ПОСТАНОВА
секретаря судового засідання ОСОБА_4 ,
прокурора ОСОБА_5 ,
в режимі відеоконференції
засудженого ОСОБА_6 ,
захисника ОСОБА_7 ,
розглянув у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу засудженого ОСОБА_6 на вирок Житомирського районного суду Житомирської області від 24 грудня 2021 року та ухвалу Житомирського апеляційного суду від 23 травня 2023 року у кримінальному провадженні, внесеному до ЄРДР за № 12019060170000749, за обвинуваченням
ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Житомира, раніше судимого вироком Житомирського районного суду Житомирської області від 24 жовтня 2017 року за ч. 2 ст. 185 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки, на підставі ст. 75 КК України звільненого від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком на 2 роки, ухвалою Богунського районного суду м. Житомира від 05 червня 2018 року скасовано застосування положення ст. 75 КК України та направлено для відбування покарання, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 121 КК України.
Зміст оскаржених судових рішень і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини
Вироком Житомирського районного суду Житомирської області від 24 грудня 2021 року ОСОБА_6 засуджено за ч. 1 ст. 121 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років 6 місяців.
На підставі ч. 1 ст. 71 КК України, за сукупністю вироків, шляхом часткового приєднання до покарання за цим вироком невідбутого покарання за вироком Богунського районного суду м. Житомира від 24 жовтня 2017 року,остаточно призначено ОСОБА_6 покарання у виді позбавлення волі на строк 6 років.
Строк відбування покарання ОСОБА_6 ухвалено обчислювати з дня набрання вироком законної сили.
Цивільні позови прокурора та потерпілої ОСОБА_9 задоволено, стягнуто з ОСОБА_6 на користь держави в особі Комунального некомерційного підприємства «Центральна районна лікарня» Житомирської районної ради
6 738 гривень витрат на стаціонарне лікування потерпілої ОСОБА_9 , та на користь останньої 10 000 гривень у рахунок відшкодування моральної шкоди.
Ухвалою Житомирського апеляційного суду від 23 травня 2023 року вирок суду першої інстанції залишено без змін.
На підставі ч. 5 ст. 72 КК України у строк відбування покарання ОСОБА_6 зараховано строк його попереднього ув`язнення у даному кримінальному провадженні з 06.02.2023 року по 23.05.2023 року включно з розрахунку день попереднього ув`язнення за день позбавлення волі.
За обставин, викладених у вироку, ОСОБА_6 визнаний винуватим у тому, що він 31 серпня 2019 року, близько 3 години, разом із ОСОБА_9 перебували поблизу будинку АДРЕСА_2 , де між ними на ґрунті ревнощів виник конфлікт, під час якого у ОСОБА_6 виник умисел на спричинення тілесних ушкоджень ОСОБА_9 .
Реалізуючи свій умисел, у цей же час та місці ОСОБА_6 наніс ОСОБА_9 не менше двох ударів правим кулаком по голові та в область попереку, а також один удар лівою ногою по лівій сідниці. Після чого, йдучи по дорозі до місця проживання ОСОБА_9 , що по АДРЕСА_3 , ОСОБА_6 наніс останній не менше двох ударів правою ногою по сідницях. У подальшому, перебуваючи на подвір`ї домоволодіння за вищевказаною адресою, ОСОБА_6 наніс потерпілій не менше двох ударів правим кулаком в область лівої та правої нижньої частини живота та не менше трьох ударів в обличчя, від яких остання впала на землю, після чого наніс їй не менше чотирьох ударів правою ногою в область спини справа та не менше трьох ударів в область живота. Своїми діями ОСОБА_6 спричинив ОСОБА_9 легкі, середнього ступеню тяжкості та тяжкі тілесні ушкодження за ознакою небезпеки для життя.
Вимоги касаційної скарги і узагальнені доводи особи, яка її подала
У касаційній скарзі засуджений ОСОБА_6 , посилаючись на істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, а також невідповідність висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження, просить скасувати вирок місцевого суду та ухвалу апеляційного суду і призначити новий розгляд у суді першої інстанції. В обґрунтування зазначає, що відхиляючи доводи сторони захисту, апеляційний суд обмежився формальним переліченням показань потерпілої та свідків, а також документів зазначених у вироку, належним чином не мотивувавши своїх висновків. Крім цього, відомості про вчинення кримінального правопорушення за ч. 1 ст. 122 КК України до ЄРДР було внесено за заявою ОСОБА_10 , яка є матір`ю потерпілої, та лише згодом було подано заяву самою потерпілої про вчинення злочину щодо неї за аналогічним фактом, яка не була зареєстрована в ЄРДР та кримінальне провадження за нею не розпочато.
Вважає, що без належної оцінки суду залишено й те, що захисник просив визнати недопустимим доказом висновок судово-медичної експертизи
№ 2997 від 26 вересня 2019 року з посиланням, що цей висновок засновано на відомостях іншого висновку експерта № 2931 від 23 вересня 2019 року, який визнано судом недопустимим доказом, оскільки не був відкритий обвинуваченому в порядку ст. 290 КПК України та захиснику після його призначення на початку судового розгляду.
Також матеріали досудового розслідування не містять даних про спосіб отримання слідчим карти стаціонарного хворого, відомості з якої стали підставою для надання висновку експерта № 2931 від 23 вересня 2019 року, та вказана карта теж не була відкрита стороні захисту.
Окремою підставою для визнання висновку експерта № 2997 від 26 вересня 2019 року недопустимим доказом, на думку засудженого, є використання слідчим однієї ухвали слідчого судді від 16 вересня 2019 року про призначення експертизи, що підтвердив прокурор в судовому засіданні під технічний запис.
Крім цього, вказує про те, що відбував покарання у ДУ «Миколаївська виправна колонія (№ 50)» за вироком Богунського районного суду м. Житомира від
16 червня 2021 року у виді позбавлення волі на строк 3 роки 3 місяці за злочин вчинений 27 березня 2016 року, та перебував під вартою з 07 листопада 2019 року. Місцевий суд 07 лютого 2020 року виніс ухвалу про його етапування в СІЗО для участі у розгляді даного кримінального провадження. Вважає, що апеляційним судом безпідставно не вирішено питання про застосування положень ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону № 838-VIII, оскільки з 07 лютого 2020 року по день набрання вироком законної сили, тобто до 23 травня 2023 року, йому має бути зараховано у строк відбування покарання попереднє ув`язнення із розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
Позиції учасників судового провадження
У судовому засіданні засуджений ОСОБА_6 та захисник ОСОБА_7 підтримали касаційну скаргу.
Прокурор, посилаючись на безпідставність доводів касаційної скарги, просила оскаржувані судові рішення залишити без зміни.
Потерпіла ОСОБА_11 була належним чином повідомлена про дату, час і місце касаційного розгляду, однак у судове засідання не з`явилася, повідомлень про поважність причин неприбуття до Суду від неї не надходило.
Мотиви Суду
Заслухавши доповідь судді, пояснення сторін, перевіривши матеріали кримінального провадження та доводи, викладені в касаційній скарзі, колегія суддів дійшла висновку, що скарга підлягає частковому задоволенню з огляду на таке.
Приписами ч. 1 ст. 433 КПК України визначено, що суд касаційної інстанції перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати та визнавати доведеними обставини, що не були встановлені в оскарженому судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу.
Згідно з ч. 2 ст. 433 КПК України суд касаційної інстанції переглядає судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій у межах касаційної скарги.
Відповідно до вимог ст. 438 КПК України підставами для скасування або зміни судових рішень при розгляді справи в суді касаційної інстанції є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону; неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність; невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого.
Виходячи із завдань та загальних засад кримінального провадження, визначених у статтях 2, 7 КПК України, функція апеляційного суду полягає в об`єктивному, неупередженому перегляді вироків та ухвал суду першої інстанції, справедливому вирішенні поданих апеляційних скарг із додержанням усіх вимог чинного законодавства та з урахуванням особливостей, передбачених статтями 404, 405 КПК України.
Статтею 412 КПК України передбачено, що істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог цього Кодексу, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.
Ухвала апеляційного суду - це рішення стосовно законності й обґрунтованості вироку, що перевіряється в апеляційному порядку, і вона повинна відповідати вимогам статей 370, 419 КПК України.
Згідно з положеннями ст. 419 КПК України в ухвалі апеляційного суду мають бути наведені належні й достатні мотиви, з яких суд апеляційної інстанції виходив при постановленні ухвали, та положення закону, яким він керувався. Здійснюючи апеляційний перегляд, суд зобов`язаний проаналізувати і зіставити з наявними у провадженні даними всі доводи, викладені в апеляційній скарзі, дати на кожен із них вичерпну відповідь, пославшись на відповідну норму права. У разі залишення поданої скарги без задоволення суд повинен переконливо аргументувати свою позицію, адже справедливість судового рішення не має викликати сумнів. Формальний апеляційний перегляд є несумісним із закріпленими у статтях 2, 7 цього Кодексу завданнями та загальними засадами кримінального провадження.
До того ж суд апеляційної інстанції фактично виступає останньою інстанцією, яка надає можливість сторонам перевірити повноту судового розгляду та правильність встановлення фактичних обставин кримінального провадження судом першої інстанції (ч. 1 ст. 409 КПК України), і це покладає на апеляційний суд певний обов`язок щодо дослідження й оцінки доказів, але з урахуванням особливостей, передбачених ст. 404 КПК України. Водночас, у певних випадках дослідження доказів апеляційним судом може бути визнано додатковою гарантією забезпечення права на справедливий суд (ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод).
Натомість, переглядаючи вирок щодо ОСОБА_6 за апеляційною скаргою захисника, суд апеляційної інстанції зазначених вимог закону не дотримався.
Так, в обґрунтування доводів апеляційної скарги захисник зазначав, зокрема, що досудове розслідування у кримінальному провадженні було розпочате на підставі рапорту та заяви матері потерпілої ОСОБА_10 , тоді як заяви потерпілої
ОСОБА_9 до ЄРДР внесено не було; у матеріалах кримінального провадження відсутні та не відкривалися стороні захисту в порядку ч. 12 ст. 290 КПК України документи на підставі яких стороною обвинувачення отримано та долучено до матеріалів кримінального провадження медичну карту стаціонарного хворого № 5362/599 на ім`я ОСОБА_9 ; висновок експерта № 2997 від 26 вересня 2019 року є недопустимим доказом, оскільки є похідним від медичної картки стаціонарного хворого № 5362/599 на ім`я ОСОБА_9 та висновку судово-медичної експертизи № 2931 від 20 вересня 2019 року, який визнаний судом недопустимим; використання слідчим однієї ухвали слідчого судді від 16 вересня 2019 року для проведення судово-медичної експертизи № 2931 від 20 вересня 2019 року та судово-медичної експертизи № 2997 від 26 вересня 2019 року суперечить вимогам кримінального процесуального закону та свідчить про недопустимість висновку експерта № 2997.
Тобто, на обґрунтування своїх апеляційних вимог захисник наводив конкретні доводи, які мали бути ретельно перевірені апеляційним судом.
Як слідує з оскаржуваної ухвали, суд апеляційної інстанції, усупереч вимогам ст. 419 КПК України, при розгляді апеляційної скарги захисника не зазначив зміст вказаних доводів, відповіді на них не надав, не проаналізував їх та не мотивував свого рішення в цій частині.
Таким чином під час апеляційного розгляду допущені істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, тому ухвала апеляційного суду підлягає скасуванню на підставі п. 1 ч. 1 ст. 438 КПК України, а кримінальне провадження - призначенню на новий розгляд у суді апеляційної інстанції.
З урахуванням викладеного, колегія суддів не перевіряє інші доводи касаційної скарги, оскільки вони пов`язані з оцінкою доказів, а також доводи щодо зарахування попереднього ув`язнення у строк відбування покарання на підставі ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону № 838-VIII, що необхідно здійснити суду апеляційної інстанції під час розгляду кримінального провадження.
При цьому також слід зазначити, що ОСОБА_6 останній раз був засуджений вироком Богунського районного суду м. Житомира від
16 червня 2021 року за ч. 3 ст. 185 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки 3 місяці. На підставі ч. 4 ст.70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання призначеного вироком Житомирського районного суду Житомирської області від 24.10.2017, більш суворим покаранням призначеним цим вироком ОСОБА_6 було призначено остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки 3 місяці.
Під час нового розгляду апеляційному суду необхідно врахувати зазначене, дослідити обставини, які мають правове значення, ретельно перевірити усі доводи, викладені в апеляційній скарзі захисника, оцінити докази з точки зору належності, допустимості та достовірності, а їх сукупність - з точки зору достатності та взаємозв`язку, після чого ухвалити законне, обґрунтоване та належним чином вмотивоване судове рішення відповідно до вимог статей 370, 419 КПК України.
Згідно положень ч. 3 ст. 433 КПК України, суд касаційної інстанції розглядає питання про обрання запобіжного заходу під час скасування судового рішення і призначення нового розгляду у суді першої чи апеляційної інстанції.
Враховуючи, що ОСОБА_6 обвинувачуються у вчиненні тяжкого злочину, з метою запобігання ризикам, передбаченим ст. 177 КПК України, та забезпечення можливості проведення нового розгляду судом апеляційної інстанції, колегія суддів вважає за необхідне обрати йому запобіжний захід у виді тримання під вартою на строк 60 днів.
Керуючись статтями 433, 434, 436, 438, 441, 442 КПК України, Суд