ПОСТАНОВА Касаційний кримінальний суд ВС у справі № 371/442/22

За вироком Миронівського районного суду Київської області від 03 травня

2023 року ОСОБА_7 засуджено до покарання у виді позбавлення волі за:

- ч. 2 ст. 310 КК України - строком на 3 роки;

- ч. 3 ст. 309 КК України - строком на 5 років.

На підставі ч. 1 ст. 70 КК України, за сукупністю кримінальних правопорушень шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточно призначено ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі строком на 5 років.

Цим же вироком вирішено долю речових доказів та питання щодо процесуальних витрат у цьому кримінальному провадженні.

Згідно з вироком ОСОБА_7 визнано винним у тому, що він будучи раніше судимим, на шлях виправлення не став та вчинив новий злочин у сфері обігу наркотичних засобів за таких обставин.

У першій половині вересня 2021 року, точної дати та часу не встановлено, ОСОБА_7 , неподалік домоволодіння в якому він зареєстрований, серед рослинності помітив декілька рослин коноплі та усвідомлюючи, що вказані рослини відносяться до нарковмісних рослин, діючи умисно, з метою власного вживання, без мети збуту вирвав з ґрунту декілька рослин зі стеблами, листям та суцвіттям і переніс одну частину до горища будинку, який перебуває у його користуванні та знаходиться за адресою: АДРЕСА_1 , а іншу частину перемістив до місця свого тимчасового проживання, а саме до квартири АДРЕСА_2 з метою зберігання.

Після висушування, в зазначених вище місцях, зірваної рослини коноплі з стеблами, листям та суцвіттям, ОСОБА_7 з метою одержання готової наркотичної речовини для вживання, руками подрібнив її, чим вчинив незаконне виготовлення наркотичного засобу.

07 квітня 2022 року в період часу з 11: 09 до 11:58 та з 12:20 до 14:48 під час проведення обшуків житла та домоволодіння, яке перебуває у фактичному користуванні ОСОБА_7 за вказаними вище адресами, працівниками поліції виявлено та вилучено суху речовину рослинного походження, зелено коричневого та зеленого кольорів, яка є особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг якого заборонено - канабісом, загальною масою, в перерахунку на суху речовину становить 4 949,46 г.

Окрім цього, ОСОБА_7 реалізовуючи свій злочинний умисел на незаконний посів та незаконне вирощування конопель для власного вживання без мети збуту, на початку січня 2022 року, точної дати та часу не встановлено, для того щоб зростити коноплі знайшов оголошення про продаж насіння рослин конопель на одному із сайтів в мережі «Інтернет» та замовив собі насіння конопель.

Далі в середині січня 2022 року, точної дати не встановлено, для реалізації свого злочинного умислу, з метою вирощення рослин конопель ОСОБА_7 придбав світильники, натрієві лампи, вентиляцію та обладнав в господарському приміщенні за адресою:

АДРЕСА_1 , місце для вирощування конопель.

Цього ж дня ОСОБА_7 здійснив незаконний посів насіння конопель у кількості 19 штук.

Після того, як насіння конопель проросло, ОСОБА_7 , реалізовуючи свій злочинний умисел, перебуваючи за вище вказаною адресою, в період часу з середини січня 2022 по 07 квітня 2022 року, власноручно та одноособово доглядав за рослинами конопель для подальшого сприятливого зростання, чим вчинив незаконне вирощування конопель у кількості 19 рослин.

07 квітня 2022 року в період часу з 12: 20 до 14:48 під час проведення обшуку домоволодіння за адресою:

АДРЕСА_1 , працівниками поліції виявлено та вилучено рослини коноплі в кількості 19 штук, які є рослинами роду коноплі, які містять наркотичні засоби та психотропні речовини.

Ухвалою Київського апеляційного суду від 01 серпня 2023 року вирок районного суду залишено без змін.

Не погоджуючись з таким рішенням апеляційного суду, захисник подав касаційну скаргу в якій просить скасувати оскаржуване судове рішення щодо його підзахисного та направити матеріали цього кримінального провадження на новий апеляційний розгляд у зв`язку з суворістю призначеного засудженому покарання, яке він має відбувати реально без звільнення від його відбування з випробуванням із призначенням іспитового строку. При цьому захисник стверджує, що апеляційний перегляд рішення суду першої інстанції відбувся без його участі та його підзахисного, що призвело до порушення права засудженого на захист і права на справедливий суд.

Верховний Суд колегією суддів Другої судової палати Касаційного кримінального суду, в порядку касаційного розгляду, має відповісти на доводи:

- Щодо справедливості призначеного засудженому покарання, яке він має відбувати реально без подальшого звільнення від його відбування з випробуванням;

- Стосовно порушення права засудженого на захист і права на справедливий суд у результаті перегляду апеляційним судом рішення суду першої інстанції.

Вимоги касаційної скарги й узагальнені доводи особи, яка її подала

У касаційній скарзі захисник просить скасувати оскаржуване судове рішення і направити матеріали цього кримінального провадження на новий розгляд у суді апеляційної інстанції.

Суть доводів касаційної скарги захисника зводиться до того, що він стверджує, що апеляційний суд порушив загальні засади призначення покарання, внаслідок чого визначив засудженому занадто суворе покарання без застосування положень ст. 75 КК України, тобто яке він має відбувати реально.

При цьому захисник не оспорює фактичні обставини кримінального провадження, правову кваліфікацію дій засудженого, а також вид і розмір призначеного засудженому покарання.

Свої доводи мотивує тим, що суд не врахував конкретних обставин кримінального провадження, даних про особу засудженого, обставини, які пом`якшують йому покарання, що в сукупності давало суду підстави застосувати ст. 75 КК України при призначенні засудженому покарання.

До того ж захисник стверджує, що суд апеляційної інстанції належним чином не повідомив його та його підзахисного про дату та час апеляційного перегляду рішення суду першої інстанції та як результат апеляційну процедуру було проведено без їх участі, що призвело до порушення права засудженого на захист і права на справедливий суд.

Позиції інших учасників судового провадження

Від учасників судового провадження заперечення на касаційну скаргу захисника не подавалися.

У судовому засіданні захисник підтримав подану касаційну скаргу, а прокурор заперечував проти її задоволення.

Релевантні джерела права й акти їх застосування

Згідно з ч. 1 ст. 433 КПК України суд касаційної інстанції перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати та визнавати доведеними обставини, що не були встановлені в оскарженому судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу.

Відповідно до вимог ч. 1 ст. 438 КПК України підставами для скасування або зміни судових рішень при розгляді справи в суді касаційної інстанції є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення й особі засудженого.

У ч. 2 ст. 438 КПК України передбачено, що при вирішенні питання про наявність зазначених у частині першій цієї статті підстав суд касаційної інстанції має керуватися статтями 412 -414 цього Кодексу.

Згідно з ч. 1 ст. 412 КПК України істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог цього Кодексу, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване рішення.

Відповідно до ст. 413 КПК України неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою скасування або зміну судового рішення, є: 1) незастосування судом закону, який підлягає застосуванню; 2) застосування закону, який не підлягає застосуванню;

3) неправильне тлумачення закону, яке суперечить його точному змісту;

4) призначення більш суворого покарання, ніж передбачено відповідною статтею (частиною статті) закону України про кримінальну відповідальність.

Згідно зі ст. 414 КПК України невідповідним ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого визнається таке покарання, яке хоч і не виходить за межі, встановлені відповідною статтею (частиною статті) закону України про кримінальну відповідальність, але за своїм видом чи розміром є явно несправедливим через м`якість або через суворість.

Крім цього, відповідно до ст. 436 КПК України суд касаційної інстанції залишає судове рішення без зміни, а касаційну скаргу - без задоволення, у разі відсутності підстав передбачених ст. 438 КПК України для його скасування або зміни.

Відповідно до ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. При цьому законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

В свою чергу, відповідно до ч. 3 ст. 349 КПК України суд має право, якщо проти цього не заперечують учасники судового провадження, визнати недоцільним дослідження доказів щодо тих обставин, які ніким не оспорюються. При цьому суд з`ясовує, чи правильно розуміють зазначені особи зміст цих обставин, чи немає сумнівів у добровільності їх позиції, а також роз`яснює їм, що у такому випадку вони будуть позбавлені права оскаржити ці обставини в апеляційному порядку.

Що стосується призначення покарання, то згідно із вимогами ч. 2 ст. 50 КК України, покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових кримінальних правопорушень як засудженими, так і іншими особами.

Частиною 1 статті 65 КК України установлено, що суд призначає покарання:

1) у межах, установлених у санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу, що передбачає відповідальність за вчинений злочин, за винятком випадків, передбачених частиною другою статті 53 цього Кодексу;

2) відповідно до положень Загальної частини цього Кодексу;

3) враховуючи ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання.

Нормами ст. 12 КК України передбачена класифікація кримінальних правопорушень:

1. Кримінальні правопорушення поділяються на кримінальні проступки і злочини.

2. Кримінальним проступком є передбачене цим Кодексом діяння (дія чи бездіяльність), за вчинення якого передбачене основне покарання у виді штрафу в розмірі не більше трьох тисяч неоподатковуваних мінімумів доходів громадян або інше покарання, не пов'язане з позбавленням волі.

3. Злочини поділяються на нетяжкі, тяжкі та особливо тяжкі.

Тяжким злочином є передбачене цим Кодексом діяння (дія чи бездіяльність), за вчинення якого передбачене основне покарання у виді штрафу в розмірі не більше десяти п`яти тисяч неоподатковуваних мінімумів доходів громадян або позбавлення волі на строк не більше десяти років.

Пунктом 1 частини 1 статті 66 КК України встановлено обставини, які пом`якшують покарання, зокрема щире каяття та активне сприяння розкриттю кримінальних правопорушень.

При цьому згідно з п. 1 ст. 67 КК України обставиною, яка обтяжує покарання, є рецидив злочинів.

Згідно з ч. 1 ст. 75 КК України якщо суд, крім випадків засудження за корупційне кримінальне правопорушення, кримінальне правопорушення, пов`язане з корупцією, кримінальне правопорушення, передбачене статтями 403, 405, 407, 408, 429 цього Кодексу, вчинене в умовах воєнного стану чи в бойовій обстановці, порушення правил безпеки дорожнього руху або експлуатації транспорту особами, які керували транспортними засобами у стані алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння або перебували під впливом лікарських препаратів, що знижують увагу та швидкість реакції, катування, передбачене частиною третьою статті 127 цього Кодексу, при призначенні покарання у виді виправних робіт, службового обмеження для військовослужбовців, обмеження волі, а також позбавлення волі на строк не більше п`яти років, враховуючи тяжкість кримінального правопорушення, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням.

Заслухавши суддю-доповідача, думку захисника та прокурора, перевіривши матеріали кримінального провадження, наведені у касаційній скарзі доводи, колегія суддів дійшла висновку, що скарга захисника не підлягає задоволенню з таких підстав.

Щодо справедливості призначеного засудженому покарання, яке останній має відбувати реально без подальшого звільнення від його відбування з випробуванням.

Відповідно до ст. ст. 50, 65 КК України особі, яка вчинила кримінальне правопорушення, має бути призначено покарання необхідне й достатнє для її виправлення і попередження нових кримінальних правопорушень.

Слід зазначити, що у правовій державі покарання передусім є виправним та превентивним засобом, в якій має використовуватись не надмірні, а лише необхідні і зумовлені метою заходи.

На реалізацію принципу, встановленого частиною другою статті 61 Конституції України, згідно з яким юридична відповідальність особи має індивідуальний характер, спрямовані положення статті 65 КК України. Зазначений принцип, зокрема, конкретизовано у положеннях Кримінального кодексу України щодо системи покарань, звільнення від кримінальної відповідальності, звільнення від покарання та його відбування, у тому числі призначення більш суворого покарання.

Керуючись загальними засадами призначення покарання (ст. 65 КК України), суд має призначати покарання конкретній особі за конкретний злочин, максимально індивідуалізуючи покарання.

Призначене судом покарання повинно відповідати ступеню суспільної небезпеки кримінального правопорушення, обставинам його вчинення та враховувати особу винного, тобто бути справедливим.

Окремим виявом справедливості є питання відповідності покарання вчиненому злочину та передбачає, що покарання за злочин повинно бути домірним злочину.

Виходячи з мети покарання й принципів справедливості, співмірності та індивідуалізації, покарання повинно бути адекватним характеру вчинених дій, їх небезпечності та даним про особу винного.

Тобто, кримінально-правовий зміст принципу справедливості полягає в тому, що покарання, яке застосоване до особи, яка вчинила кримінальне правопорушення, повинно бути справедливим, тобто таким, що відповідає як тяжкості вчиненого кримінального правопорушення так і конкретним обставинам його вчинення, а також особливостям особистості злочинця.

Визначаючи ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, суд повинен виходити з їх класифікації, що передбачена нормами ст. 12 КК України, а також із особливостей конкретного кримінального правопорушення й обставин його вчинення (форма вини, мотив і мета, спосіб, стадія вчинення, кількість епізодів злочинної діяльності, роль кожного зі співучасників, якщо кримінальне правопорушення вчинено групою осіб, характер і ступінь тяжкості наслідків, що настали, тощо).

Термін «явно несправедливе покарання» означає не будь-яку можливу відмінність в оцінці виду та розміру покарання з погляду суду апеляційної чи касаційної інстанції, а відмінність у такій оцінці принципового характеру.

З огляду на викладене, справедливість розглядається як рівновага між злочином і наслідками для особи, що вчинила це діяння, тобто між поганим вчинком і покаранням.

Таким чином, на несправедливість покарання має вказувати істотна (очевидна) диспропорція (порушення рівноваги) між визначеним судом видом та розміром покарання, і видом та розміром покарання, яке б мало бути призначено, з урахуванням усіх обставин, що повинні враховуватись при призначенні покарання.

Як убачається з матеріалів цього кримінального провадження, суд апеляційної інстанції, приймаючи рішення про правильність призначення засудженому покарання, яке він має відбувати реально, а саме у виді позбавлення волі, проте у мінімальному розмірі для такого виду покарання, яке передбачене санкціями статей інкримінованих засудженому кримінальних правопорушень із застосуванням ч. 1 ст. 70 КК України - 5 років, правильно врахував ступінь тяжкості вчинених кримінальних правопорушень, які відповідно до ст. 12 КК України є тяжкими злочинами, дані про особу винного, який раніше судимий за вчинення кримінальних правопорушень, зокрема у сфері обігу наркотичних речовин, належних висновків не зробив, на шлях виправлення не став і повторно вчинив кримінальні правопорушення, передбачені ч. 3 ст. 309, ч. 2 ст. 310 КК України, що також свідчить про його суспільну небезпечність. Також суд зважив на те, що засуджений на обліку у лікарів нарколога та психіатра не перебуває, його посередню характеристику за місцем проживання та на наявність обставин, що пом`якшують йому покарання та обставини, що його обтяжує.

На підставі наведених даних суд дійшов висновку про правильність призначення засудженому покарання без застосування положень ст. 75 КК України, яке він має відбувати реально. З такими висновками погоджується і колегія суддів.

Слід зазначити, що не знижує тяжкості й небезпечності кримінальних правопорушень, вчинених засудженим за наведених обставин, його характеристика у загальносоціальному плані, а тому доводи в цій частині є безпідставними.

З урахуванням наведеного, звільнення засудженого від відбування призначеного покарання з випробуванням із встановленням іспитового строку не буде відповідати принципам справедливості, індивідуалізації призначення покарання та не сприятиме виправленню засудженого й попередження вчинення ним нових кримінальних правопорушень та не буде таким, що відповідатиме вимогам статті 65 КК України.

З огляду на викладене колегія суддів не вбачає підстав, які вказували б на суворість призначеного засудженому покарання, оскільки врахуванню підлягали всі наявні у кримінальному провадженні обставини, а також факт неможливості виправлення та перевиховання засудженого без ізоляції від суспільства.

Таким чином, відсутні підстави вважати призначене покарання несправедливим через суворість.

Що стосується доводів касаційної скарги захисника про те, що суд апеляційної інстанції належним чином не повідомив його та його підзахисного про дату та час апеляційного перегляду рішення суду першої інстанції та як результат апеляційну процедуру було проведено без їх участі, що призвело до порушення права засудженого на захист і права на справедливий суд, то колегія суддів вважає їх необґрунтованими з огляду на таке.

Так, у матеріалах цього кримінального провадження наявні рекомендовані повідомлення про вручення засудженому поштових відправлень, які були направлені за адресою його проживання та які містять відмітку про особисте вручення поштової кореспонденції (т. 2, а. п. 85, 86), зокрема ухвали суду апеляційної інстанції про призначення кримінального провадження щодо ОСОБА_7 до розгляду в апеляційному порядку, що підтверджується реєстром відправлення рекомендованої кореспонденції Київського апеляційного суду від 29 червня 2023 року (т. 2, а. п. 83).

До того ж матеріали кримінального провадження містять супровідний лист з відповідним додатком, який містить дані про направлення копії ухвали суду апеляційної інстанції від 23 червня 2023 року про закінчення підготовки та призначення розгляду провадження за апеляційною скаргою захисника

ОСОБА_6 в інтересах засудженого ОСОБА_7 на вирок суду першої інстанції щодо останнього на 01 серпня 2023 року об 11:00, що було направлено на електронну пошту захисника (т. 2, а. п. 82, 84). При цьому факт обізнаності захисника ОСОБА_6 про зазначену вище дату та час відповідного судового засідання в суді апеляційної інстанції підтверджується поданим ним клопотання про відкладення на іншу дату розгляду вказаних матеріалів кримінального провадження в апеляційному порядку, яке ним було подане вже після апеляційної процедури (т. 2, а. п. 98, 99).

З урахуванням наведеного, матеріали кримінального містять дані про повідомлення як засудженого, так і його захисника про дату, час і місце апеляційного перегляду вироку суду першої інстанції стосовно

ОСОБА_7 , що свідчить про виконання апеляційним судом обов`язку щодо завчасного поінформування зазначених осіб про дату, час і місце апеляційного розгляду цього кримінального провадження.

Тому доводи касаційної скарги захисника про протилежне є надуманими та такими, що спростовуються матеріалами кримінального провадження.

З урахування наведеного, у даному кримінальному провадженні апеляційний суд дійшов обґрунтованого висновку про правильність призначення засудженому покарання, яке він має відбувати реально.

Призначене засудженому ОСОБА_7 покарання відповідає вимогам ст. ст. 50, 65, 70 КК України. Таке покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засудженого, а також запобігання вчиненню нових кримінальних правопорушень як засудженим, так і іншими особами.

Оскаржуване судове рішення в частині призначеного засудженому покарання без застосування положень ст. 75 КК України належним чином мотивоване й відповідають вимогам статей 370, 419 КПК України.

Врахувавши зазначене, касаційну скаргу захисника слід залишити без задоволення, а ухвалу суду апеляційної інстанції - без зміни.

Керуючись статтями 433, 434, 436 КПК України, Суд