ПОСТАНОВА
ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженки смт Ярмолинці Хмельницької обл., жительки м. Хмельницького
Обставини справи
1. Оскарженим вироком ОСОБА_6 засуджено:
- за частиною 3 статті 190 Кримінального кодексу України (далі - КК) - до покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки;
- за частиною 4 статті 190 КК - до покарання у виді позбавлення волі на строк 6 років 6 місяців з конфіскацією всього майна, крім житла.
2. На підставі статті 70 КК їй визначено остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 6 років 6 місяців.
3. Стягнуто з засудженої на користь:
- ОСОБА_9 - 400 000 грн матеріальної та 10 000 грн моральної шкоди;
- ОСОБА_10 - 681 152,05 грн матеріальної та 10 000 моральної шкоди;
- ОСОБА_11 - 1 572 853 грн матеріальної та 30 000 грн моральної шкоди;
- ОСОБА_12 - 277 508,48 грн матеріальної та 10 000 грн моральної шкоди;
- ОСОБА_13 - 315 000 грн матеріальної шкоди.
4. Суд визнав доведеним, що за обставин, детально викладених у вироку, засуджена у період з 16 січня 2010 року по 17 липня 2012 року шляхом шахрайства заволоділа грошовими коштами потерпілих на загальну суму 3 287 019 грн.
5. Ухвалою апеляційного суду Хмельницької області від 07 жовтня 2014 року оскаржений вирок змінено, застосовано статтю 69 КК та остаточно визначено покарання у виді позбавлення волі на строк 6 років 6 місяців без конфіскації майна. Ухвалою Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ від 01 липня 2015 року визнано необґрунтованим застосування статті 69 КК, ухвалу апеляційного суду скасовано та призначено новий розгляд в суді апеляційної інстанції.
6. Оскарженим вироком апеляційний суд скасував вирок суду першої інстанції в частині призначення остаточного покарання та зарахування строку попереднього ув`язнення і призначив засудженій остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 6 років 6 місяців з конфіскацією всього майна, крім житла, та на підставі частини 5 статті 72 КК зарахував в строк відбування нею покарання з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі строк її попереднього ув`язнення з 31 серпня по 03 вересня 2012 року та з 17 лютого по 18 квітня 2023 року.
Вимоги і доводи касаційних скарг
7. Сторона захисту, посилаючись на частину 1 статті 438 Кримінального процесуального кодексу України (далі - КПК), просить скасувати оскаржені рішення та закрити кримінальне провадження у зв`язку з відсутністю в діях засудженої складу кримінального правопорушення.
8. Доводи касаційних скарг зводяться до того, що сторона обвинувачення не довела поза розумним сумнівом винуватість засудженої у вчиненні шахрайства, оскільки між потерпілими та засудженою склалися цивільно-правові відносини, а потерпілі не надали жодних належних доказів щодо завданої їм шкоди.
9. Крім цього, сторона захисту стверджує, що:
в матеріалах справи відсутня постанова про створення групи слідчих, у зв`язку з чим всі проведені слідчі дії є недопустимими та неналежними доказами;
апеляційний розгляд справи, зокрема і проголошення вироку, відбулись без присутності засудженої в залі судового засідання;
апеляційний суд неправильно визначив дату, з якої належить рахувати строк відбування покарання засудженою;
призначене засудженій покарання є занадто суворим.
Позиції учасників касаційного розгляду
10. Сторона захисту підтримала доводи касаційних скарг, просила їх задовольнити.
11. Прокурор заперечила проти задоволення касаційних скарг і просила залишити оскаржені рішення без зміни.
12. Іншим учасникам кримінального провадження було належним чином повідомлено про дату, час та місце касаційного розгляду, клопотань про його відкладення до суду касаційної інстанції не надходило.
Оцінка Суду
13. Заслухавши доповідь судді, пояснення сторін, перевіривши матеріали кримінального провадження, обговоривши наведені в скаргах доводи, Суд дійшов висновку, що касаційні скарги не підлягають задоволенню.
Щодо допустимості доказів
14. Суд відзначає, що у справі дійсно відсутня постанова або інший документ, який містить розпорядження про доручення слідчому ОСОБА_14 проводити досудове слідство у цій справі. На цій обставині сторона захисту ґрунтує свій довід про те, що докази, якими суди попередніх інстанцій обґрунтовують висновок про винуватість засудженої, мають бути визнані недопустимими.
15. Суд зазначає, що висновок про винуватість засудженої суди обґрунтували її показаннями, в яких вона не заперечувала факту отримання від потерпілих грошей, хоча і оспорювала їх суми в певних випадках, а також на підставі показань потерпілих.
16. Ці показання були надані під час судового розгляду і, таким чином, їх отримання жодним чином не залежить від наявності чи відсутності повноважень у слідчого ОСОБА_14 . Будь-яких інших підстав недопустимості цих доказів сторона захисту не зазначає.
17. Суд першої інстанції послався також на протоколи огляду документів, вилучених в банківських установах, однак ці документи не можуть ані підтвердити, ані спростувати обставин отримання засудженою грошей від потерпілих, повідомлених ними в суді, і таким чином, не є релевантними для доведення цих обставин.
18. За таких обставин Суд не вважає за необхідне розглядати питання наявності у слідчого ОСОБА_14 повноважень на проведення досудового розслідування для вирішення питання про допустимість доказів, якими обґрунтовується винуватість засудженої.
19. Враховуючи викладене, що стороною захисту не наведено доводів, яким чином вплинула діяльність слідчого на докази, покладені в основу вироку, Суд відхиляє вказаний довід сторони захисту.
Щодо відсутності засудженої в залі судового засідання під час розгляду справи
20. Суд зазначає, апеляційна інстанція на підставі частини 2 статті 336 КПК прийняла рішення про проведення судових засідань за участі засудженої в режимі відеоконференції для забезпечення оперативності судового провадження.
21. Як вбачається з матеріалів справи, захисник засудженої перебував у залі засідань під час апеляційного розгляду, засуджена приймала участь в режимі відеоконференції і висловлювалась щодо доводів апеляційних скарг, виступала в судових дебатах та з останнім словом. Аналогічним чином вона приймала участь в судовому засіданні під час проголошення вироку 18 квітня 2023 року.
22. Сторона захисту не навела доводів, яким чином такі обставини здійснення апеляційного розгляду завадили засудженій ефективно здійснювати свій захист.
23. Враховуючи викладене, колегія суддів відхиляє цей довід сторони захисту.
Щодо обчислення строку відбування покарання
24. Суд зазначає, що ухвалою Хмельницького апеляційного суду від 22 жовтня 2015 року засуджену було оголошено у розшук та зупинено апеляційне провадження. 17 лютого 2023 року вона була затримана, а 18 лютого 2023 року взята під варту.
25. Оскарженим вироком суд апеляційної інстанції визначив строк відбування покарання засудженій з дня ухвалення вироку 18 квітня 2023 року, та зарахував їй в строк відбуття покарання час її затримання та тримання під вартою з 31 серпня по 03 вересня 2012 року включно та з 17 лютого 2023 року по 18 квітня 2023 року включно, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
26. Враховуючи викладене, Суд вважає вказаний довід сторони захисту необґрунтованим.
Щодо недоведеності шахрайства
27. Суд нагадує, що шахрайство від цивільно-правових деліктів відрізняється тим, що при шахрайстві винна особа вже в момент заволодіння майном мала на меті ним заволодіти, а зобов`язання - не виконувати. Укладення між сторонами угоди не виключають кваліфікацію діяння як шахрайства, якщо особа, приймаючи на себе зобов`язання, не має реальних можливостей і бажання їх виконувати[1].
28. Суд першої інстанції розглянув доводи сторони захисту про те, що засуджена не мала умислу заволодіти грошима потерпілих, а укладала з ними взаємовигідні угоди, і вмотивовано спростував їх, дійшовши висновку про наявність в діях засудженої шахрайства. З цим висновком погодився і суд апеляційної інстанції.
29. Доводи касаційних скарг не дають підстав ставити під сумнів правильність висновків судів попередніх інстанцій. Зокрема, посилання на бажання потерпілих отримати вигоду від передачі грошей засудженій не спростовує наявності шахрайського умислу, оскільки переконання потерпілих у вигідності передачі грошей є одним з мотивів добровільної передачі грошей.
30. Виходячи з наведеного, Суд відхиляє цей довід сторони захисту.
Щодо суворості призначеного покарання
31. Сторона захисту стверджує, що призначене покарання є занадто суворим, оскільки засуджена вперше притягується до кримінальної відповідальності, позитивно характеризується за місцем проживання, на момент арешту працювала, має на утриманні неповнолітню доньку, батьків пенсіонерів та її матір хворіє на ряд тяжких захворювань.
32. Відповідно до статей 50, 65 КК засудженій особі має бути призначено покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів. Враховуючи вказану мету й принципи справедливості, співмірності та індивідуалізації, покарання має бути адекватним характеру вчинених дій, їх небезпечності та даним про особу винного. При виборі покарання мають братися до уваги обставини, які його пом`якшують і обтяжують.
33. Суд в своїх рішеннях неодноразово зазначав, що термін «явно несправедливе покарання» означає не будь-яку можливу відмінність в оцінці виду та розміру покарання з погляду суду апеляційної чи касаційної інстанції, а відмінність у такій оцінці принципового характеру. Це положення вказує на істотну диспропорцію між визначеним судом хоча й у межах відповідної санкції статті видом та розміром покарання та тим видом і розміром покарання, яке б мало бути призначено, враховуючи обставини, які підлягають доказуванню, зокрема ті, що повинні братися до уваги при призначенні покарання.[2]
34. Крім цього, сама собою незгода сторони з оцінкою суду не доводить явної несправедливості покарання з огляду на положення пункту 3 частини 1 статті 438 та статті 414 КПК.
35. При обранні засудженій виду та міри покарання суд першої інстанції врахував характер та ступінь тяжкості вчинених нею кримінальних правопорушень, дані про особу обвинуваченої, а саме те, що вона раніше не судима, вчинила кримінальне правопорушення, яке є особливо тяжким злочином, на обліку у лікарів нарколога та психіатра не перебуває, не заміжня, має на утриманні малолітню дитину, працює приватним підприємцем, за місцем проживання характеризується посередньо, а також врахував, що засуджена частково визнала свою вину, щиро розкаялась та дійшов висновку про необхідність призначення їй покарання саме у виді позбавлення волі.
36. Апеляційний суд, погоджуючись з висновком суду першої інстанції про необхідність призначення засудженій покарання саме у виді позбавлення волі, відхилив доводи апеляційних скарг сторони захисту та сторони обвинувачення про призначення засудженій явно несправедливого покарання, відповідно, як через суворість, так і через м`якість.
37. При цьому суд апеляційної інстанції, врахувавши вказівки касаційного суду, які, відповідно до приписів частини 2 статті 439 КПК, є обов`язковими для суду першої чи апеляційної інстанції при новому розгляді,застосував до засудженої додаткове покарання у виді конфіскації майна.
38. Переконливих аргументів, які би доводили явну несправедливість призначеного засудженій покарання, в касаційній скарзі не наведено.
39. Таким чином, при розгляді кримінального провадження в суді касаційної інстанції не встановлено істотних порушень норм матеріального та процесуального права, які були би підставами для скасування або зміни оскаржуваних судових рішень, а тому Суд вважає, що касаційні скарги захисників слід залишити без задоволення.
На підставі викладеного, керуючись статтями 433, 436, 441, 442 КПК, Суд