ПОСТАНОВА
секретаря судового засідання ОСОБА_4 ,
прокурора ОСОБА_5 ,
захисника ОСОБА_6 ,
засудженого ОСОБА_7 ,
розглянув у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження за касаційною скаргою прокурора на ухвалу Київського апеляційного суду від 22 червня 2023 року стосовно
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Краматорська Донецької області, зареєстрованого за адресою:
АДРЕСА_1 , без постійного місця проживання, засудженого за вчинення кримінальних правопорушень, передбачених ч. 4 ст. 185, ч. 4 ст. 186 КК України (далі - КК).
Зміст оскаржених судових рішень і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини
Бориспільський міськрайонний суд Київської області вироком від 21 листопада 2022 року, залишеним без змін ухвалою Київського апеляційного суду від 22 червня 2023 року, засудив ОСОБА_7 за:
- ч. 4 ст. 186 КК із застосуванням ст. 69 КК до покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років 1 місяць;
- ч. 4 ст. 185 КК до покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років.
Відповідно до ст. 70 КК шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим визначив ОСОБА_7 остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років 1 місяць.
За вироком суду ОСОБА_7 визнано винуватим у вчиненні кримінальних правопорушень за таких обставин.
ОСОБА_7 у період з 25 червня до 11 серпня 2022 року, діючи умисно, повторно, з корисливих мотивів, в умовах воєнного стану, 40 разів проникав до гаражного приміщення № НОМЕР_1 у гаражному кооперативі на АДРЕСА_2 , звідки таємно викрадав фарбу «AURALuxPro», спричиняючи, кожного разу, потерпілому ОСОБА_8 матеріальних збитків на суму 607 грн.
Крім того, 17 липня 2022 року приблизно о 18:50 ОСОБА_7 , діючи умисно, повторно, з корисливих мотивів, перебуваючи у магазині «Фора № 197» на вул. Київський шлях, 90 у м. Борисполі Київської області, в умовах воєнного стану, відкрито викрав алкогольний напій Бренді «Iverioni 5*», спричинивши ТОВ «Фора» матеріальних збитків на суму 239 грн.
Крім того, 23 липня 2022 року приблизно о 18:00 ОСОБА_7 , діючи умисно, повторно, з корисливих мотивів, перебуваючи за місцем проживання ОСОБА_9 у будинку АДРЕСА_3 , в умовах воєнного стану, після вживання алкогольних напоїв з останнім таємно викрав телевізор «MisteryMTV-3230 HST2» та «iPhone-5», спричинивши ОСОБА_9 матеріальних збитків на загальну суму 5 390 грн.
Крім того, 30 липня 2022 року приблизно о 21:15 ОСОБА_7 , діючи умисно, повторно, з корисливих мотивів, перебуваючи у магазині «Фора № 197» на вул. Київський шлях, 90 у м. Борисполі Київської області , в умовах воєнного стану, відкрито викрав продукти харчування, спричинивши ТОВ «Фора» матеріальних збитків на суму 309,80 грн.
Вимоги касаційної скарги та узагальнені доводи особи, яка її подала
У касаційній скарзі прокурор, не погоджуючись із рішенням суду апеляційної інстанції стосовно ОСОБА_7 через істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, невідповідність призначеного покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого через м`якість, просить його скасувати і призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції.
Свої вимоги прокурор мотивує тим, що суд апеляційної інстанції, погоджуючись з висновками суду першої інстанції, залишив поза належною увагою конкретні обставини справи, зокрема, кількість вчинених ОСОБА_7 епізодів злочинної діяльності, а також дані про особу засудженого, який характеризується негативно, не відшкодував потерпілим заподіяних збитків, одразу після відбуття покарання за попереднім вироком знову вчинив нові злочини, тому, на переконання прокурора, застосування ст. 69 КК є необґрунтованим, а призначене покарання - надто м`яким.
Крім того, прокурор указує на помилкове зазначення у вироку суду першої інстанції при кваліфікації дій ОСОБА_7 кваліфікуючих ознак - крадіжка / грабіж, вчинені у великих розмірах чи в умовах надзвичайного стану. Проте суд апеляційної інстанції не виправив допущених порушень, не перевірив належним чином доводів апеляційної скарги прокурора та постановив ухвалу, яка не відповідає вимогам статей 370, 419 КПК України (далі - КПК).
Позиції учасників судового провадження
Прокурор підтримав касаційну скаргу та просив її задовольнити.
Захисник і засуджений заперечили проти задоволення касаційної скарги прокурора та просили залишити без зміни оскаржуване судове рішення.
Мотиви Суду
Положеннями ст. 433 КПК визначено, що суд касаційної інстанції перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати та визначати доведеними обставини, що були встановлені в оскаржуваному судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу; переглядає судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій у межах касаційної скарги.
Висновки суду про доведеність винуватості ОСОБА_7 у вчиненні кримінальних правопорушень за обставин, викладених у вироку, у касаційному порядку не оспорюються.
Відповідно до ст. 438 КПК підставами для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді касаційної інстанції є: істотне порушення вимог кримінального процесуального закону; неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність; невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого. При вирішенні питання про наявність зазначених підстав суд касаційної інстанції керується статтями 412 - 414 КПК України.
Відповідно до вимог ст. 370 КПК судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.
Згідно з приписами п. 2 ч. 1 ст. 419 КПК в мотивувальній частині ухвали суду апеляційної інстанції зазначаються мотиви, з яких суд апеляційної інстанції виходив при постановленні ухвали, і положення закону, яким він керувався.
У поданій касаційній скарзі прокурор, не погоджуючись із ухвалою суду апеляційної інстанції, покликається на неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, невідповідність призначеного ОСОБА_7 покарання ступеню тяжкості кримінальних правопорушень та його особі внаслідок м`якості, істотне порушення вимог кримінального процесуального закону.
Колегія суддів касаційного суду уважає, що суд апеляційної інстанції при перегляді вироку суду першої інстанції стосовно ОСОБА_7 за апеляційною скаргою прокурора не дотримався вимог кримінального та кримінального процесуального законів з огляду на таке.
Доводи про неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, що призвело до м`якості призначеного покарання
Прокурор у касаційній скарзі вказував на необґрунтоване застосування ст. 69 КК, що призвело до невідповідності призначеного ОСОБА_7 покарання ступеню тяжкості кримінальних правопорушень та особі засудженого через м`якість.
Згідно з положеннями статей 50, 65 КК особі, яка вчинила злочин, має бути призначено покарання, необхідне й достатнє для виправлення та попередження вчинення нових злочинів. Це покарання має відповідати принципам справедливості, співмірності й індивідуалізації. Для вибору такого покарання суд повинен урахувати ступінь тяжкості кримінального правопорушення, конкретні обставини його вчинення, форму вини, наслідки цього діяння, дані про особу винного, обставини, що впливають на покарання, ставлення винної особи до своїх дій, інші обставини справи, які впливають на забезпечення відповідності покарання характеру й тяжкості вчиненого кримінального правопорушення та наділяють суд правом вибору щодо розміру призначеного покарання, завданням якого є виправлення і попередження нових злочинів.
Відповідно до ч. 1 ст. 69 КК (в редакції Закону № 1576-IX від 29 червня 2021 року) за наявності кількох обставин, що пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, з урахуванням особи винного суд, умотивувавши своє рішення, може, крім випадків засудження за корупційне кримінальне правопорушення, кримінальне правопорушення, пов`язане з корупцією, призначити основне покарання, нижче від найнижчої межі, встановленої в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу, або перейти до іншого, більш м`якого виду основного покарання, не зазначеного в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу за це кримінальне правопорушення. У цьому випадку суд не має права призначити покарання, нижче від найнижчої межі, встановленої для такого виду покарання в Загальній частині цього Кодексу.
Термін «явно несправедливе покарання» означає не будь-яку можливу відмінність в оцінці виду та розміру покарання з погляду суду апеляційної чи касаційної інстанції, а відмінність у такій оцінці принципового характеру. Це положення вказує на істотну диспропорцію, неадекватність між визначеним судом, хоча й у межах відповідної санкції статті, видом та розміром покарання та тим видом і розміром покарання, яке б мало бути призначене, враховуючи обставини, які підлягають доказуванню, зокрема ті, що повинні братися до уваги при призначенні покарання.
Згідно зі ст. 413 КПК неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою скасування або зміну судового рішення, є: незастосування судом закону, який підлягає застосуванню; застосування закону, який не підлягає застосуванню; неправильне тлумачення закону, яке суперечить його точному змісту; призначення більш суворого покарання, ніж передбачено відповідною статтею (частиною статті) закону України про кримінальну відповідальність.
Невідповідним ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого визнається таке покарання, яке хоч і не виходить за межі, встановлені відповідною статтею (частиною статті) закону України про кримінальну відповідальність, але за своїм видом чи розміром є явно несправедливим через м`якість або суворість (414 КПК).
Суд першої інстанції, обґрунтовуючи висновок щодо виду й міри покарання та призначаючи ОСОБА_7 покарання із застосуванням ст. 69 КК у виді позбавлення волі на строк 5 років 1 місяць, врахував характер і ступінь тяжкості вчинених ним кримінальних правопорушень, конкретні обставини справи, наявність пом`якшуючих покарання обставин - щирого каяття, активного сприяння розкриттю злочинів, відсутність обтяжуючих покарання обставин, дані про особу винного, зокрема його відношення до вчиненого, стан здоров`я, а також вчинення злочинів через тяжке матеріальне становище, відсутність будь-яких тяжких / нетяжких наслідків. Також суд урахував загальну суму завданого потерпілому ТОВ «Фора» матеріального збитку в розмірі 548,80 грн.
Не погоджуючись із вироком суду першої інстанції, прокурор подав апеляційну скаргу, в якій із наведенням відповідних обґрунтувань щодо неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність та невідповідність призначеного покарання ступеню тяжкості вчинених злочинів, просив ухвалити новий вирок, яким:
- призначити ОСОБА_7 покарання за ч. 4 ст. 186 КК у виді позбавлення волі на строк 7 років, за ч. 4 ст. 185 КК - у виді позбавлення волі на строк 5 років і на підставі ч. 1 ст. 70 КК визначити йому остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 7 років;
- виключити з інкримінованого ОСОБА_7 обвинувачення кваліфікуючі ознаки вчинення злочину у великих розмірах та в умовах надзвичайного стану.
Суд апеляційної інстанції, переглядаючи в апеляційному порядку кримінальне провадження стосовно ОСОБА_7 , залишив апеляційну скаргу прокурора без задоволення, вирок суду першої інстанції - без змін.
Колегія суддів апеляційного суду підтримала висновки суду першої інстанції в частині призначення ОСОБА_7 покарання із застосуванням ст. 69 КК і вказала на те, що прокурор не навів достатнього обґрунтування неможливості застосування цієї норми закону.
Суд уважає таке рішення не достатньо обґрунтованим, так як суд апеляційної інстанції залишив поза увагою конкретні обставини провадження, дані про особу ОСОБА_7 , який раніше притягувався до кримінальної відповідальності за вчинення корисливих злочинів та після відбуття покарання належних висновків для себе не зробив, на шлях виправлення не став і продовжив учиняти нові злочини (42 епізоди таємного викрадення чужого майна та 2 епізоди відкритого викрадення чужого майна).
За цих обставин призначене ОСОБА_7 покарання є явно несправедливим через м`якість (ст. 414 КПК).
Крім того, як убачається з матеріалів провадження, за попереднім вироком ОСОБА_7 призначалось покарання у мінімальних розмірах, однак це не посприяло його виправленню.
У той же час суд апеляційної інстанції, погоджуючись з висновком суду першої інстанції про можливість застосування ст. 69 КК, не навів вагомого обґрунтування щодо того, яким чином, з огляду на вищезазначені дані про особу засудженого, обставини (стан здоров`я обвинуваченого, скрутне матеріальне становище), визнані місцевим судом достатніми для призначення ОСОБА_7 покарання більш м`якого, ніж передбачене ч. 4 ст. 186 КК, істотно знизили ступінь його тяжкості.
На думку колегії суддів, призначення ОСОБА_7 покарання із застосуванням ст. 69 КК свідчить про неправильне застосування норм матеріального права та не слугуватиме попередженню вчинення нових кримінальних правопорушень як ним, так і іншими особами.
Крім того, колегія суддів уважає слушними доводи прокурора щодо недотримання судом апеляційної інстанції положень ч. 2 ст. 394 КПК.
Так, суд апеляційної інстанції, відхиляючи доводи прокурора про необхідність виключення з мотивувальної частини вироку посилання на кваліфікуючі ознаки - вчинення злочину у великих розмірах та в умовах надзвичайного стану, зазначив про те, що такі вимоги суперечать положенням ч. 2 ст. 394, ч. 3 ст. 349 КПК.
Проте національне законодавство встановлює обмеження щодо можливості апеляційного оскарження судового рішення лише з підстав заперечення обставин, які ніким не оспорювались та дослідження яких суд визнав недоцільним. Право на оскарження рішення суду з підстави неправильної кваліфікації дій КПК не обмежується.
Тобто норми КПК не містять обмежень щодо оскарження в апеляційному порядку кримінально-правової кваліфікації дій, зокрема й у тих кримінальних провадженнях, у яких під час судового розгляду суд першої інстанції застосував ч. 3 ст. 349 КПК України (постанова ВП ВС від 27 лютого 2018 року, справа № 756/5578/15-к, провадження № 13-3зво18).
Суд апеляційної інстанції, постановляючи своє рішення, вказаних висновків Великої Палати Верховного Суду не врахував.
Наведене свідчить про необґрунтованість і невмотивованість ухвали суду апеляційної інстанції, тому вона підлягає скасуванню на підставі пунктів1-3 ч. 1 ст. 438 КПК, з призначенням нового розгляду кримінального провадження в суді апеляційної інстанції, під час якого слід урахувати викладене та ухвалити законне й обґрунтоване рішення, умотивувавши свої висновки належним чином.
Враховуючи вимоги ч. 3 ст. 433 КПК та беручи до уваги неприпустимість тримання особи під вартою без судового рішення, не вирішуючи наперед питання про винуватість чи невинуватість ОСОБА_7 , проте з метою запобігання ризику його переховування від суду, колегія суддів уважає за необхідне обрати йому запобіжний захід у вигляді тримання під вартою на строк 60 днів.
Керуючись статтями 433, 441, 442 КПК, Суд