ПОСТАНОВА Касаційний кримінальний суд ВС у справі № 295/17062/15-к

Згідно зі ст. 433 КПК України суд касаційної інстанції переглядає судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій у межах касаційної скарги. При цьому наділений повноваженнями лише щодо перевірки правильності застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати та визнавати доведеними обставини, що не були встановлені в оскарженому судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу.

Відповідно до приписів ст. 438 КПК України підставами для скасування або зміни судового рішення судом касаційної інстанції є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення і особі засудженого.

Викладені захисником у касаційній скарзі доводи щодо ненадання належної оцінки показанням потерпілої ОСОБА_10 та свідків ОСОБА_11 , ОСОБА_12 фактично стосуються переоцінки доказів та неповноти судового розгляду, що не є предметом касаційного перегляду в розумінні ст. 438 КПК України.

Відповідно до вимог ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

За змістом ст. 94 КПК України суд під час прийняття відповідного процесуального рішення за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінює кожний доказ із точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - під кутом зору достатності та взаємозв`язку.

Обвинувальний вирок ухвалюється судом лише в тому випадку, коли вина обвинуваченої особи доведена поза розумним сумнівом, тобто сукупність обставин справи, встановлена під час судового розгляду, виключає будь-яке інше розуміння пояснення події, яка є предметом судового розгляду, крім того, що інкримінований злочин був учинений і обвинувачений є винним у вчиненні цього злочину.

За результатами касаційного перегляду матеріалів кримінального провадження в межах доводів касаційної скарги захисника не встановлено обставин, які би ставили під сумнів законність і обґрунтованість висновків судів першої та апеляційної інстанцій про винуватість ОСОБА_7 у вчиненні інкримінованих йому кримінальних правопорушень.

Відповідно до вимог ч. 3 ст. 370, п. 2 ч. 3 ст. 374 КПК України вказані висновки ґрунтуються на об`єктивно з`ясованих обставинах, які підтверджено доказами, безпосередньо дослідженими під час судового розгляду й оціненими судом згідно зі ст. 94 цього Кодексу. Зміст обставин і доказів докладно наведено у вироку.

Так, постановляючи вирок, суд першої інстанції врахував показання потерпілої ОСОБА_13 , яка розповіла про обставини заволодіння ОСОБА_7 її грошима. Вона пояснила, що восени 2015 року спілкувалася з обвинуваченим в соціальних мережах та дізналася, що він може організувати виступ гурту «ІНФОРМАЦІЯ_2». 08 жовтня 2015 року біля ТЦ «Житній» у м. Житомирі зустрілася із ОСОБА_7 та останній повідомив, що він організатор виступу гурту, домовився з музикантами, роздруковує квитки, виступ має відбутися в парку ім. Гагаріна на літній естраді «ІНФОРМАЦІЯ_3» 31 жовтня 2015 року, запропонував придбати квитки по 100 грн за білет. Вона погодилась заплатити гроші, як тільки буде бачити самі квитки. Наступного дня ОСОБА_7 приблизно о 16:00 прийшов до неї на роботу в приміщення ТЦ «Житній» та вона передала йому 2000 грн та отримала 20 квитків на концерт гурту «ІНФОРМАЦІЯ_2» по 100 грн та ще дав 6 квитків у подарунок, просив розповсюджувати квитки. Через деякий час від знайомого дізналася, що ніякого концерту не буде, тому в соціальних мережах зв`язалася із обвинуваченим та стала вимагати повернення коштів, на що він обіцяв повернути кошти та повідомив, що гроші вклав в інший проект, однак обіцянки не виконував. Тому вона із заявою в правоохоронні органи і тільки під час розгляду справи в суді обвинувачений повернув їй 2000 грн.

Потерпілий ОСОБА_9 пояснив, що в соціальних мережах 09 жовтня 2015 року познайомився та став спілкувався із чоловіком на ім`я ОСОБА_14 ( ОСОБА_7 до зміни прізвища, ім`я та по батькові) з приводу придбання квитків на концерт гурту « ІНФОРМАЦІЯ_2 », який мав відбутися на літній естраді в парку ім. Ю. Гагаріна 31 жовтня 2015 року, домовились зустрітися. Потім біля ЗОШ №17 у м. Житомирі зустрівся з засудженим та передав останньому 400 грн та отримав 4 квитка на концерт гурту. Повірив засудженому, що буде концерт, думав, що він офіційний організатор виступів гурту «ІНФОРМАЦІЯ_2», так як бачив афішу на інформаційному сайті. Через деякий час зробив запит на сайт гурту щоб уточнити чи будуть дійсно музиканти виступати у м. Житомирі 31 жовтня 2015 року та йому відповіли, що такого концерту не буде. Став вимагати в ОСОБА_7 повернення коштів, в телефонних розмовах той обіцяв повернути, однак своїх обіцянок не виконував, тому звернувся із заявою в поліцію, і тільки після цього засуджений повернув йому гроші.

Свідок ОСОБА_10 пояснив, що дружина (потерпіла) повідомила, що в жовтні 2015 року до неї на роботу приходив засуджений та вона йому передала 2000 грн за що отримала 20 квитків вартістю по 100 грн за один на концерт гурту «ІНФОРМАЦІЯ_2» та 6 квитків у подарунок. Концерт мав відбутися на літній естраді в парку міста 31 жовтня 2015 року та засуджений повідомляв, що зможе організувати такий концерт. Бачив білети, які дав обвинувачений. Звернув увагу, що вони були без водяних знаків. Потім дружина дізналася, що концерту не буде, тому стали шукати засудженого, протягом 2-х місяців телефонували йому, просили повернути кошти, але останній ігнорував їх вимоги.

Свідок ОСОБА_12 пояснила, що в соціальній мережі Вконтакті 10 жовтня 2015 року побачила афішу гурту «ІНФОРМАЦІЯ_2» і телефон організатора концерту. Зателефонувавши на вказаний номер, їй відповів ОСОБА_14 та повідомив, що концерт гурту відбудеться 24 жовтня 2015 року, потім в соцмережі написав, що концерт перенесли на 31 жовтня 2015 року і він відбудеться на літній естраді «ІНФОРМАЦІЯ_3» в парку ім. Гагаріна. Згодом зустрілася із обвинуваченим біля ТЦ «Глобал» передала йому 200 грн за що отримала 2 квитки на концерт та останній завірив, що концерт обов`язково відбудеться. Коли в соціальних мережах з коментарів дізналася, що ніякого концерту не буде, про що повідомили самі учасники гурту, тому стала вимагати у засудженого повернення 200 грн і він обіцяв це зробити в переписці, але не спішив повертати. Тільки коли написала, що буде звертатися до правоохоронних органів, засуджений повернув кошти.

Свідок ОСОБА_11 пояснив, що з 11 березня 2015 року по 11 березня 2016 року працював директором КП «Парк ім. Ю. Гагаріна» і до нього приходив засуджений, представився ОСОБА_14 - організатором концертів та запитував чи буде працювати літня естрада « ІНФОРМАЦІЯ_3 ». У вересні 2015 року він знову прийшов і повідомив, що в жовтні 2015 року може провести концерт гурту «ІНФОРМАЦІЯ_2» і запитав чи вільний літній майданчик « ІНФОРМАЦІЯ_3 ». При цьому пояснював засудженому, що сам рішення про проведення концертів в парку не приймає, що з цього питання йому слід звернутися до управління культури Житомирської міської ради та погодити проведення заходу. Ніяких офіційних документів, договорів, що ОСОБА_14 ( ОСОБА_14 ) домився із вказаним гуртом про концерт обвинувачений не надавав. Будь-яких договорів про надання дозволу на використання сцени « ІНФОРМАЦІЯ_3 » обвинувачений також не показував. Ніякого концерту гурту «ІНФОРМАЦІЯ_2» в парку не було.

Окрім того, відповідно до повідомлення № 20/11231 від 25 листопада 2015 року заступника міського голови Житомирської міської ради жодних розпоряджень та погоджень на проведення концерту гурту « ІНФОРМАЦІЯ_2 » на сцені літнього театру « ІНФОРМАЦІЯ_3 » ІНФОРМАЦІЯ_4 не надавалося, такого заходу у жовтні 2015 року не відбувалося. Без погодження управління культури Житомирської міської ради та профільного заступника міського голови з питань діяльності виконавчих органів ради директор комунального підприємства «Парк культури та відпочинку ім. Ю. Гагаріна» не надає дозволу на проведення заходів, які мають відбутися на сценічних майданчиках парку, а також на сцені літнього театру « ІНФОРМАЦІЯ_3 » .

Суд першої інстанції визнав вказані показання потерпілих і свідків достовірними логічними, послідовними, і таким, що узгоджуються з іншими доказами та їх показання не викликали у суду сумнівів у їх правдивості, а у своїй сукупності з іншими доказами підтверджують те, що ОСОБА_7 вчинив інкриміновані йому кримінальні правопорушення.

У свою чергу суд апеляційної інстанції, перевіряючи доводи сторони захисту щодо достовірності вказаних показань, у порядку ч. 3 ст. 404 КПК України, викликав і допитав потерпілих і свідків під час апеляційного розгляду та не знайшов підстав сумніватися у достовірності наданих ними показань.

Були відхилені апеляційним судом і доводи сторони захисту про недопустимість як доказу показань свідка ОСОБА_10 як показань з чужих слів.

Відповідно до ч. 1 ст. 97 КПК України показаннями з чужих слів є висловлювання, здійснене в усній, письмовій або іншій формі, щодо певного факту, яке ґрунтується на поясненні іншої особи.

Так, суд першої інстанції визнав показання свідка допустимим доказом, з чим погодився і апеляційний суд. При цьому цей суд зазначив, що свідок ОСОБА_10 пояснив у апеляційному суді, що рішення про придбання квитків на концерт вони приймали разом с дружиною (потерпіла) та розповів, що йому повідомила дружина щодо замовлення нею квитків та давав показання про обставини події, які він сприймав особисто.

Таким чином колегія суддів погоджується з висновками судів попередніх інстанції, а тому відхиляє доводи касаційної скарги захисника, що стосуються використання показань із чужих слів.

Отже, з`ясувавши фактичні обставини справи, дослідивши та проаналізувавши зібрані докази в їх сукупності, надавши їм належну оцінку, суд першої інстанції , з яким погодився і апеляційний суд, дійшов обґрунтованого висновку про доведеність винуватості ОСОБА_7 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.ч. 1, 2 ст. 190 КК України

Крім того, з вироку районного суду і ухвали апеляційного суду вбачається, що суди надали оцінку доводам сторони захисту про наявність між засудженим і потерпілими цивільно-правових відносин.

Так, спростовуючи ці доводи, суд вказав, що ОСОБА_7 , зловживаючи довірою потерпілих, заволодів їх грошима та не мав наміру їх повертати, що утворює склад злочину.

Згідно зі ст. 190 КК України шахрайство - це заволодіння чужим майном або придбання права на майно шляхом обману чи зловживання довірою.

Відмежовуючи шахрайство від цивільно-правових деліктів, необхідно виходити з того, що отримання майна з умовою виконання якого-небудь зобов`язання може бути кваліфіковане як шахрайство, якщо встановлено, що винна особа вже в момент заволодіння цим майном мала на меті його привласнити, а зобов`язання - не виконувати. Розмежування кримінально караного злочину від цивільно-правової угоди необхідно здійснювати не за тим, як оформлені укладені між сторонами договори, а за тим, що стало результатом цієї договірної діяльності. Якщо одна сторона, приймаючи на себе зобов`язання, не має ніяких реальних можливостей і бажання їх виконувати, йдеться про шахрайство (постанова Верховного Суду від 24 вересня 2020 року у справі № 755/10138/16-к).

Відповідно до правових позицій Верховного Суду цивільно-правових відносин, за допомогою яких суб`єкт прагне завуалювати свій злочинний умисел, за наявності підстав не повинна бути перешкодою для оцінки скоєного як злочину, передбаченого ст. 190 КК України.

Існування між обвинуваченим та потерпілим певних цивільно-правових чи інших подібних правовідносин, які були закріплені в певному правочині, саме собою не виключає можливості кваліфікації діяння особи як шахрайства за наявності усіх необхідних елементів складу цього злочину. В окремих випадках такі відносини цілком можуть бути частиною реалізації умислу особи на заволодіння чужим майном шляхом обману чи зловживання довірою.

Принциповим у цьому питанні є встановлення і доведення поза розумним сумнівом, що особа, умисно, з корисливих мотивів заволодіваючи чужим майном або набуваючи права на майно шляхом обману чи зловживання довірою, зокрема й беручи на себе при цьому певні зобов`язання, одразу не мала наміру їх виконувати, використовуючи певні правовідносини як спосіб реалізації умислу, спрямованого на заволодіння чужим майном шляхом обману чи зловживання довірою. Висновок про це може бути зроблений, у тому числі, виходячи із сукупності фактичних дій такої особи.

Під обманом слід розуміти повідомлення неправдивих відомостей або свідоме приховування замовчування певних обставин, повідомлення про які було обов`язковим і мали суттєве значення для поведінки потерпілого.

В свою чергу суб`єктивна сторона складу злочину характеризується такими юридичними ознаками як прямий умисел, корисливі мотив і мета.

Зміст прямого умислу утворюють два моменти - інтелектуальний і вольовий. Інтелектуальний мотив визначається усвідомленням суспільно небезпечного характеру вчиненого діяння і передбачення суспільно небезпечних наслідків, в той час як вольовий - бажанням настання суспільно небезпечних наслідків, які передбачаються винною особою.

Вчиняючи шахрайство, винна особа цілком усвідомлює суспільну небезпечність самого діяння, тобто фактичну сторону діяння та його суспільне значення, усвідомлює об`єкт та предмет злочину, цінність матеріальних благ та інших предметів спеціального призначення, усвідомлює спосіб вчинення злочину, той факт що свідомо вводить потерпілого в оману шляхом обману чи зловживання довірою, що останній лише зовнішньо добровільно передає їй предмет злочину, тоді як фактично ця воля потерпілого є фіктивною, усвідомлює факт заволодіння майном, правом на майно чи предметами спеціального призначення.

Таким чином, об`єктивна та суб`єктивна сторона шахрайства, як конкретного акту вольової поведінки суб`єкта злочину, знаходяться у тісному взаємозв`язку та взаємообумовленості. Вчинюване шляхом обману чи зловживання довірою заволодіння майном, правом на майно, предметами спеціального призначення є свідомим та вольовим діянням, яке обумовлено потребами, інтересами винної особи, прагненням досягнення конкретного результату свідомо вибраним шляхом.

Відповідно до фактичних обставин цього кримінального провадження, установлених на підставі безпосередньо сприйнятих судом доказів, районний суд установив, що ОСОБА_7 , не маючи на меті організовувати виступу музичної групи «ІНФОРМАЦІЯ_2», запропонував придбати квитки на концерт групи потерпілим ОСОБА_8 та ОСОБА_9 . Потерпілі, будучи помилково впевнені в правильності та добросовісності дій засудженого передали останньому грошові кошти за оплату квитків. Таким чином ОСОБА_7 шляхом обману заволодів чужим майном, якими в подальшому розпорядився на власний розсуд.

Отримали належну оцінку, на переконання колегії суддів, і наявні в матеріалах провадження повідомлення редакції інтернет - видання «Журнал Житомира», з якого вбачається, що до них надійшов лист від ОСОБА_18 ( ОСОБА_7 до зміни прізвища, ім`я та по батькові) з оголошенням та афішою про концерт гурту «ІНФОРМАЦІЯ_2», який мав відбутись у жовтні 2015 року, копії скріншоту переписки із вказаним інтернет - виданням, з якого вбачається, що останній мав намір звернутись до гурту задля організації виступу, копії скріншоту переписки від 04 та 05 жовтня 2015 року, з якого слідує про надсилання ОСОБА_7 відповідної пропозиції менеджеру гурту «ІНФОРМАЦІЯ_2» виступити у місті Житомирі. Вказане було розцінені судом як створення ОСОБА_7 хибної уяви у людей про дійсність проведення концерту гурту «ІНФОРМАЦІЯ_2», враховуючи, що будь-яких фактичних домовленостей з гуртом про виступ у ОСОБА_7 не було та договір з вказаним гуртом про проведення концерту він не укладав.

Таким чином, в матеріалах провадження відсутнє належне підтвердження того, що ОСОБА_7 мав бажання виконати взяті на себе зобов`язання. Натомість наявні докази, зокрема свідчення потерпілого ОСОБА_9 , який вказав, що на його запит на офіційний сайт гурту йому повідомили, що 31 жовтня 2015 року будь-яких концертів у м. Житомирі вказана група проводити не буде. Також свідка ОСОБА_11 -директора КП «Парк ім. Ю. Гагаріна», який зазначив, що ніяких офіційних документів, договорів, що ОСОБА_7 домовлявся з вказаною групою про концерт останній не надавав. Будь-яких договорів про надання дозволу місцевою радою ОСОБА_7 не показував. При цьому заступник міського голови Житомирської міської ради також підтвердив, що жодних розпоряджень та погоджень на проведення концерту гурту «ІНФОРМАЦІЯ_2» на літній сцені КП «Парк ім. Ю. Гагаріна» виконавчий комітет ради не давав.

Отже, оскільки на момент продажу потерпілим квитків на концерт ОСОБА_7 не мав на меті виконувати зобов`язання з організації концерту, то дії ОСОБА_7 слід кваліфікувати саме як шахрайство.

З викладених вище мотивів, апеляційний суд слушно відхилив твердження сторони захисту про наявність між засудженим та потерпілими цивільно-правових відносин.

Колегія суддів погоджується з таким висновком, вважає їх правильними, а доводи захисника про протилежне - непереконливими.

Таким чином, колегія суддів констатує, що судами була проведена ретельна перевірка посилань захисту щодо недоведеності вчинення засудженим інкримінованих йому кримінальних правопорушень та спростовані рядом здобутих та належно оцінених доказів з точки зору достатності та взаємозв`язку.Зібрані у справі докази у своїй сукупності в достатній мірі підтверджують фактичні обставини кримінальних правопорушень, які викладені при формулюванні обвинувачення, а доводи захисника про протилежне є непереконливими.

У підсумку, колегія суддів вважає, що суд, оцінивши у сукупності всі докази у справі, які є взаємоузгодженими, належними та допустимими і в своїй сукупності доповнюють один одного та дійшов обґрунтованого висновку про винуватість ОСОБА_7 у вчиненні інкримінованих йому кримінальних правопорушень.

Частина 2 ст. 17 КПК України передбачає, що винуватість особи має бути доведена поза розумним сумнівом. На переконання колегії суддів, у кримінальному провадженні щодо ОСОБА_7 цей стандарт доведення винуватості цілком дотримано. Адже за допомогою належних, допустимих та достовірних доказів, що були дослідженні в суді апеляційної інстанції, можливо дійти висновку про те, що існує єдина версія, якою розумна і безстороння людина може пояснити факти, встановлені в суді, а саме винуватість особи у вчиненні кримінальних правопорушень, щодо яких йому пред`явлено обвинувачення.

Зазначене у вироку формулювання обвинувачення, визнане судом доведеним, відповідає диспозиції норми кримінального закону, якою встановлено кримінальну відповідальність за вчинені засудженим дії, які суд правильно кваліфікував за ч. 1, ч. 2 ст. 190 КК України.

За таких обставин, у цьому кримінальному провадженні суд дослідив і з`ясував усі обставини, передбачені у ст. 91 КПК України, та дійшов обґрунтованого висновку, що зібрані докази в їх сукупності та взаємозв`язку безсумнівно доводять вчинення засудженим кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1, ч. 2 ст. 190 КК України.

Переконливих та достатніх доводів, які би ставили під сумнів додержання судом приписів статей 84, 91,94 КПК України та правильність застосування закону України про кримінальну відповідальність при кваліфікації діянь, в касаційній скарзі не наведено та перевіркою матеріалів провадження не встановлено.

Дії засудженого ОСОБА_7 за ч. 1, ч. 2 ст. 190 КК України кваліфіковано судом правильно.

Натомість апеляційний суд перевіряючи обґрунтованість доводів апеляційної скарги захисника на підставах неповноти судового розгляду, недопустимості доказів, невідповідності висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження та неправильної юридичної оцінки дій засудженого, у своєму рішенні навів докладні мотиви і не встановив істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, які би перешкодили суду першої інстанції повно і всебічно розглянути справу та дати правильну оцінку вчиненому.

Решта доводів у касаційній скарзі захисника також не спростовує висновків судів першої та апеляційної інстанцій щодо кваліфікації дій засудженого й обґрунтованості його винуватості та фактично зводяться до переоцінки доказів і встановлених у справі обставин, що на підставі ст. 433 КПК України не може бути предметом оцінки суду касаційної інстанції.

Вимогами кримінального процесуального закону передбачено, що рішення суду першої інстанції перевіряється апеляційним судом з точки зору його законності й обґрунтованості, тобто відповідності нормам матеріального і процесуального закону, фактичним обставинам справи, доказам, дослідженим у судовому засіданні.

Вказані вимоги закону дотримані апеляційним судом під час постановлення ухвали за наслідками апеляційного розгляду в цьому кримінальному провадженні. Ухвала апеляційного суду відповідає вимогам статей 370, 419 КПК України.

Крім того, цим судом правильно застосовані положення статей 49, 74 КК України та звільнено ОСОБА_7 від призначеного покарання у зв`язку з закінченням строків давності.

Відповідно до ст. 436 КПК України суд касаційної інстанції залишає судове рішення без зміни, а касаційну скаргу - без задоволення, у разі відсутності підстав передбачених ст. 438 КПК України для його скасування або зміни.

Порушень застосування закону України про кримінальну відповідальність та істотних порушень вимог кримінального процесуального закону не допущено.

Ухвала апеляційного суду відповідає вимогам ст. ст. 370, 419 КПК України.

З урахуванням викладеного, касаційну скаргу захисника слід залишити без задоволення, а ухвалу апеляційного суду- без зміни.

Керуючись статтями 433, 434, 436 КПК України, Суд