ПОСТАНОВА
секретаря судового засідання ОСОБА_4 ,
прокурора ОСОБА_5 ,
захисника ОСОБА_6 (у режимі відеоконференції),
розглянув у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу захисника ОСОБА_6 в інтересах засудженого ОСОБА_7 на вирок Коростенського міськрайонного суду Житомирської області від 30 січня 2023 року та ухвалу Житомирського апеляційного суду від 18 липня 2023 року в кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 12021060500000272, за обвинуваченням
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця та жителя АДРЕСА_1 , у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених частинами 1 і 2 ст. 307 КК України.
Зміст судових рішень і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини
За вироком Коростенського міськрайонного суду Житомирської області від 30 січня 2023 року ОСОБА_7 визнано винуватим у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених частинами 1 і 2 ст. 307 КК України, та призначено йому покарання:
- за ч. 1 ст. 307 КК України у виді позбавлення волі на строк 4 роки;
- за ч. 2 ст. 307 КК України із застосуванням ст. 69 цього Кодексу у виді позбавлення волі на строк 4 роки 6 місяців з конфіскацією 1/2 частини його особистого майна.
На підставі ст. 70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим ОСОБА_7 остаточно визначено покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки 6 місяців з конфіскацією 1/2 частини його особистого майна.
Вирішено питання щодо процесуальних витрат і речових доказів.
Згідно з вироком суду, ОСОБА_7 у не встановлені досудовим розслідуванням дати та час, використовуючи мобільний додаток «Telegram», через чат-бот « ІНФОРМАЦІЯ_2 », створений для законспірованого продажу наркотичних та психотропних речовин, незаконно замовив у не встановленої досудовим слідством особи психотропну речовину - амфетамін, тим самим незаконно придбав її з метою подальшого збуту. Після цього ОСОБА_7 незаконно, зберігаючи психотропну речовину - амфетамін при собі, переніс її до місця свого проживання у квартиру АДРЕСА_2 , де за допомогою електронних ваг розфасував у згортки з фольги та інші ємності, які незаконно зберігав з метою подальшого збуту.
14 листопада 2021 року приблизно о 23:00 ОСОБА_7 , перебуваючи біля будинку АДРЕСА_3 , діючи умисно, з корисливих мотивів, незаконно збув ОСОБА_8 психотропну речовину - амфетамін на суму 200 грн.
Надалі 02 грудня 2021 року приблизно о 10:00 ОСОБА_7 , перебуваючи поблизу кінотеатру «Прем`єра» в торговому центрі «МАХІМА» на вул. Івана Богуна, 8-Б у м. Овручі, передав психотропну речовину своїй співмешканці ОСОБА_9 . У цей же день приблизно о 14:00 ОСОБА_7 через ввірену особу - ОСОБА_9 , яка була необізнана про злочинні наміри ОСОБА_7 , за вищевказаною адресою, діючи умисно, з корисливих мотивів, з метою особистого збагачення, під час проведення оперативної закупки незаконно продав особі зі зміненими анкетними даними психотропну речовину - амфетамін масою 0,0459 г за 200 грн, тим самим незаконно збув її.
Крім того, 28 червня 2022 року приблизно о 10:00 ОСОБА_7 , перебуваючи в під`їзді біля своєї квартири АДРЕСА_2 , діючи умисно, з корисливих мотивів, з метою особистого збагачення за рахунок незаконного збуту психотропних речовин, під час оперативної закупки продав особі зі зміненими анкетними даними психотропну речовину - амфетамін масою 0,48465 г за 400 грн, тим самим незаконно збув її.
Також 28 червня 2022 року в період часу з 10:48 до 12:00, під час обшуку за місцем проживання ОСОБА_7 у квартирі АДРЕСА_2 , були виявлені та вилучені працівниками поліції належні ОСОБА_7 трубка, поліетиленовий пакетик, ваги з написами «Marlboro» та електронні ваги сірого кольору з нашаруваннями речовини білого кольору, що містить у своєму складі психотропну речовину, обіг якої обмежено, - амфетамін загальною масою 0,00144 г.
Ухвалою Житомирського апеляційного суду від 18 липня 2023 року апеляційну скаргу захисника ОСОБА_10 в інтересах засудженого ОСОБА_7 залишено без задоволення, а вирок Коростенського міськрайонного суду Житомирської області від 30 січня 2023 року щодо засудженого ОСОБА_7 - без зміни.
Вимоги касаційної скарги та узагальнені доводи особи, яка її подала
У касаційній скарзі захисник, посилаючись на істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, просить скасувати судові рішення щодо ОСОБА_7 і призначити новий розгляд у суді першої інстанції.
На обґрунтування своїх вимог захисник зазначає про те, що в місцевому суді дослідження доказів було проведено поверхово, оскільки обвинувачений ОСОБА_7 і його захисник ОСОБА_11 , беручи участь у судовому розгляді дистанційно, не мали можливості в повному обсязі брати участь у їх дослідженні та вказувати на порушення в ході оцінки цих доказів. Також вказує на те, що суд апеляційної інстанції відкрив провадження за апеляційними скаргами захисників ОСОБА_10 та ОСОБА_11 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 , проте апеляційний розгляд було проведено лише за апеляційною скаргою захисника ОСОБА_10 .
Позиції учасників судового провадження
Захисник ОСОБА_6 підтримав касаційну скаргу та просив її задовольнити.
Прокурор ОСОБА_5 вважала, що касаційна скарга захисника підлягає задоволенню частково та просила скасувати ухвалу апеляційного суду і призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції.
Заслухавши суддю-доповідача, з`ясувавши позиції учасників судового розгляду, перевіривши наведені в касаційній скарзі доводи та дослідивши матеріали кримінального провадження, колегія суддів дійшла висновку, що касаційна скарга підлягає задоволенню частково з таких підстав.
Мотиви Суду
Відповідно до вимог ст. 438 КПК України підставами для скасування або зміни судових рішень при розгляді справи в суді касаційної інстанції є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення й особі засудженого.
Згідно зі ст. 433 КПК України суд касаційної інстанції перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального і процесуального права при ухваленні судових рішень у тій частині, в якій їх було оскаржено.
Право особи на апеляційне оскарження спрямоване насамперед на реалізацію гарантованого ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод права на справедливий суд. Забезпечення такого права є однією з важливих гарантій ухвалення правосудного рішення у кримінальному провадженні.
Право особи на апеляційний перегляд справи є однією з основних засад судочинства, визначеною ст. 129 Конституції України.
З положень ч. 2 ст. 418 КПК України вбачається, що судові рішення суду апеляційної інстанції ухвалюються, проголошуються, видаються, роз`яснюються або надсилаються учасникам судового провадження в порядку, передбаченому статтями 368 - 380 цього Кодексу.
Відповідно до ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.
Згідно ст. 419 КПК України ухвала суду апеляційної інстанції, крім іншого, має містити: короткий зміст вимог апеляційної скарги; узагальнені доводи особи, яка її подала; мотиви, з яких суд апеляційної інстанції виходив при постановленні ухвали, і положення закону, яким він керувався; висновки суду апеляційної інстанції по суті вимог апеляційної скарги.
Перевіривши матеріали кримінального провадження, колегія суддів дійшла висновку про те, що апеляційний суд, здійснюючи апеляційне провадження за апеляційною скаргою захисника ОСОБА_11 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 на вирок Коростенського міськрайонного суду Житомирської області від 30 січня 2023 року, не виконав зазначених вимог кримінального процесуального закону з огляду на таке.
З матеріалів кримінального провадження вбачається, що ухвалами судді Житомирського апеляційного суду від 09 та 22 березня 2023 року було відкрито апеляційне провадження за апеляційними скаргами захисників ОСОБА_10 та ОСОБА_11 на вирок Коростенського міськрайонного суду Житомирської області від 30 січня 2023 року щодо ОСОБА_7 .
Ухвалами судді Житомирського апеляційного суду від 22 та 27 березня 2023 року розгляд указаних апеляційних скарг було призначено на 18 травня 2023 року.
Згідно з довідкою секретаря судового засідання апеляційний розгляд кримінального провадження щодо ОСОБА_7 18 травня 2023 року не відбувся у зв`язку з відпусткою судді ОСОБА_12 і був перенесений на 18 липня 2023 року.
Як убачається із журналу судового засідання від 18 липня 2023 року та аудіозапису цього судового засідання, який міститься на технічному носії фіксації судового провадження в суді апеляційної інстанції, а також з ухвали Житомирського апеляційного суду від 18 липня 2023 року апеляційний розгляд було проведено лише за апеляційною скаргою захисника обвинуваченого ОСОБА_7 - адвоката ОСОБА_10 , а за апеляційною скаргою захисника ОСОБА_11 в інтересах ОСОБА_7 не здійснювався.
Отже, ухвала апеляційного суду не містить короткого змісту вимог апеляційної скарги захисника ОСОБА_11 , узагальнених її доводів, мотивів, з яких суд апеляційної інстанції виходив під час постановлення ухвали, і положень закону, яким він керувався, а також висновку суду апеляційної інстанції по суті вимог апеляційної скарги захисника.
Враховуючи зазначене, під час розгляду справи судом апеляційної інстанції допущено порушення вимог кримінального процесуального закону, яке є істотним, оскільки ставить під сумнів законність і обґрунтованість судового рішення, що відповідно до приписів п. 1 ч. 1 ст. 438 КПК України є підставою для скасування такого рішення.
При цьому колегія суддів не дає оцінку іншим доводамзахисника ОСОБА_6 з приводу істотного порушення вимог кримінального процесуального закону, оскільки ці обставини підлягають перевірці під час нового апеляційного розгляду.
За таких обставин, ухвала апеляційного суду підлягає скасуванню з призначенням нового розгляду в суді апеляційної інстанції, а касаційна скарга захисника ОСОБА_6 - задоволенню частково.
У ході нового розгляду в суді апеляційної інстанції необхідно врахувати наведене, здійснити апеляційний розгляд відповідно до вимог КПК України, перевірити доводи апеляційних скарг захисників ОСОБА_10 та ОСОБА_11 , прийняти законне й обґрунтоване рішення.
Ураховуючи особливості касаційного розгляду, передбачені главою 32 КПК України, якими обмежені можливості щодо повноцінного розгляду і вирішення питання щодо запобіжного заходу в межах процедури касаційного перегляду після скасування рішення апеляційного суду, беручи до уваги усталену практику Європейського суду з прав людини, зокрема у справі «Едуард Шабалін проти Росії», про неприпустимість тримання особи під вартою без судового рішення, з метою попередження ризику переховування ОСОБА_7 від суду із урахуванням ухваленого обвинувального вироку місцевого суду, колегія суддів вважає за необхідне обрати щодо нього запобіжний захід у вигляді тримання під вартою на строк 60 днів.
Керуючись статтями 433, 434, 436, 438, 441, 442 КПК України, Суд