ПОСТАНОВА
секретаря судового засідання ОСОБА_4 ,
прокурора ОСОБА_5 ,
захисника ОСОБА_6 (у режимі відеоконференції),
розглянув у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу прокурора на вирок Ульяновського районного суду Кіровоградської області від 30 вересня 2022 року та ухвалу Кропивницького апеляційного суду від 27 квітня 2023 року в кримінальному провадженні № 12018120000000254 за обвинуваченням
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця та жителя
АДРЕСА_1 , раніше не судимого, у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 368 КК України.
Зміст оскаржених судових рішень і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини
1. За вироком Ульяновського районного суду Кіровоградської області від 30 вересня 2022 року ОСОБА_7 визнано невинуватим у пред`явленому обвинуваченні за ч. 1 ст. 368 КК України та виправдано за недоведеністю вчинення ним цього кримінального правопорушення.
2. Ухвалою Кропивницького апеляційного суду від 27 квітня 2023 рокузазначений вирок місцевого суду стосовно ОСОБА_7 залишено без змін.
3. Органом досудового розслідування ОСОБА_7 обвинувачувався у тому, що він, перебуваючи на посаді виконуючого обов`язки начальника комунального підприємства «Гайворонський комунальник» та будучи службовою особою, на початку травня 2019 року почав вимагати від ОСОБА_8 неправомірну вигоду в розмірі 5 000,00 грн, що становить 1/3 від суми договору на виконання робіт по зрізу дерев, укладеного 02 квітня 2019 року між зазначеним комунальним підприємством та ОСОБА_8 . Своєю чергою ОСОБА_7 обіцяв сприяти останньому у надані переваг при укладанні договорів на зріз дерев, замовником яких буде виступати КП «Гайворонський комунальник». 15 липня 2019 року об 11:15 під час зустрічі на території КП «Гайворонський комунальник» за адресою: Кіровоградська область, м. Гайворон, вул. Запотоцького, буд. 3, ОСОБА_7 наказав ОСОБА_8 передати раніше обумовлену суму неправомірної вигоди головному бухгалтеру підприємства ОСОБА_9 , що ним було виконано. Зазначені кошти в сумі 5 000,00 грн було виявлено і вилучено співробітниками правоохоронного органу під час обшуку на місці вчинення злочину, а саме з верхньої шухляди стола в приміщенні службового кабінету головного бухгалтера ОСОБА_10 .
Вимоги касаційної скарги і доводи особи, яка її подала
4. У касаційній скарзі прокурор порушує питання про скасування вироку та ухвали щодо ОСОБА_7 у зв`язку з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону та неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність і призначення нового розгляду в суді першої інстанції. На обґрунтування своїх вимог зазначає, що в судових рішеннях судів попередніх інстанцій не наведено належних мотивів і підстав їх ухвалення, надано вибіркову оцінку доказам обвинувачення, при цьому залишено поза увагою ті, які викривають ОСОБА_7 у вчиненні інкримінованого кримінального правопорушення. Не погоджується з висновками судів про визнання доказів обвинувачення недопустимими та про наявність провокації з боку правоохоронних органів. Стверджує, що ухвала апеляційного суду не відповідає вимогам ст. 419 КПК України, оскільки не містить належних і достатніх мотивів на користь прийнятого ним рішення. До того ж апеляційним судом порушено принцип безпосередності дослідження доказів та безпідставно відмовлено в задоволенні клопотання прокурора про повторне дослідження обставин кримінального провадження.
Позиції інших учасників судового провадження
5. У засіданні суду касаційної інстанції прокурор підтримала касаційну скаргу частково, просила ухвалу апеляційного суду щодо ОСОБА_7 скасувати і призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції.
6. Захисник проти задоволення касаційної скарги заперечив.
Мотиви Суду
7. Заслухавши суддю-доповідача, з`ясувавши позиції учасників судового провадження, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи касаційної скарги, колегія суддів дійшла висновку, що скарга підлягає частковому задоволенню з огляду на таке.
8. За приписами ст. 433 КПК України суд касаційної інстанції перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати та визнавати доведеними обставини, що не були встановлені в оскарженому судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу. Суд касаційної інстанції переглядає судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій у межах касаційної скарги.
9. Відповідно до ч. 1 ст. 438 КПК України підставами для скасування або зміни судових рішень при розгляді справи в суді касаційної інстанції є лише: істотне порушення вимог кримінального процесуального закону; неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність; невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого. Згідно з ч. 1 ст. 412 КПК України істотним є таке порушення вимог цього Кодексу, яке перешкодило чи могло перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.
10. Відповідно до вимог ст.370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотримання вимог кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведенні належні і достатні мотиви та підставі його ухвалення.
11. Положеннями ст. 94 КПК України встановлено, що суд за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінює кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - з точки зору їх достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення.
12. Оцінка доказів, згідно зі ст. 94 КПКУкраїни, є виключною компетенцією суду, який постановив вирок. Суд апеляційної інстанції фактично виступає останньою інстанцією, яка надає можливість сторонам перевірити повноту судового розгляду та правильність встановлення фактичних обставин кримінального провадження судом першої інстанції, і це покладає на апеляційний суд певний обов`язок щодо дослідження й оцінки доказів, але з урахуванням особливостей, передбачених ст. 404 КПК України. Водночас у певних випадках дослідження доказів апеляційним судом може бути визнано додатковою гарантією забезпечення права на справедливий суд (ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод). Зокрема, якщо в апеляційному суді постає питання про встановлення певного факту в інший спосіб, ніж це було здійснено у суді першої інстанції, тоді повнота дослідження доказів щодо цього факту має бути забезпечена у повному обсязі.
13. Ухвала апеляційного суду - це рішення вищого суду стосовно законності й обґрунтованості вироку, ухвали, що перевіряються в апеляційному порядку, та повинна відповідати тим же вимогам, що і вирок суду першої інстанції.
14. Згідно зі статтями 2, 7, 370, 404, 419 КПК України при перегляді оспорюваного вироку апеляційний суд, дотримуючись засад кримінального провадження, зобов`язаний ретельно перевірити всі доводи, викладені в апеляційній скарзі, з`ясувати, чи повно, всебічно та об`єктивно здійснено судове провадження, чи було у передбаченому вказаним Кодексом порядку здобуто докази обвинувачення, чи оцінено їх місцевим судом із додержанням правил ст. 94 КПК України і відповідно до тих доказів, чи правильно було застосовано закон України про кримінальну відповідальність. При залишенні апеляційної скарги без задоволення в ухвалі суду апеляційної інстанції має бути зазначено підстави, на яких її визнано необґрунтованою. Тобто у цьому рішенні слід проаналізувати аргументи скаржника і, зіставивши їх із фактичними даними, наявними у справі, дати на кожен із них вичерпну відповідь.
15. У цьому кримінальному провадженні апеляційний суд не в повній мірі дотримався вищевказаних вимог кримінального процесуального закону.
16. Так, виправдовуючи ОСОБА_7 у пред`явленому обвинуваченні за ч. 1 ст. 368 КК України, суд першої інстанції у вироку, крім іншого, зазначив, що жодної інформації про його схильність до вчинення корупційних діянь не виявлено, достатніх причин і підстав для початку проведення правоохоронним органом таємної операції з метою його викриття не встановлено, подія інкримінованого ОСОБА_7 кримінального правопорушення створена штучним шляхом, а докази обвинувачення здобуті внаслідок провокації, тому є недопустимими.
17. Не погодившись з виправдувальним вироком стосовно ОСОБА_7 , прокурор оскаржив цей вирок в апеляційному порядку з підстав невідповідності викладених у ньому висновків суду фактичним обставинам, істотного порушення вимог кримінального процесуального закону та неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність. Даючи власну оцінку доказам у кримінальному провадженні, відмінну від їх оцінки місцевим судом, просив апеляційний суд виправдувальний вирок суду першої інстанції скасувати і ухвалити свій вирок, яким визнати ОСОБА_7 винним за ч. 1 ст. 368 КК України. При цьому заперечував наявність провокації з боку правоохоронних органів та з метою спростування висновків місцевого суду в цій частині клопотав про повторне дослідження обставин кримінального провадження. Тобто наводив конкретні доводи, які мав перевірити апеляційний суд.
18. Згідно з практикою Європейського суду з прав людини (далі - ЄСПЛ) для відмежування провокації від допустимої поведінки правоохоронних органів є ряд критеріїв. Під змістовним критерієм розуміється наявність/відсутність суттєвих змістовних ознак, притаманних провокації правоохоронних органів, а під процесуальним критерієм - наявність у суду можливостей перевірити відомості про ймовірну провокацію під час судового засідання з дотриманням вимог рівності та змагальності сторін.
19. Підбурювання з боку поліції має місце тоді, коли відповідні працівники правоохоронних органів або особи, які діють за їхніми вказівками, не обмежуються пасивним розслідуванням, а з метою встановлення злочину, тобто отримання доказів і порушення кримінальної справи, впливають на суб`єкта, схиляючи його до вчинення злочину, який в іншому випадку не був би вчинений. Під пасивною поведінкою ЄСПЛ розуміє відсутність будь-яких активних дій, які б спонукали потенційного підозрюваного вчинити злочин.
20. Як зазначив ЄСПЛ у своїх рішеннях у справах «Баннікова проти Російської Федерації» (Bannikova v. Russia)від 04 листопада 2010 року, «Вєсєлов та інші проти Російської Федерації» (Veselov and Others v. Russia)від 02 жовтня 2010 року, «Раманаускас проти Литви» (Ramanauskas v. Lithuania) від 05 лютого 2008 року, застосування особливих методів ведення слідства - зокрема, агентурних методів - саме по собі не може порушувати право особи на справедливий суд. Ризик провокації з боку працівників правоохоронних органів, викликаний вказаними методами, означає, що їх використання повинно бути суворо регламентованим. Для застосування цих методів у правоохоронних органів мають бути докази на підтвердження аргументу схильності особи до вчинення злочину.
21. Так, для визначення провокації злочину Європейський суд встановив, зокрема, такі критерії: чи були дії правоохоронних органів активними, чи мало місце з їх боку спонукання особи до вчинення злочину, наприклад, прояв ініціативи у контактах з особою, повторні пропозиції, незважаючи на початкову відмову особи, наполегливі нагадування, підвищення ціни вище середньої; чи був би скоєний злочин без втручання правоохоронних органів; вагомість причин проведення оперативної закупівлі, чи були у правоохоронних органів об`єктивні дані про те, що особа була втягнута у злочинну діяльність і ймовірність вчинення нею злочину була суттєвою.
22. Таким чином, у разі виявлення за матеріалами кримінального провадження ознак, притаманних провокації злочину правоохоронними органами, суд у судовому засіданні має це перевірити шляхом дослідження відповідних обставин і лише після цього зробити висновок щодо наявності (відсутності) такого факту і, як наслідок, щодо належності, допустимості й достатності доказів у справі для прийняття відповідного процесуального рішення.
23. Однак, відхиливши апеляційну скаргу прокурора, апеляційний суд не перевірив із достатньою повнотою викладені у ній доводи та, пославшись на ті ж самі докази, які зазначено у вироку, не провів належного аналізу обставин кримінального провадження у контексті тверджень про провокацію злочину, по суті формально погодившись з висновками суду першої інстанції. Водночас власних висновків не сформулював, аргументованих відповідей на доводи апеляції прокурора про відсутність провокації не надав, мотивів їх відхилення не навів і свого рішення про залишення апеляційної скарги без задоволення, а вироку суду першої інстанції без змін в ухвалі належним чином не вмотивував.
24. Такий підхід апеляційного суду в даному випадку не сприяв досягненню завдань кримінального провадження, а його рішення про залишення виправдувального вироку щодо ОСОБА_7 без змін слід вважати передчасним.
25. Таким чином, Суд дійшов висновку, що касаційна скарга прокурора підлягає частковому задоволенню, а ухвала апеляційного суду скасуванню з призначенням нового розгляду в суді апеляційної інстанції, під час якого необхідно належним чином перевірити доводи, викладені в апеляційній скарзі прокурора, апеляційний розгляд здійснити відповідно до вимог кримінального процесуального закону і прийняти законне та обґрунтоване судове рішення.
Керуючись статтями 433, 434, 438, 441, 442 КПКУкраїни, колегія суддів