих засобів до існування, що підвищує ступінь суспільної небезпеки вчиненого.
Як зазначено в ухвалі, незважаючи на те, що на цей час судимості обвинуваченої погашені і вона на підставі ст. 89 КК України вважається такою, що не має судимості, ці обставини характеризують її як особу, схильну до вчинення крадіжок чужого майна, яка не бажає змінити спосіб свого життя. Наявність тяжкого захворювання у цьому випадку також жодним чином не зменшує ступінь суспільної небезпеки вчинених кримінальних правопорушень, зважаючи ще й на те, що ОСОБА_6 позбавила грошових коштів людей похилого віку, а відтак й можливості, в тому числі, лікуватися у разі виникнення такої необхідності. Стан здоров`я ОСОБА_6 й той факт, що вона є прихожанкою монастиря, не перешкодило їй вчинити дії, спрямовані на заволодіння майном потерпілих, які є особами похилого віку, що повністю суперечить даним, викладеним в характеристиці.
Засуджена є особою працездатного віку, але не працювала, для вирішення своїх побутових питань обрала шлях вчинення злочинів по заволодінню чужим майном.
ОСОБА_6 є багатодітною матір`ю, однак на цей час всі діти обвинуваченої дорослі, проживають окремо від неї, на її вихованні знаходилася лише онука, при цьому офіційно опікунство над дитиною не оформлено.
Згідно з досудовою доповіддю органу пробації оцінка ризику вчинення повторного кримінального правопорушення в обвинуваченої висока, ризик небезпеки для суспільства, у тому числі для окремих осіб, оцінюється як середній.
Виходячи з установлених судами першої та апеляційної інстанції обставин, у тому числі тих, на які посилається захисник у скарзі, та за відсутності інших обставин, які відповідно до вимог закону можуть істотно вплинути на висновки суду щодо призначеного покарання, Суд не вбачає підстав для звільнення ОСОБА_6 від відбування покарання з випробуванням.
Тому касаційна скарга захисника задоволенню не підлягає.
Висновки за результатами розгляду касаційних скарг
Суд дійшов висновку, що касаційна скарга прокурора підлягає задоволенню, касаційна скарга засудженої ОСОБА_6 - частковому задоволенню, ухвала - скасуванню з призначенням нового розгляду в суді апеляційної інстанції.
Під час нового розгляду провадження суду апеляційної інстанції необхідно врахувати наведене, апеляційний розгляд здійснити відповідно до вимог КПК України, надати оцінку всім доводам апеляційних скарг та прийняти законне й обґрунтоване рішення,належним чином умотивувавши свої висновки.
Згідно з вимогами ч. 3 ст. 433 КПК України в редакції від 18 жовтня 2022 року Суд вважає за необхідне обрати ОСОБА_6 , яка відбуває покарання в ДУ «Чернігівський слідчий ізолятор», запобіжний захід у вигляді тримання під вартою строком на 60 днів.
Керуючись статтями 433, 434, 436, 438, 441, 442 КПК України, Суд