ПОСТАНОВА Касаційний господарський суд ВС у справі № 916/2093/22

1. Комунальне некомерційне підприємство «Одеський регіональний клінічний протипухлинний центр» Одеської обласної ради» (далі - Позивач) звернулось до Господарського суду Одеської області з позовними вимогами до Товариства з обмеженою відповідальністю «Одеська обласна енергопостачальна компанія» (далі - Відповідач, Скаржник), в якій просило суд визнати недійсними додаткові угоди №4 від 19.04.2021, №5 від 20.04.2021, №6 від 27.09.2021, №7 від 27.09.2021, №8 від 27.09.2021, №9 від 06.12.2021, №10 від 06.12.2021, №11 від 06.12.2021 до договору про закупівлю електричної енергії у постачальника №04-21300-ВЦ від 04.01.2021, укладені між Позивачем та Відповідачем; стягнути з Відповідача на користь Позивача кошти у розмірі 528 991,47 грн.

2. Позов мотивований тим, що додаткові угоди до договору укладені з порушенням вимог Закону України «Про публічні закупівлі», оскільки за їх умовами ціна за одинцю товару (кВт/годину) перевищила 10-ти процентну граничну межу, а ціна договору фактично збільшилась більше ніж на 71%, порівняно з погодженою ціною під час закупівлі.

3. Рішенням Господарського суду Одеської області від 29.03.2023, залишеним без змін постановою Південно-західного апеляційного господарського суду від 15.06.2023 у справі №916/2093/22, позов задоволено повністю.

4. Рішення судів першої та апеляційної інстанції мотивовані таким:

- спірні додаткові угоди укладені з порушенням вимог статті 5, частини 5 статті 41 Закону України «Про публічні закупівлі» та частини 2 статті 632 Цивільного кодексу України (далі - ЦК України);

- за спірний період Відповідачем було поставлено 1 020 447,2799 кВт/год електричної енергії, вартість якої з урахуванням положень договору мала становити 2 296 006,38 грн, при цьому Позивачем було сплачено 2 824 997,85 грн. Оскільки внаслідок визнання недійсними додаткових угод підстава для оплати електричної енергії за більшою ціною, ніж обумовлена договором, відсутня, це покладає на Відповідача обов`язок з повернення Позивачу грошових коштів у сумі 528 991,47 грн як безпідставно набутого майна.

5. Відповідач звернувся до Верховного Суду з касаційною скаргою на рішення Господарського суду Одеської області від 29.03.2023 та постанову Південно-західного апеляційного господарського суду від 15.06.2023 у справі №916/2093/22.

6. Підставою касаційного оскарження Скаржник визначив пункт 3 частини 2 статті 287 Господарського процесуального кодексу України (далі - ГПК України) та зазначив про відсутність висновків Верховного Суду щодо застосування статті 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод; статті 1 Першого протоколу Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод; статті 55 Конституції України; пункту 6 частини 1 статті 3, статті 11, частин 1-3 статті 13, статей. 15, 16, 217, 321, 628, 629, частини 3 статті 632, статті 651, частини 1 статті 670 , статті 714 ЦК України; статті 188 Господарського кодексу України (далі - ГК України); пункту 2 частини 5 статті 41 Закону України «Про публічні закупівлі»; пунктів 4.3, 4.12 Правил роздрібного ринку електричної енергії, затверджених постановою НКРЕКП №312 від 14.03.2018; статті 13, частини 1 статті 14, частини 1 статті 86, частини 4 статті 236, частини 2 статті 237, пункту 5 частини 4 статті 238 ГПК України.

7. Позивач правом на подання відзиву на касаційну скаргу не скористався.

8. Ухвалою Верховного Суду від 25.09.2023 відкрито касаційне провадження за касаційною скаргою Скаржника у справі №916/2093/22, справу призначено до розгляду у відкритому судовому засіданні на 14 листопада 2023 року.

9. Ухвалою Верховного Суду від 14.11.2023 зупинено касаційне провадження у даній справі до закінчення перегляду Великою Палатою Верховного Суду в касаційному порядку судових рішень у справі №922/2321/22.

10. 01 лютого 2024 року у Єдиному державному реєстрі судових рішень оприлюднена постанова Великої Палати Верховного Суду від 24.01.2024 у справі №922/2321/22.

11. У зв`язку із усуненням обставин, що викликали зупинення касаційного провадження, ухвалою Верховного Суду від 14.02.2024 у справі №916/2093/22 поновлено касаційне провадження за касаційною скаргою Скаржника на рішення Господарського суду Одеської області від 29.03.2023 та постанову Південно-західного апеляційного господарського суду від 15.06.2023; призначено касаційну скаргу до розгляду у відкритому судовому засіданні на 26 березня 2024 року.

12. 02 грудня 2020 року на електронному майданчику Prozorro Позивачем опубліковано оголошення про проведення відкритих торгів UA-2020-12-02-007380-b (Електрична енергія), обсяг електричної енергії 1 300 000 кВт/год. з очікуваною вартістю 4 000 000 грн з ПДВ.

13. У вказаній процедурі закупівлі свої тендерні пропозиції подано двома учасниками: 1) Відповідачем (згідно з відомостями, розміщеними на сайті http://prozorro.gov.ua пропозицію подано 15 грудня 2020 року) та 2) Товариством з обмеженою відповідальністю «Укр Газ Ресурс» (пропозицію подано 18 грудня 2020 року).

14. В період з 14 грудня 2020 року по 15 грудня 2020 року середньозважена ціна на РДН в ОЕС України становила 1 738,40 грн/МВт/год. (дані з офіційного сайту Державного підприємства «Оператор ринку» (https://www.oree.com.ua/)).

15. 04 січня 2021 року за результатами проведеної процедури закупівлі, переможцем визнано Відповідача з пропозицією 2 924 999,99 грн з ПДВ.

Того ж дня Позивачем було оприлюднено повідомлення про намір укласти договір з Відповідачем.

16. 04 січня 2021 року між Позивачем (споживач) та Відповідачем (постачальник) укладено договір про закупівлю електричної енергії №04-21300-ВЦ, згідно з пунктом 2.1. якого постачальник продає електричну енергію, за кодом CPV за ДК 021-2015: 09310000-5 «Електрична енергія», споживачу для забезпечення потреб електроустановок споживача, а споживач оплачує постачальнику вартість використаної (купованої) електричної енергії та здійснює інші платежі згідно з умовами цього договору. Кількість електричної енергії визначено в обсязі 1 300 000 кВт/год. відповідно до додатку 3 до договору «Обсяги постачання (закупівлі) електричної енергії Споживачу».

17. Згідно з пунктом 2.3., 2.4. договору строк постачання електричної енергії: січень-грудень 2021 року. Місце постачання електричної енергії: 65055, м. Одеса, вул. Нежданової, 32.

18. Умовами пункту 3.2. договору сторони передбачили, що споживач має право вільно змінювати постачальника відповідно до процедури, визначеної ПРРЕЕ, та умов цього договору.

19. Відповідно до пункту 5.1. договору ціна цього договору на 2021 рік становить 2 924 999,99 грн, у тому числі ПДВ 487 500 грн. Споживач розраховується з постачальником за електричну енергію за цінами, що визначаються відповідно до механізму визначення ціни електричної енергії згідно з обраною споживачем комерційною пропозицією, яка є додатком 3 до цього договору.

20. Пунктами 5.2.-5.5. договору визначено, що ціна (тариф) електричної енергії зазначається в комерційній пропозиції постачальника. Для одного об`єкта споживання (площадки вимірювання) застосовується одна ціна електричної енергії. Інформація про діючу ціну електричної енергії має бути розміщена на офіційному веб-сайті постачальника не пізніше ніж за 20 днів до початку її застосування із зазначенням порядку її формування. Ціна електричної енергії має зазначатися постачальником у рахунках про оплату електричної енергії за цим договором, у тому числі у разі її зміни. У випадках застосування до споживача диференційованих цін електричної енергії суми, вказані в рахунках, інформаційно відображають середню ціну, обчислену на базі різних диференційованих цін. Розрахунковим періодом за цим договором є календарний місяць.

21. Згідно з пунктом 5.11. договору споживач має право обрати на розрахунковий період іншого постачальника в установленому ПРРЕЕ порядку, за умов, що в нього є укладений договір про розподіл (передачу) електричної енергії з оператором системи та відсутня заборгованість за постачання електричної енергії перед діючим постачальником.

22. Пунктом 6.1. договору визначено права споживача, серед яких, зокрема: вільно обирати іншого електропостачальника та розірвати цей договір у встановленому цим договором, комерційною пропозицією та чинним законодавством порядку; оскаржувати будь-які несанкціоновані, неправомірні чи інші дії постачальника, що порушують права споживача, та брати участь у розгляді цих скарг на умовах, визначених чинним законодавством та цим договором; перейти на постачання електричної енергії до іншого електропостачальника, у разі наявності договору споживача про надання послуг з розподілу/передачі електричної енергії та відсутності припинення постачання електричної енергії внаслідок наявності заборгованості за постачання електричної енергії перед діючим постачальником, та/або достроково призупинити чи розірвати цей договір у встановленому ним порядку.

23. Відповідно до пункту 13.2. договору згідно з вимогами Закону України «Про публічні закупівлі» умови договору не повинні відрізнятися від змісту тендерної пропозиції за результатами аукціону (у тому числі ціни за одиницю товару) переможця процедури закупівлі або ціни пропозиції учасника у разі застосування переговорної процедури. Істотні умови договору про закупівлю не можуть змінюватися після його підписання до виконання зобов`язань сторонами в повному обсязі, крім випадків, зокрема, зменшення обсягів закупівлі, зокрема з урахуванням фактичного обсягу видатків замовника; 2) збільшення ціни за одиницю товару до 10 відсотків пропорційно збільшенню ціни такого товару на ринку у разі коливання ціни такого товару на ринку за умови, що така зміна не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі про закупівлю, - не частіше ніж один раз на 90 днів з моменту підписання договору про закупівлю. Обмеження щодо строків зміни ціни за одиницю товару не застосовується у випадках зміни умов договору про закупівлю бензину та дизельного пального, газу та електричної енергії; зміни умов у зв`язку із застосуванням положень частини 6 статті 41 Закону України «Про публічні закупівлі».

24. За умовами пункту 13.4. договору постачальник має повідомити про зміну будь-яких умов договору споживача не пізніше, ніж за 20 днів до їх застосування з урахуванням інформації про право споживача розірвати договір. Постачальник зобов`язаний повідомити споживача в порядку, встановленому законом, про будь-яке збільшення ціни і про право припинити дію договору без сплати будь-яких штрафних санкцій чи іншої фінансової компенсації постачальнику, якщо споживач не приймає нові умови.

25. Одночасно з договором сторонами також було підписано додатки до договору, а саме: заяву-приєднання до умов договору, згідно з якою датою початку постачання електричної енергії є 01 січня 2021 року; обсяги постачання електричної в цілому та помісячно; порядок розрахунків; комерційну пропозицію, згідно з якою ціна на електричну енергію без ПДВ становить 1,8749999936 грн.

26. У пункті 1 комерційної пропозиції сторони в тому числі погодили, що порядок формування ціни, встановлений пунктом 1 комерційної пропозиції, може бути змінений. Про зміни клієнт буде повідомлений не пізніше, ніж за 20 днів до дати початку дії таких змін, шляхом офіційного оприлюднення на веб-сайті постачальника повідомлення про зміни до комерційної пропозиції та викладення її в новій редакції (якщо комерційна пропозиція публічна) або індивідуального направлення клієнту повідомлення про зміни до комерційної пропозиції та викладення її в новій редакції. Ненадання клієнтом постачальнику письмових заперечень проти продовження договірних відносин на умовах комерційної пропозиції в новій редакції, та продовження фактичного споживання клієнтом електричної енергії - засвідчує факт погодження клієнта з комерційною пропозицією в новій редакції та прийняттям на себе нових (змінених) зобов`язальних умов. Постачальних повідомляє, що споживач при будь-якому збільшенні ціни (збільшені ціни у комерційній пропозиції в новій редакції), має право після її оприлюднення або отримання повідомлення про це від постачальника, припинити дію договору без спати будь-яких штрафних санкцій чи іншої фінансової компенсації постачальнику, якщо споживач не приймає нові умови.

27. Відповідно до пункту 2.4. комерційної пропозиції розрахунковим вважається період з 13 числа розрахункового місяця до такого ж числа наступного місяця. Розрахунковий період прирівнюється до календарного місяця.

28. Пунктом 13 комерційної пропозиції сторони погодили строк дії договору до 31 грудня 2021 року, а в частині розрахунків до повної оплати заборгованості.

29. За час дії договору сторонами також було підписано ряд додаткових угод до договору.

30. Додатковою угодою №4 від 19.04.2021 сторони, керуючись пунктом 2 частини 5 статті 41 Закону України «Про публічні закупівлі», згідно з пунктом 13.2. розділу 13 « 13. Строк дії договору та інші умови» умов договору та умов додатку №2 «Комерційна пропозиція ПВЦ-індивідуальна комерційна пропозиція» до договору, домовились змінити ціну за електричну енергію за 1 кВт/год. не більше ніж на 10 відсотків у зв`язку з коливанням ціни такого товару на ринку, та без збільшення загальної вартості договору, що підтверджується ціновою довідкою №361/21 від 16.02.2021, виданою Харківською торгово-промисловою палатою. Ціна за 1 кВт/год. становить - 2,431328391552 грн, в т.ч. ПДВ 20% - 0,405221398592 грн.

Також сторони визначили обсяг електричної енергії на рівні 1 194 655 кВт/год., та виклали комерційну пропозицію в новій редакції, з урахуванням зміни вартості електричної енергії.

31. За умовами пункту 5 додаткової угоди, остання набирає чинності з моменту її підписання та згідно з частиною 3 статті 631 ЦК України розповсюджується на взаємовідносини, що виникли з 13 січня 2021 року.

32. Зі змісту цінової довідки №361/21 від 16.02.2021 вбачається, що середньозважена ціна купівлі-продажу електроенергії на майданчику РДН (ринок на добу наперед) у торговій зоні ОЕС України (об`єднаної енергетичної системи України) за 10 днів січня (01.01-10.01) 2021 року складала 1 149,41 грн/МВт/год., а середньозважена ціна купівлі-продажу електроенергії на майданчику РДН (ринок на добу наперед) у торговій зоні ОЕС України (об`єднаної енергетичної системи України) за 10 днів лютого (01.02-10.02) 2021 року складала 1 698,79 грн/МВт/год. Внаслідок означеного коливання середньозважена ціна купівлі-продажу електричної енергії зросла на 47,8%.

33. Додатковою угодою №5 від 20.04.2021 сторони, керуючись пунктом 2 частини 5 статті 41 Закону України «Про публічні закупівлі», згідно з пунктом 13.2. розділу 13 « 13. Строк дії договору та інші умови» умов договору та умов додатку №2 «Комерційна пропозиція ПВЦ-індивідуальна комерційна пропозиція» до договору, домовились змінити ціну за електричну енергію за 1 кВт/год. не більше ніж на 10 відсотків у зв`язку з коливанням ціни такого товару на ринку, та без збільшення загальної вартості договору, що підтверджується ціновою довідкою №362/21 від 16.02.2021, виданою Харківською торгово-промисловою палатою. Ціна за 1 кВт/год. становить - 2,5310590111296 грн, в т.ч. ПДВ 20% - 0,4218431685216 грн.

Також сторони визначили обсяг електричної енергії на рівні 1 157 034 кВт/год., та виклали комерційну пропозицію в новій редакції, з урахуванням зміни вартості електричної енергії.

34. За умовами пункту 5 додаткової угоди, остання набирає чинності з моменту її підписання та згідно з частиною 3 статті 631 ЦК України розповсюджується на взаємовідносини, що виникли з 01 лютого 2021 року.

35. Зі змісту цінової довідки №362/21 від 16.02.2021 вбачається, що середньозважена ціна купівлі-продажу електроенергії на майданчику РДН (ринок на добу наперед) у торговій зоні ОЕС України (об`єднаної енергетичної системи України) за січень (01.01-31.01.) 2021 року складала 1 462,52 грн/МВт/год., а середньозважена ціна купівлі-продажу електроенергії на майданчику РДН (ринок на добу наперед) у торговій зоні ОЕС України (об`єднаної енергетичної системи України) за 10 днів лютого (01.02.-10.02) 2021 року складала 1 698,79 грн/МВт/год. Внаслідок означеного коливання середньозважена ціна купівлі-продажу електричної енергії зросла на 16,15%.

36. Додатковою угодою №6 від 27.09.2021 сторони, керуючись пунктом 2 частини 5 статті 41 Закону України «Про публічні закупівлі», згідно з пунктом 13.2. розділу 13 « 13. Строк дії договору та інші умови» умов договору та умов додатку №2 «Комерційна пропозиція ПВЦ-індивідуальна комерційна пропозиція» до договору, домовились змінити ціну за електричну енергію за 1 кВт/год. не більше ніж на 10 відсотків у зв`язку з коливанням ціни такого товару на ринку, та без збільшення загальної вартості договору, що підтверджується ціновою довідкою №1868/21 від 11.08.2021, виданою Харківською торгово-промисловою палатою. Ціна за 1 кВт/год. становить - 2,7841649122425 грн, в т.ч. ПДВ 20% - 0,46402748537376 грн.

Також сторони визначили обсяг електричної енергії на рівні 1 107 970 кВт/год., та виклали комерційну пропозицію в новій редакції, з урахуванням зміни вартості електричної енергії.

37. За умовами пункту 5 додаткової угоди, остання набирає чинності з моменту її підписання та згідно з частиною 3 статті 631 ЦК України розповсюджується на взаємовідносини, що виникли з 13 липня 2021 року.

38. Згідно з ціновою довідкою №1868/21 середньозважена ціна на РДН в ОЕС станом на 1 декаду (01.07-10.07.) липня 2021 року становить 1 055,60 грн/МВт/год. та станом на 3 декаду (21.07-31.07) липня 2021 становить 1 623,28 грн/МВт/год. (відсоток коливання 53,77%).

39. Додатковою угодою №7 від 27.09.2021 сторони, керуючись пунктом 2 частини 5 статті 41 Закону України «Про публічні закупівлі», згідно з пунктом 13.2. розділу 13 « 13. Строк дії договору та інші умови» умов договору та умов додатку №2 «Комерційна пропозиція ПВЦ-індивідуальна комерційна пропозиція» до договору, домовились змінити ціну за електричну енергію за 1 кВт/год. не більше ніж на 10 відсотків у зв`язку з коливанням ціни такого товару на ринку, та без збільшення загальної вартості договору, що підтверджується ціновою довідкою №1898-1/21 від 12.08.2021, виданою Харківською торгово-промисловою палатою. Ціна за 1 кВт/год. становить - 3,06258140346682 грн, в т.ч. ПДВ 20% - 0,51043023391114 грн.

Також сторони визначили обсяг електричної енергії на рівні 1 063 366 кВт/год., та виклали комерційну пропозицію в новій редакції, з урахуванням зміни вартості електричної енергії.

40. За умовами пункту 5 додаткової угоди, остання набирає чинності з моменту її підписання та згідно з частиною 3 статті 631 ЦК України розповсюджується на взаємовідносини, що виникли з 13 липня 2021 року.

41. Згідно з ціновою довідкою №1898-1/21 середньозважена ціна на РДН в ОЕС станом на 1 декаду (01.07-31.07.) липня 2021 року становить 1 444,05 грн/МВт/год. та станом на 1 декаду серпня (01.08-10.08) 2021 становить 2 127,10 грн/МВт/год. (відсоток коливання 47,30%).

42. Додатковою угодою №8 від 27.09.2021 сторони, керуючись пунктом 2 частини 5 статті 41 Закону України «Про публічні закупівлі», згідно з пунктом 13.2. розділу 13 « 13. Строк дії договору та інші умови» умов договору та умов додатку №2 «Комерційна пропозиція ПВЦ-індивідуальна комерційна пропозиція» до договору, домовились змінити ціну за електричну енергію за 1 кВт/год. не більше ніж на 10 відсотків у зв`язку з коливанням ціни такого товару на ринку, та без збільшення загальної вартості договору, що підтверджується ціновою довідкою №1898/21 від 12.08.2021, виданою Харківською торгово-промисловою палатою. Ціна за 1 кВт/год. становить - 3,1544588455708 грн, в т.ч. ПДВ 20% - 0,52574314092847 грн.

Також сторони визначили обсяг електричної енергії на рівні 1 050 375 кВт/год., та виклали комерційну пропозицію в новій редакції, з урахуванням зміни вартості електричної енергії.

43. За умовами пункту 5 додаткової угоди, остання набирає чинності з моменту її підписання та згідно з частиною 3 статті 631 ЦК України розповсюджується на взаємовідносини, що виникли з 13 липня 2021 року.

44. Згідно з ціновою довідкою №1898/21 середньозважена ціна на РДН в ОЕС станом на 3 декаду (21.07-31.07.) липня 2021 року становить 1 623,28 грн/МВт/год. та станом на 1 декаду серпня (01.08-10.08) 2021 становить 2 127,10 грн/МВт/год. (відсоток коливання 31,04%).

45. Додатковою угодою №9 від 06.12.2021 сторони, керуючись пунктом 2 частини 5 статті 41 Закону України «Про публічні закупівлі», згідно з пунктом 13.2. розділу 13 « 13. Строк дії договору та інші умови» умов договору та умов додатку №2 «Комерційна пропозиція ПВЦ-індивідуальна комерційна пропозиція» до договору, домовились змінити ціну за електричну енергію за 1 кВт/год. не більше ніж на 10 відсотків у зв`язку з коливанням ціни такого товару на ринку, та без збільшення загальної вартості договору, що підтверджується ціновою довідкою №2818/21 від 09.11.2021, виданою Харківською торгово-промисловою палатою. Ціна за 1 кВт/год. становить - 3,46958928424334 грн, в т.ч. ПДВ 20% - 0,57826488070722 грн.

46. За умовами пункту 5 додаткової угоди, остання набирає чинності з моменту її підписання та згідно з частиною 3 статті 631 ЦК України розповсюджується на взаємовідносини, що виникли з 13 жовтня 2021 року.

47. Згідно з ціновою довідкою №2818/21 середньозважена ціна на РДН в ОЕС за вересень (01.09-30.09.) 2021 року становить 2 230,78 грн/МВт/год. та за жовтень (01.10-31.10.) 2021 року - 2 793,44 грн/МВт/год. (відсоток коливання 25,22%).

48. Додатковою угодою №10 від 06.12.2021 сторони, керуючись пунктом 2 частини 5 статті 41 Закону України «Про публічні закупівлі», згідно з пунктом 13.2. розділу 13 « 13. Строк дії договору та інші умови» умов договору та умов додатку №2 «Комерційна пропозиція ПВЦ-індивідуальна комерційна пропозиція» до договору, домовились змінити ціну за електричну енергію за 1 кВт/год. не більше ніж на 10 відсотків у зв`язку з коливанням ціни такого товару на ринку, та без збільшення загальної вартості договору, що підтверджується ціновою довідкою №2862-1/21 від 11.11.2021, виданою Харківською торгово-промисловою палатою. Ціна за 1 кВт/год. становить - 3,81620125373926 грн, в т.ч. ПДВ 20% - 0,63603354228988 грн.

49. За умовами пункту 5 додаткової угоди, остання набирає чинності з моменту її підписання та згідно з частиною 3 статті 631 ЦК України розповсюджується на взаємовідносини, що виникли з 13 жовтня 2021 року.

50. Згідно з ціновою довідкою №2862-1/21 середньозважена ціна на РДН в ОЕС за 1 декаду жовтня (01.10-10.10.) 2021 року становить 2 568,15 грн/МВт/год. та за 1 декаду (01.11-10.11.) листопада 2021 року - 3 374,95 грн/МВт/год. (відсоток коливання +31,42%).

51. Додатковою угодою №11 від 06.12.2021 сторони, керуючись пунктом 2 частини 5 статті 41 Закону України «Про публічні закупівлі», згідно з пунктом 13.2. розділу 13 « 13. Строк дії договору та інші умови» умов договору та умов додатку №2 «Комерційна пропозиція ПВЦ-індивідуальна комерційна пропозиція» до договору, домовились змінити ціну за електричну енергію за 1 кВт/год. не більше ніж на 10 відсотків у зв`язку з коливанням ціни такого товару на ринку, та без збільшення загальної вартості договору, що підтверджується ціновою довідкою №2862-1/21 від 11.11.2021, виданою Харківською торгово-промисловою палатою. Ціна за 1 кВт/год. становить - 3,859956 грн, в т.ч. ПДВ 20% - 0,643326 грн.

52. За умовами пункту 5 додаткової угоди, остання набирає чинності з моменту її підписання та згідно з частиною 3 статті 631 ЦК України розповсюджується на взаємовідносини, що виникли з 13 жовтня 2021 року.

53. Згідно з ціновою довідкою №2862-1/21 середньозважена ціна на РДН в ОЕС за 1 декаду жовтня (01.10-10.10.) 2021 року становить 2 568,15 грн/МВт/год. та 1 декаду (01.11-10.11.) листопада 2021 року - 3 374,95 грн/МВт/год. (відсоток коливання +31,42%).

54. На виконання умов договору між сторонами було підписано акти прийняття-передавання товарної продукції та Відповідачем виставлено Позивачу рахунки: від 16.02.2021 за січень (обсяг споживання 12 536 кВт/год.), рахунок на суму 28 206,01 грн (тариф без ПДВ 1,875), від 03.03.2021 за лютий (обсяг споживання 131 138 кВт/год.), рахунок на суму 331 918,68 грн (тариф без ПДВ 2,109220), від 29.03.2021 за березень (обсяг споживання 96 205 кВт/год.), рахунок на суму 243 501,01 грн (тариф без ПДВ 2,109220), від 30.04.2021 за квітень (обсяг споживання 96 442 кВт/год.), рахунок на суму 244 100,87 грн (тариф без ПДВ 2,109220), від 31.05.2021 за травень (обсяг споживання 43 737,21 кВт/год.), рахунок на суму 262 423,25 грн (тариф без ПДВ 2,109220), від 30.06.2021 за червень (обсяг споживання 88 047 кВт/год.), рахунок на суму 222 852,59 грн (тариф без ПДВ 2,109220), від 31.07.2021 за липень (обсяг споживання 85 965 кВт/год.), рахунок на суму 217 582,91 грн (тариф без ПДВ 2,109220), від 31.08.2021 за серпень (обсяг споживання 98 588 кВт/год.), рахунок на суму 310 992,30 грн (тариф без ПДВ 2,628720), від 23.09.2021 за вересень (обсяг споживання 85 278,2799 кВт/год.), рахунок на суму 260 609,20 грн (тариф без ПДВ 2,628720), від 01.11.2021 за жовтень (обсяг споживання 91 689 кВт/год.), рахунок на суму 289 229,65 грн (тариф без ПДВ 2,628720), від 31.11.2021 за листопад (обсяг споживання 130878 кВт/год.), рахунок на суму 505 183,31 грн (тариф без ПДВ 3,216630).

55. Верховний Суд, здійснивши розгляд касаційної скарги у відкритому судовому засіданні, перевірив в межах доводів та вимог касаційної скарги, які стали підставою для відкриття касаційного провадження, правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального і процесуального права на підставі встановлених фактичних обставин справи, й дійшов наступних висновків.

56. Касаційне провадження у цій справі зупинялося до закінчення перегляду Великою Палатою Верховного Суду судових рішень у справі №922/2321/22, за результатами якого висловлено правову позицію щодо застосування пункту 2 частини 5 статті 41 Закону України «Про публічні закупівлі», яку Верховний Суд в силу статті 236 ГПК України має застосовувати у подібних правовідносинах.

57. У справі №922/2321/22 на вирішення Великої Палати Верховного Суду було поставлено питання про те, чи дозволяють норми пункту 2 частини 5 статті 41 Закону України «Про публічні закупівлі» збільшувати ціну товару більш ніж на 10% від початково встановленої ціни в договорі про закупівлю.

58. Відповідаючи на це питання Велика Палата Верховного Суду виснувала, що норми пункту 2 частини 5 статті 41 Закону України «Про публічні закупівлі» не дозволяють збільшувати ціну товару більш ніж на 10% від початково встановленої ціни в договорі про закупівлю з огляду на таке:

« 43. Відповідно до частини першої статті 41 Закону №922-VIII договір про закупівлю укладається відповідно до норм Цивільного та Господарського кодексів України з урахуванням особливостей, визначених цим Законом.

44. Згідно із частиною першою статті 628, статтею 629 Цивільного кодексу України зміст договору становлять умови (пункти), визначені на розсуд сторін і погоджені ними, та умови, які є обов`язковими відповідно до актів цивільного законодавства. Договір є обов`язковим для виконання сторонами.

45. Відповідно до частин першої, другої, третьої статті 632 Цивільного кодексу України ціна в договорі встановлюється за домовленістю сторін. Зміна ціни після укладення договору допускається лише у випадках і на умовах, встановлених договором або законом. Зміна ціни в договорі після його виконання не допускається.

46 За частиною другою статті 189 Господарського кодексу України ціна є істотною умовою господарського договору.

47. Згідно з частиною першою статті 651 Цивільного кодексу України зміна або розірвання договору допускається лише за згодою сторін, якщо інше не встановлено договором або законом.

48.Відповідно до частини першої статті 652 Цивільного кодексу України у разі істотної зміни обставин, якими сторони керувалися при укладенні договору, договір може бути змінений за згодою сторін, якщо інше не встановлено договором або не випливає із суті зобов`язання. Зміна обставин є істотною, якщо вони змінилися настільки, що якби сторони могли це передбачити, вони не уклали б договір або уклали б його на інших умовах.

49. Згідно із частинами третьою, четвертою статті 653 Цивільного кодексу України у разі зміни договору зобов`язання змінюється з моменту досягнення домовленості про зміну договору, якщо інше не встановлено договором чи не обумовлено характером його зміни. Сторони не мають права вимагати повернення того, що було виконане ними за зобов`язанням до моменту зміни договору, якщо інше не встановлено договором або законом.

50. Відповідно до статті 655 Цивільного кодексу України за договором купівлі-продажу одна сторона (продавець) передає або зобов`язується передати майно (товар) у власність другій стороні (покупцеві), а покупець приймає або зобов`язується прийняти майно (товар) і сплатити за нього певну грошову суму.

51. Згідно із частинами першою, другою статті 334 Цивільного кодексу України право власності у набувача майна за договором виникає з моменту передання майна, якщо інше не встановлено договором або законом. Переданням майна вважається вручення його набувачеві або перевізникові, організації зв`язку тощо для відправлення, пересилання набувачеві майна, відчуженого без зобов`язання доставки.

52. Відповідно до частини четвертої статті 41 Закону № 922-VIII умови договору про закупівлю не повинні відрізнятися від змісту тендерної пропозиції (у тому числі ціни за одиницю товару) переможця процедури закупівлі, крім випадків визначення грошового еквівалента зобов`язання в іноземній валюті та/або випадків перерахунку ціни за результатами електронного аукціону в бік зменшення ціни тендерної пропозиції учасника без зменшення обсягів закупівлі.

53. Згідно з пунктом 2 частини п`ятої статті 41 Закону № 922-VIII істотні умови договору про закупівлю не можуть змінюватися після його підписання до виконання зобов`язань сторонами в повному обсязі, крім випадку збільшення ціни за одиницю товару до 10% пропорційно збільшенню ціни такого товару на ринку у разі коливання ціни такого товару на ринку за умови, що така зміна не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі про закупівлю, - не частіше ніж один раз на 90 днів з моменту підписання договору про закупівлю. Обмеження щодо строків зміни ціни за одиницю товару не застосовується у випадках зміни умов договору про закупівлю бензину та дизельного пального, газу та електричної енергії.

54. Із системного тлумачення наведених норм Цивільного кодексу України, Господарського кодексу України та Закону №922-VIII вбачається, що ціна товару є істотною умовою договору про закупівлю. Зміна ціни товару в договорі про закупівлю після виконання продавцем зобов`язання з передачі такого товару у власність покупця не допускається.

55. Зміна ціни товару в бік збільшення до передачі його у власність покупця за договором про закупівлю можлива у випадку збільшення ціни такого товару на ринку, якщо сторони договору про таку умову домовились. Якщо сторони договору про таку умову не домовлялись, то зміна ціни товару в бік збільшення у випадку зростання ціни такого товару на ринку можлива, лише якщо це призвело до істотної зміни обставин, в порядку статті 652 Цивільного кодексу України, якщо вони змінилися настільки, що якби сторони могли це передбачити, вони не уклали б договір або уклали б його на інших умовах.

56.У будь-якому разі ціна за одиницю товару не може бути збільшена більше ніж на 10% від тієї ціни товару, яка була визначена сторонами в договорі за результатами процедури закупівлі, незалежно від кількості та строків зміни ціни протягом строку дії договору. Тобто під час дії договору про закупівлю сторони можуть неодноразово змінювати ціну товару в бік збільшення за наявності умов, встановлених у статті 652 Цивільного кодексу України та пункті 2 частини п`ятої статті 41 Закону №922- VIII, проте загальне збільшення такої ціни не повинно перевищувати 10% від тієї ціни товару, яка була визначена сторонами при укладенні договору за результатами процедури закупівлі.

57. В іншому випадку не досягається мета Закону №922-VIII, яка полягає в забезпеченні ефективного та прозорого здійснення закупівель, створенні конкурентного середовища у сфері публічних закупівель, запобіганні проявам корупції в цій сфері та розвитку добросовісної конкуренції, оскільки продавці з метою перемоги можуть під час проведення процедури закупівлі пропонувати ціну товару, яка нижча за ринкову, а в подальшому, після укладення договору про закупівлю, вимагати збільшити цю ціну, мотивуючи коливаннями ціни такого товару на ринку.

58. Наведене підтверджується також історичним тлумаченням норм пункту 2 частини п`ятої статті 41 Закону №922-VIII. У цьому Законі в редакції до 19.04.2020 норма пункту 2 частини п`ятої статті 41 була викладена в статті 36 та мала такий зміст: «Істотні умови договору про закупівлю не можуть змінюватися після його підписання до виконання зобов`язань сторонами в повному обсязі, крім випадку зміни ціни за одиницю товару не більше ніж на 10 відсотків у разі коливання ціни такого товару на ринку, за умови що зазначена зміна не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі».

59. Отже, вказана норма Закону №922-VIII в редакції до 19.04.2020 не дозволяла зміни ціни за одиницю товару більше ніж на 10% від ціни, визначеної сторонами при укладенні договору про закупівлю, проте не обмежувала сторони в можливості багато разів змінювати (не було обмежень щодо строків зміни ціни) таку ціну протягом дії договору в межах встановлених 10% у разі коливання ціни такого товару на ринку.

60. Зазначена норма була змінена Законом України «Про внесення змін до Закону України «Про публічні закупівлі» та деяких інших законодавчих актів України щодо вдосконалення публічних закупівель» №114-IX від 18.09.2019 (далі - Закон №114-ІХ), яким Закон №922-VIII було викладено в новій редакції. При цьому зазначена норма була викладена в пункті 2 частини п`ятої статті 41 Закону №922-VIII та доповнена умовою, що така зміна ціни в бік збільшення не може відбуватись частіше ніж один раз на 90 днів, крім закупівлі бензину, дизельного пального, газу та електричної енергії.

61. Отже, в новій редакції норма пункту 2 частини п`ятої статті 41 Закону №922-VIII не змінила свого змісту щодо розміру зміни ціни за одиницю товару (не більше ніж на 10% від ціни, визначеної сторонами при укладенні договору про закупівлю), проте була доповнена умовою, яка обмежила строки зміни такої ціни, а саме не частіше ніж один раз на 90 днів.

62. Як убачається з пояснювальної записки до проєкту Закону №114-ІХ, метою його прийняття було удосконалення системи публічних закупівель, спрямованої на розвиток конкурентного середовища та добросовісної конкуренції у сфері закупівель, а також забезпечення виконання міжнародних зобов`язань України у сфері публічних закупівель, у тому числі протидії «ціновому демпінгу», коли учасник процедури закупівлі пропонує значно занижену ціну товару, щоб перемогти, а потім через додаткові угоди суттєво збільшує ціну товару та відповідно зменшує обсяг закупівлі, чим нівелює результати публічної закупівлі.

63. За такої мети очевидно, що зміни, внесені законодавцем Законом №114-ІХ у вказану норму пункту 2 частини п`ятої статті 41 Закону №922-VIII, не були спрямовані на те, щоб дозволити учасникам публічних закупівель використовувати «ціновий демпінг» з подальшим збільшенням ціни за одиницю товару більше ніж на 10% від ціни, визначеної сторонами за результатами процедури закупівлі та при укладенні договору про закупівлю.»

59. Як убачається із встановлених обставин справи, Позивач та Скаржник уклали договір за результатами процедури відкритих торгів на виконання вимог Закону України «Про публічні закупівлі» і на момент підписання договору погодили всі його істотні умови - предмет, ціну та строк виконання зобов`язань.

60. Сторони домовились про продаж електричної енергії в обсязі 1 300 000 кВт/год.; ціна цього договору на 2021 рік становила 2 924 999,99 грн, у тому числі ПДВ 487 500 грн.

61. Судами попередніх інстанцій встановлено, що у період з січня по листопад Позивачем було спожито 1 020 447,2799 кВт/год. електричної енергії. За споживання електричної енергії Скаржнику було сплачено 2 824 997,85 грн.

62. Водночас згідно з оспорюваними додатковими угодами сторонами неодноразово було змінено істотні умови договору, а саме збільшено ціну на електричну енергію приблизно на 72% у три етапи шляхом укладання 19 та 20 квітня 2021 додаткових угод №4, 5, 27 вересня 2021 року додаткових угод №6, 7 та 8, та 06 грудня 2021 року додаткових угод №9, 10 та 11.

63. Ціна товару є істотною умовою договору про закупівлю. Зміна ціни товару в договорі про закупівлю після виконання продавцем зобов`язання з передачі такого товару у власність покупця не допускається.

Зміна ціни товару в бік збільшення до передачі його у власність покупця за договором про закупівлю можлива у випадку збільшення ціни такого товару на ринку, якщо сторони договору про таку умову домовились. Якщо сторони договору про таку умову не домовлялись, то зміна ціни товару в бік збільшення у випадку зростання ціни такого товару на ринку можлива, лише якщо це призвело до істотної зміни обставин, в порядку статті 652 Цивільного кодексу України, якщо вони змінилися настільки, що якби сторони могли це передбачити, вони не уклали б договір або уклали б його на інших умовах.

У будь-якому разі ціна за одиницю товару не може бути збільшена більше ніж на 10% від тієї ціни товару, яка була визначена сторонами в договорі за результатами процедури закупівлі, незалежно від кількості та строків зміни ціни протягом строку дії договору. Тобто під час дії договору про закупівлю сторони можуть неодноразово змінювати ціну товару в бік збільшення за наявності умов, встановлених у статті 652 ЦК України та пункті 2 частини п`ятої статті 41 Закону №922-VIII, проте загальне збільшення такої ціни не повинно перевищувати 10% від тієї ціни товару, яка була визначена сторонами при укладенні договору за результатами процедури закупівлі.

Такий правовий висновок викладено Великою Палатою Верховного Суду у постанові від 24.01.2024 у справі №922/2321/22 щодо застосування пункту 2 частини 5 статті 41 Закону України «Про публічні закупівлі».

64. Відповідно до частини 1 статті 203 ЦК України зміст правочину не може суперечити цьому Кодексу, іншим актам цивільного законодавства, а також інтересам держави і суспільства, його моральним засадам.

65. Згідно із частиною 1 статті 215 ЦК України підставою недійсності правочину є недодержання в момент вчинення правочину стороною (сторонами) вимог, які встановлені частиною першою статті 203 цього Кодексу.

66. Частиною 3 статті 215 ЦК України передбачено, що якщо недійсність правочину прямо не встановлена законом, але одна із сторін або інша заінтересована особа заперечує його дійсність на підставах, встановлених законом, такий правочин може бути визнаний судом недійсним (оспорюваний правочин).

67. Враховуючи наведені вище висновки Великої Палати Верховного Суду про те, що відповідно до пункту 2 частини 5 статті 41 Закону України «Про публічні закупівлі» ціна за одиницю товару не може бути збільшена більше ніж на 10% від тієї ціни товару, яка була визначена сторонами при укладенні договору за результатами процедури закупівлі, незалежно від кількості та строків зміни ціни протягом строку дії договору, Верховний Суд погоджується із висновками судів попередніх інстанцій про те, що за встановлених обставин справи оспорювані додаткові угоди до договору про закупівлю електричної енергії суперечать нормам ЦК України та Закону України «Про публічні закупівлі», а тому підлягають визнанню недійсними.

68. Згідно з частиною 1 статті 216 ЦК України недійсний правочин не створює юридичних наслідків, крім тих, що пов`язані з його недійсністю. У разі недійсності правочину кожна із сторін зобов`язана повернути другій стороні у натурі все, що вона одержала на виконання цього правочину, а в разі неможливості такого повернення, зокрема тоді, коли одержане полягає у користуванні майном, виконаній роботі, наданій послузі, - відшкодувати вартість того, що одержано, за цінами, які існують на момент відшкодування.

69. Відповідно до частини 1 статті 1212 ЦК України особа, яка набула майно або зберегла його у себе за рахунок іншої особи (потерпілого) без достатньої правової підстави (безпідставно набуте майно), зобов`язана повернути потерпілому це майно. Особа зобов`язана повернути майно і тоді, коли підстава, на якій воно було набуте, згодом відпала.

70. Згідно з пунктом 1 частини 3 статті 1212 ЦК України положення цієї глави застосовуються також до вимог про повернення виконаного за недійсним правочином.

71. Оскільки оспорювані додаткові угоди є недійсними та не породжують правових наслідків, відтак правовідносини між Позивачем та Скаржником щодо ціни електричної енергії, поставленої за договором про закупівлю електричної енергії, мали регулюватись додатком №2 до зазначеного договору. Внаслідок виконання Позивачем своїх зобов`язань фінансового характеру за оспорюваними угодами Скаржником було безпідставно отримано грошові кошти на загальну суму 528 991,47 грн, які Скаржник зобов`язаний повернути Позивачу в силу приписів статей 216, 1212 ЦК України, оскільки підстава їх набуття відпала.

Відтак суди першої та апеляційної інстанції дійшли обґрунтованого по суті висновку про наявність підстав для задоволення позову і у вказаній частині щодо стягнення грошових коштів.

72. З огляду на викладене, Верховний Суд відхиляє аргументи Скаржника про неправильне тлумачення та застосування судами попередніх інстанцій норм матеріального права, що регулюють спірні правовідносини, зокрема, пункту 2 частини 5 статті 41 Закону України «Про публічні закупівлі», їх висновки щодо задоволення позовних вимог у даній справі відповідають висновкам, викладеним Великою Палатою Верховного Суду у постанові від 24.01.2024 у справі №922/2321/22.

73. Верховний Суд критично оцінює доводи Скаржника, викладені ним у додаткових поясненнях, щодо неможливості застосування висновків, викладених у постанові Великої Палати Верховного Суду від 24.01.2024 у справі №922/2321/22, при розгляді даної справи, оскільки правовідносини, що були предметом розгляду справи №922/2321/22, не є подібними до правовідносин, що є предметом розгляду у цій справи.

74. Щодо визначення подібності правовідносин у справі, що розглядається, та у справі №922/2321/22, Верховний Суд звертається до правової позиції Великої Палати Верховного Суду, викладеної у постанові від 12.10.2021 у справі №233/2021/19, в якій визначено критерій подібності правовідносин.

75. Велика Палата Верховного Суду зазначила, що термін «подібні правовідносини» може означати як ті, що мають лише певні спільні риси з іншими, так і ті, що є тотожними з ними, тобто такими самими, як інші. Таку спільність або тотожність рис слід визначати відповідно до елементів правовідносин. Із загальної теорії права відомо, що цими елементами є їх суб`єкти, об`єкти та юридичний зміст, яким є взаємні права й обов`язки цих суб`єктів. Отже, для цілей застосування приписів процесуального закону, в яких вжитий термін «подібні правовідносини», таку подібність слід оцінювати за змістовим, суб`єктним та об`єктним критеріями.

З-поміж цих критеріїв змістовий (оцінювання спірних правовідносин за характером урегульованих нормами права та договорами прав і обов`язків учасників) є основним, а два інші - додатковими.

76. Верховний Суд зазначає, що предметом розгляду даної справи є визнання недійсними укладених між Позивачем та Скаржником додаткових угод до договору про закупівлю електричної енергії та стягнення зі Скаржника на користь Позивача безпідставно сплачених бюджетних коштів. Позов мотивований тим, що додаткові угоди до договору укладені з порушенням вимог пункту 2 частини 5 статті 41 Закону України «Про публічні закупівлі», оскільки за їх умовами ціна за одинцю товару перевищила 10-ти процентну граничну межу

У справі №922/2321/22 заступник керівника Чернігівської обласної прокуратури звернувся до суду з позовом в інтересах держави в особі Північного офісу Державної аудиторської служби та Спеціального авіаційного загону оперативно-рятувальної служби цивільного захисту Державної служби України з надзвичайних ситуацій до Товариства з обмеженою відповідальністю «Вєк Технолоджі», предметом розгляду даної справи були також вимоги про визнання недійсними додаткових угод про постачання електричної енергії споживачу, укладених між позивачем-2 і відповідачем за результатами проведення публічної закупівлі та стягнення з відповідача на користь позивача-2 безпідставно набутих грошових коштів за непоставлений товар в розмірі 473 758,34 грн. За результатами розгляду справи №922/2321/22 Великою Палатою Верховного Суду у постанові від 24.01.2024 викладено правовий висновок щодо застосування норм пункту 2 частини 5 статті 41 Закону України «Про публічні закупівлі».

77. З огляду на зазначене, справа №922/2321/22 та справа, що розглядається, у контексті змістового критерію, визначеного Великою Палатою Верховного Суду у постанові від 12.10.2021 у справі №233/2021/19, є подібними з точки зору спірних правовідносин за характером урегульованих нормами права та договорами прав і обов`язків учасників, за предметом розгляду, за підставами позову, за нормативно-правовим регулюванням правовідносин, що виникли між їх учасниками, ураховуючи контекст даної справи щодо підстави визнання додаткових угод недійсними та стягнення коштів.

78. З урахуванням наведеного доводи Скаржника про неправильне застосовування (порушення) судами попередніх інстанцій норм матеріального і процесуального права в межах здійснення касаційного провадження у цій справі не підтвердились. Наявність підстави касаційного оскарження судових рішень, передбаченої пунктом 3 частини 2 статті 287 ГПК України, Скаржником не доведено.

79. Згідно з пунктом 1 частини 1 статті 308 ГПК України суд касаційної інстанції за результатами розгляду касаційної скарги має право залишити судові рішення судів першої та апеляційної інстанції без змін, а скаргу - без задоволення.

80. Відповідно до частини 1 статті 309 ГПК України суд касаційної інстанції залишає касаційну скаргу без задоволення, а судові рішення - без змін, якщо судове рішення, переглянуте в передбачених статтею 300 цього Кодексу межах, ухвалено з додержанням норм матеріального і процесуального права.

81. Суд, переглянувши оскаржувані судові рішення в межах наведених у касаційній скарзі доводів, які стали підставою для відкриття касаційного провадження за касаційною скаргою Скаржника, вважає, що оскаржувані рішення суду першої інстанції та постанову апеляційного суду слід залишити без змін, а касаційну скаргу - без задоволення.

82. Понесені Скаржником у зв`язку з переглядом справи у суді касаційної інстанції судові витрати покладаються на Скаржника, оскільки касаційна скарга залишається без задоволення.

Керуючись статтями 300, 308, 309, 315, 317 Господарського процесуального кодексу України, Верховний Суд