ПОСТАНОВА
секретаря судового засідання ОСОБА_4 ,
прокурора ОСОБА_5 ,
захисників (відеоконференція) ОСОБА_6 , ОСОБА_7 , ОСОБА_8 ,
засудженого (відеоконференція) ОСОБА_9 ,
розглянув у закритому судовому засіданні касаційну скаргу прокурора на ухвалу Полтавського апеляційного суду від 05 квітня 2023 року в кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за №12019220500002093, за обвинуваченням
ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця смт Бурди Харківського району Харківської області, громадянина України, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого 20 липня 2020 року Жовтневим районним судом м. Харкова за ч. 4 ст. 187 КК України до 9 років позбавлення волі з конфіскацією всього особистого майна, у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 152 КК України;
ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженця та жителя АДРЕСА_2 , громадянина України, раніше не судимого, у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 152 КК України;
ОСОБА_11 , ІНФОРМАЦІЯ_3 , уродженця смт Коломак Харківської області, громадянина України, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_3 , проживає за адресою: АДРЕСА_4 , раніше не судимого, у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 152 КК України.
Зміст судових рішень і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини
Вироком Жовтневого районного суду м. Харкова від 11 жовтня 2021 року ОСОБА_10 засуджено за ч. 3 ст. 152 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк на 7 років.
Відповідно до положень ч. 4 ст. 70 КК України частково приєднано покарання за вироком Жовтневого районного суду м. Харкова від 20 липня 2020 року у виді 3 років позбавлення волі з конфіскацією всього майна, яке є його власністю, та остаточно призначено покарання у виді позбавлення волі на строк 10 років з конфіскацією всього майна, яке є його власністю.
На підставі положень ч. 5 ст. 72 КК України зараховано йому в строк покарання строк попереднього ув`язнення із розрахунку 1 день попереднього ув`язнення за 1 день позбавлення волі та строк частково відбутого покарання за вироком Жовтневого районного суду м. Харкова від 20 липня 2020 року з 12 грудня 2019 року по 10 жовтня 2021 року. Початок строку покарання вирішено рахувати з 11 жовтня 2021 року.
Цим же вироком засуджено ОСОБА_9 за ч. 3 ст. 152 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк на 7 років. На підставі ч. 5 ст. 72 КК України зараховано йому в строк покарання строк попереднього ув`язнення з 09 грудня 2019 року по 10 жовтня 2021 року із розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі. Початок строку покарання вирішено рахувати з 11 жовтня 2021 року.
Цим же вироком також засуджено ОСОБА_11 за ч. 3 ст. 152 КК України із застосуванням положень ст. 69 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки. На підставі ч. 5 ст. 72 КК України зараховано ОСОБА_11 у строк покарання строк його тримання під вартою з 09.12.2019 по 21.10.2020 включно із розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі. Строк відбування покарання ОСОБА_11 вирішено рахувати з моменту його фактичного затримання та приведення вироку до виконання.
Запобіжний захід обвинуваченим ОСОБА_10 та ОСОБА_9 у виді тримання під вартою до вступу вироку у законну силу залишено без зміни. Стягнуто з ОСОБА_9 та ОСОБА_10 солідарно на користь ОСОБА_12 моральну шкоду в сумі 20 000 грн.
За вироком місцевого суду ОСОБА_10 , ОСОБА_11 та ОСОБА_9 визнано винуватими у тому, що вони 09 грудня 2019 року в період часу із 15:45 до 16:00 год., будучи в стані алкогольного сп`яніння, за попередньою змовою між собою, за місцем тимчасового проживання ОСОБА_11 та ОСОБА_9 за адресою: буд. АДРЕСА_4 , маючи умисел на вчинення дій сексуального характеру, застосовуючи фізичну силу до ОСОБА_12 , вчинили її зґвалтування.
Ухвалою Полтавського апеляційного суду від 05 квітня 2023 року вирок залишено без зміни. ОСОБА_11 взято під варту в залі апеляційного суду. Початок строку відбування покарання йому вирішено рахувати з 05.04.2023.
Вимоги касаційної скарги і узагальнені доводи особи, яка її подала
У касаційній скарзі прокурор ставить питання про скасування ухвали апеляційного суду щодо ОСОБА_10 , ОСОБА_11 та ОСОБА_9 у зв`язку з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, невідповідністю призначеного покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особам винних через м`якість з призначенням нового розгляду у суді апеляційної інстанції.
Свою позицію прокурор обґрунтовує тим, що суд апеляційної інстанції, вказуючи про наявність пом`якшуючих покарання обставин, які дають підстави для застосування до ОСОБА_11 положень ст. 69 КК України, а саме щирого каяття, активного сприяння розкриттю злочину та відшкодування шкоди, належним чином свого рішення не мотивував, зокрема про те, яким чином ці обставини істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину.
Окрім того, суд апеляційної інстанції, погоджуючись із висновком суду першої інстанції про можливість призначення ОСОБА_11 покарання із застосуванням положень ст. 69 КК України, залишив поза увагою, що вчинений злочин відноситься до категорії особливо тяжких, який було вчинено в стані алкогольного сп`яніння й за попередньою змовою групою осіб.
Також посилається на те, що апеляційний суд, відмовляючи у задоволені апеляційної скарги прокурора щодо м`якості призначеного покарання засудженим ОСОБА_10 та ОСОБА_9 , належним чином не врахував ступінь тяжкості вчиненого засудженими злочину йдані про особи винних, а також наслідки вчиненого злочину, відсутність у них пом`якшуючих покарання обставин й наявність обставини, яка обтяжує покарання.
Окрім того, апеляційний суд не дотримався вимог положень ч. 5 ст. 72 КК України й не зарахував засудженим ОСОБА_13 і ОСОБА_9 у строк покарання строк попереднього ув`язнення з часу ухвалення вироку судом першої інстанції і до моменту набрання ним законної сили. Вважає, що ухвала апеляційного суду не відповідає вимогам статей 370, 419 КПК України.
Позиції учасників судового провадження
Прокурор підтримав подану касаційну скаргу.
Захисники та засуджений заперечували проти задоволення касаційної скарги прокурора.
Інші учасники судового провадження були повідомлені про дату, час та місце касаційного розгляду, однак у судове засідання вони не з`явилися. Клопотань про його відкладення не надходило.
Мотиви Суду
За приписами ст. 433 КПК України суд касаційної інстанції перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати та визнавати доведеними обставини, які не були встановлені в оскарженому судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу. Суд касаційної інстанції переглядає судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій у межах касаційної скарги.
Згідно з вимогами ч. 1, 2 ст. 438 КПК України підставами для скасування або зміни судових рішень при розгляді справи в суді касаційної інстанції є: істотне порушення вимог кримінального процесуального закону; неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність; невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого. При вирішенні питання про наявність зазначених у ч. 1 цієї статті підстав суд касаційної інстанції має керуватися положеннями статей 412-414 цього Кодексу.
У касаційній скарзі прокурор не оспорює висновків суду в частині доведеності винуватості ОСОБА_10 , ОСОБА_11 та ОСОБА_9 у вчиненні інкримінованого їм кримінального правопорушення та правильності кваліфікації їх дій за ч. 3 ст. 152 КК України.
Доводи прокурора щодо відсутності підстав для застосування до ОСОБА_11 положень ст. 69 КК України вбачаються обґрунтованими.
Апеляційний суд погодився з висновком суду першої інстанції про можливість застосування до ОСОБА_11 положень ст. 69 КК України на підставі наявності обставин, які пом`якшують покарання, а саме щирого каяття, активного сприяння розкриттю злочину та відшкодування шкоди.
Однак, колегія суддів Верховного Суду з таким висновком не може погодитися, виходячи з наступного.
Статтею 69 КК України передбачено, що за наявності кількох обставин, які пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, з урахуванням особи винного суд, умотивувавши своє рішення, може, крім випадків засудження за корупційний злочин, призначити основне покарання, нижче від найнижчої межі, встановленої в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу, або перейти до іншого, більш м`якого виду основного покарання, не зазначеного в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу за цей злочин.
Колегія суддів зауважує, що частина 1 статті 69 КК України надає повноваження суду у виключних випадках призначити більш м`яке покарання, ніж мінімальне покарання, передбачене законом за відповідний злочин, лише за наявності кількох обставин, які пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, тобто якщо певні обставини або сукупність обставин одночасно відповідають двом умовам, визначеним в законі: 1) вони можуть бути визнані такими, що пом`якшують покарання відповідно до положень частин 1 та/або 2 статті 66 ККУкраїни; 2) вони істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення.
Визначення поняття обставин, що істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину, сформульовано в постанові Касаційного кримінального суду Верховного Суду від 17 вересня 2019 року (справа № 744/884/17; провадження № 51-8413км18). Зокрема, суд виходив з системного тлумачення положень статей 66 та 69 КК України і тих статей Особливої частини Кодексу, які визначають певні пом`якшуючі обставини як елемент складу злочину.
При цьому суд дійшов висновку, що обставини чи сукупність обставин, які відповідно до положень статті 69 КК України надають суду повноваження вийти за межі мінімального покарання, встановленого законом, мають бути такого ж характеру і сили, які зумовили створення привілейованих складів злочинів.
При визначенні поняття та змісту обставин, які істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, суд має виходити з системного тлумачення статей 66 та 69 КК України і тих статей Особливої частини Кодексу, які визначають певні обставини як ознаки привілейованих складів кримінального правопорушення, що істотно зменшують їх суспільну небезпечність, наслідком чого є зниження ступеню тяжкості вчиненого кримінального правопорушення.
Ці обставини у своїй сукупності повинні настільки істотно знижувати ступінь суспільної небезпечності вчиненого кримінального правопорушення, що призначення винному навіть мінімального покарання в межах санкції було б явно несправедливим.
Крім того, ці обставини чи сукупність обставин мають знаходитися в причинному зв`язку з цілями та/або мотивами кримінального правопорушення, поведінкою особи під час вчинення кримінального правопорушення та іншими факторами, які безпосередньо впливають на суспільну небезпеку кримінального правопорушення та/або небезпечність винуватої особи.
Зі змісту ухвали апеляційного суду вбачається, що суд апеляційної інстанції, погоджуючись із висновком суду першої інстанції про можливість застосування до ОСОБА_11 положень ст. 69 КК України, взяв до уваги його щире каяття, активне сприяння розкриттю злочину та відшкодування шкоди, однак не вмотивував, яким чином ці обставини зменшують суспільну небезпечність вчинених діянь й, відповідно, знижують ступінь тяжкості інкримінованих йому кримінальних правопорушень.
Окрім того, апеляційний суд, залишаючи без задоволення апеляційну прокурора щодо безпідставності застосування до ОСОБА_11 положень ст. 69 КК України, а також щодо м`якості призначеного ОСОБА_10 та ОСОБА_9 покарання, не врахував ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, яке відповідно до положень ст.12 КК України відноситься до категорії особливо тяжких; даних про особи винних, зокрема те, що ОСОБА_10 раніше судимий за вчинення особливо тяжкого злочину; ОСОБА_10 та ОСОБА_9 вину не визнали; відсутність щодо них обставин, які пом`якшують покарання, та наявність обвини, яка обтяжує покарання, - вчинення злочину в стані алкогольного сп`яніння.
Також поза належною увагою апеляційного суду залишилося й те, що злочин був вчинений за попередньою змовою групою осіб; ОСОБА_10 за допомогою ножа погрожував потерпілій, і внаслідок протиправних дій ОСОБА_9 потерпіла зазнала фізичного болю.
Верховний Суд вважає, що апеляційний суд належним чином не перевірив доводи апеляційної скарги прокурора та безпідставно погодився із висновком суду першої інстанції щодо наявності підстав для застосування до ОСОБА_11 положень ст. 69 КК України, а також щодо призначення ОСОБА_10 і ОСОБА_9 покарання у виді позбавлення волі у визначеному вироком місцевого суду розмірі.
Такий висновок зроблений без урахування особливостей правозастосування норм матеріального права, що призвело до неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність та невідповідності призначеного кожному з обвинувачених покарання ступеню тяжкості вчиненого злочину і даним про особи винних внаслідок м`якості.
Окрім того, як правильно вказує прокурор у касаційній скарзі, апеляційний суд не дотримався вимог ч. 5 ст. 72 КК України та не зарахував засудженим ОСОБА_13 і ОСОБА_9 у строк покарання строк попереднього ув`язнення з часу ухвалення вироку судом першої інстанції і до моменту набрання ним законної сили.
На підставі викладеного колегія суддів дійшла висновку, що ухвала апеляційного суду не відповідає вимогам статті 419 КПК України і підлягає скасуванню з призначенням нового розгляду у суді апеляційної інстанції.
Під час нового розгляду апеляційному суду необхідно врахувати висновки і мотиви, на підставі яких скасовано оскаржену ухвалу, ретельно перевірити доводи, наведені в апеляційній скарзі прокурора, дати на них вичерпні відповіді й ухвалити законне й обґрунтоване рішення.
Також апеляційному суду потрібно врахувати, що за аналогічних даних про особи засуджених, обставин, які пом`якшують чи обтяжують покарання; за умови підтвердження аналогічного обсягу обвинувачення призначення ОСОБА_11 покарання із застосуванням положень ст. 69 КК України, а також призначення ОСОБА_10 та ОСОБА_9 покарання у виді позбавлення волі у визначених вироком місцевого суду розмірах не відповідає ступеню тяжкості вчиненого злочину, даним про особи винних внаслідок м`якості і є неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність.
Щодо запобіжних заходів ОСОБА_11 , ОСОБА_13 та ОСОБА_9 колегія суддів вбачає наступне.
За правилами ч. 3 ст. 433 КПК України суд касаційної інстанції розглядає питання про обрання запобіжного заходу під час скасування судового рішення і призначення нового розгляду в суді першої чи апеляційної інстанції.
Враховуючи це й беручи до уваги, що ухвала апеляційного суду скасовується з призначенням нового розгляду в суді апеляційної інстанції, й відповідно вирок суду першої інстанції є таким, що не набрав законної сили, з метою запобігання ризику переховування від суду та можливого вчинення інших кримінальних правопорушень, колегія суддів вважає необхідним обрати усім трьом обвинуваченим запобіжний захід у виді тримання під вартою на строк 60 днів щодо кожного.
Керуючись положеннями ст. ст. 434, 436, 438, 441, 442 КПК України, Верховний Суд,