ПОСТАНОВА
секретаря судового засідання ОСОБА_4 ,
засудженого ОСОБА_5 (у режимі відеоконференції),
захисників ОСОБА_6 (у режимі відеоконференції),
ОСОБА_7 (у режимі відеоконференції),
прокурора ОСОБА_8 ,
розглянув у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу прокурора ОСОБА_9 на ухвалу Волинського апеляційного суду від 12 серпня 2021 року у кримінальному провадженні № 12014180000000530 за обвинуваченням
ОСОБА_5 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця та жителя АДРЕСА_1 , у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 190, ч. 1 ст. 263 та ч. 4 ст. 368 Кримінального кодексу України (далі - КК), та
ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженця та жителя м. Рівного, у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 5 ст. 27 - ч. 4 ст. 368 КК.
Зміст оскаржених судових рішень і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини
За вироком Рівненського районного суду Рівненської області від 30 грудня 2020 року визнано винуватими та засуджено:
- ОСОБА_5 за ч. 1 ст. 190 КК до покарання у виді обмеження волі на строк 3 роки, за ч. 4 ст. 190 КК до покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років з конфіскацією майна.
На підставі ст. 70 КК шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим ОСОБА_5 остаточно визначено покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років з конфіскацією майна. Відповідно до ст. 54 КК позбавлено ОСОБА_5 9 рангу посадової особи органу місцевого самоврядування.
На підставі ст. 75 КК звільнено ОСОБА_5 від відбування призначеного покарання з випробуванням з іспитовим строком 2 роки та покладено на нього обов`язки, передбачені ст. 76 КК.
Згідно зі статями 96-1, 96-2 КК застосовано спеціальну конфіскацію та конфісковано сувенірний кораблик вартістю 1580 грн одержаний ОСОБА_5 внаслідок вчинення злочину.
Виправдано ОСОБА_5 за обвинуваченням у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 263 КК на підставі п. 2 ч. 1 ст. 373 Кримінального процесуального кодексу України (далі - КПК).
- ОСОБА_10 за ч. 1 ст. 190 КК до покарання у виді обмеження волі на строк 3 роки і на підставі ст. 75 КК звільнено його від відбування призначеного покарання з випробуванням з іспитовим строком 2 роки та покладено на нього обов`язки, передбачені ст. 76 КК.
Відповідно до статей 96-1, 96-2 КК застосовано спеціальну конфіскацію та конфісковано 15 050 грн (в еквіваленті отриманої ним грошової винагороди в сумі 1000 доларів США) одержаної ОСОБА_10 унаслідок вчинення злочину.
Суд першої інстанції встановив, що ОСОБА_5 , маючи умисел на незаконне заволодіння чужим майном, діючи умисно, з корисливих мотивів, 27 грудня 2014 року о 13:40 на узбіччі автодороги в межах с. Обарів Рівненського району Рівненської області, зловживаючи довірою ОСОБА_11 ( ОСОБА_12 ), висловив пропозицію, що особисто вживатиме заходів завдяки своєму службовому становищу, як Обарівського сільського голови, у вчиненні дій начальником району електричних мереж ПАТ «Рівнеобленерго» ОСОБА_13 , щодо перенесення лінії електропередачі за межі земельної ділянки, яка розташована на АДРЕСА_2 , для чого йому необхідно передати кошти в сумі близько 25 000 грн в якості оплати за надані послуги. 29 грудня 2014 року о 16:48 ОСОБА_5 одержав від ОСОБА_11 ( ОСОБА_12 ) 12 000 грн та 700 доларів США (що еквівалентно 13 020 грн). Однак ОСОБА_5 не міг та не вживав заходів щодо перенесення лінії електропередачі за межі земельної ділянки, а послуги з її перенесення були здійснені і працівниками ПАТ «Рівнеобленерго» за 12500 грн. Таким чином, потерпілому ОСОБА_11 ( ОСОБА_12 ) було завдано матеріальної шкоди на суму 12 520 грн.
17 березня 2015 року приблизно о 15:00 ОСОБА_5 зателефонував ОСОБА_11 ( ОСОБА_12 ), якому повідомив, що скоро відбудеться позачергова сесія Обарівської сільської ради на якій буде розглядатись його заява щодо відведення земельної ділянки і після прийняття рішення сільською радою на його користь він повідомить останнього про місце їхньої зустрічі для одержання від нього грошових коштів за прийняте рішення.
У цей же день, приблизно о 17:20 ОСОБА_5 у приміщенні готелю «Швейцарія» в с. Обарів видав ОСОБА_11 ( ОСОБА_12 ) примірник рішення Обарівської сільської ради від 17.03.2015 за № 761 про надання ОСОБА_11 дозволу на складання проекту землеустрою щодо відведення земельної ділянки орієнтовною площею 0,24 га для будівництва та обслуговування жилого будинку, господарських будівель та споруд у власність за рахунок земель запасу (з них 0,07 га землі житлової та громадської забудови та 0,17 га землі сільськогосподарського призначення (пасовища) в селі Обарів, та одержав від останнього 50 4000 грн, після чого був затриманий працівниками міліції.
ОСОБА_10 маючи умисел на незаконне заволодіння чужим майном, діючи умисно, з корисливих мотивів, зловживаючи довірою ОСОБА_11 ( ОСОБА_12 ), під виглядом надання юридичної консультативної допомоги з оформлення земельної ділянки, а саме: розроблення технічної документації, узаконення самовільного будівництва, виготовлення правовстановлюючих документів на житловий будинок та розроблення проекту з благоустрою щодо відведення земельної ділянки в оренду, 17.03.2015 близько 19:55 в кабінеті № 910 у готелі « ІНФОРМАЦІЯ_3 » на АДРЕСА_3 одержав від останнього кошти в сумі 50 000 грн, хоча така консультативна допомога ним не надавалась і не могла надаватися, оскільки ним, як ФОП землевпорядником, могли надаватися лише послуги із виготовлення технічної документації по встановленню меж та визначення на місцевості меж (іншими словами кордонів) земельної ділянки на підставі відповідного рішення.
Крім цього, органом досудового розслідування ОСОБА_5 обвинувачувався в тому, що у невстановлений час та у невстановленому місці без передбаченого законом дозволу придбав 16 патронів калібру 9х18 мм ПМ, які зберігав у своєму службовому кабінеті голови Обарівської сільської ради на АДРЕСА_4 та які 18 березня 2015 року під час обшуку були виявлені працівниками міліції, є боєприпасами і придатні для стрільби.
Волинський апеляційний суд ухвалою від 12 серпня 2021 року вирок суду першої інстанції в частині призначеного додаткового покарання ОСОБА_5 за ч. 4 ст. 190 КК у виді конфіскації майна скасував. У решті судове рішення залишив без змін.
Вимоги касаційної скарги та викладені в ній узагальнені доводи
У касаційній скарзі прокурор просить скасувати ухвалу апеляційного суду і призначити новий розгляд у цьому суді, через істотне порушення вимог кримінального процесуального закону та неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.
На обґрунтування зазначає, що суд апеляційної інстанції, відмовивши у задоволенні його клопотання про повторне дослідження доказів у справі, допит потерпілого та свідків, позбавив можливості сторону обвинувачення довести подію кримінального правопорушення, винуватість засуджених у вчиненні інкримінованих злочинів, їхню форму вини, мотив та мету, тобто реалізувати свої процесуальні повноваження, а також права на справедливий судовий розгляд та вирішення справи у розумні строки незалежним і неупередженим судом, створеним на підставі закону, що є сутністю такого принципу, як доступ до правосуддя.
Вказує, що висновки апеляційного суду не узгоджуються з фактичними обставинами справи та дослідженими у суді доказами, а також із вимогами кримінального процесуального закону та правовими позиціями викладеними у рішеннях Верховного Суду.
На думку прокурора, рішення апеляційного суду у справі ухвалено з порушенням загальних засад кримінального провадження, передбачених ст. 7 КПК, таких як змагальність сторін та свобода в поданні ними суду своїх доказів і у доведенні перед судом їх переконливості, безпосередність дослідження показань, речей і документів, а також доступ до правосуддя.
Звертає увагу на те, що надані в судовому засіданні показання ОСОБА_5 та ОСОБА_10 є непослідовними, містять у собі суперечності та не узгоджуються із зібраними у справі доказами, зокрема показанням потерпілого про можливості ОСОБА_5 вчинити будь-які дії з використанням посади сільського голови. Також зібраними у справі доказами було доведено, що ОСОБА_5 окрім особистої участі в сесії сільської ради вживав інші заходи з використанням свого службового становища з метою одержання для себе неправомірної вигоди, а саме візував заяву потерпілого про виділення земельної ділянки, скликав позачергову сесію сільської ради та брав участь у ній, підписав рішення про надання ОСОБА_12 у власність земельної ділянки і видав останньому витяги з рішень, що повністю відповідало інтересам ОСОБА_12 .
Стверджує, що під час судового розгляду було встановлено, що дії ОСОБА_5 та ОСОБА_10 були узгодженими і послідовними. Останні разом із потерпілим оглядати земельну ділянку, під час чого було встановлено перешкоди у її виділенні через наявність на її території електричного трансформатора. З метою зменшення поточних витрат і передачі частини неправомірної вигоди службовим особам сільської ради ОСОБА_10 запропонував потерпілому надати йому грошові кошти в сумі 1000 доларів США. Надалі останній порадив ОСОБА_12 подарувати ОСОБА_5 сувенірний кораблик і після їхньої зустрічі той погодився за неправомірну вигоду вжити заходів для виділення йому земельної ділянки. З метою усунення перешкод у вирішенні цього питання ОСОБА_10 ужив заходів для перенесення електричного трансформатора з земельної ділянки та виготовлення земельної документації для ОСОБА_14 (який не був обізнаний про ці обставини), а після підписання ОСОБА_5 рішення про виділення земельної ділянки ОСОБА_12 передав йому документи та одержав за це матеріальну винагороду в розмірі 10 % від суми одержаної ОСОБА_5 неправомірної вигоди, тобто 50 000 грн.
Також прокурор вважає помилковими висновки судів першої та апеляційної інстанцій у судових рішеннях про необхідність виправдання ОСОБА_5 за обвинуваченням у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 263 КК, зокрема через невідкриття на досудовому слідстві захистом стороні обвинувачення зібраних доказів щодо обставин залишення зятем ОСОБА_5 коробки в якій під час обшуку були виявлені 16 патронів до пістолета ПМ, порушення процедури судового слідства під час допиту свідків сторони захисту, оскільки цим свідкам були надані копії зображень коробки з боєприпасами, при цьому суд прийняв рішення про дослідження доказів у справі лише після допиту свідків. Окрім того, під час допиту свідків у суді не вдалося з`ясувати приблизний час виявлення ними пакунку з патронами, що, на думку прокурора, не давало можливості суду в достатній мірі враховувати їхні показання щодо вказаних ОСОБА_5 обставин про їх залишення іншою особою. Крім того вказує, що при перегляді вироку апеляційний суд не врахував того, що всі ці свідки є зацікавленими особами, оскільки були підлеглими ОСОБА_5 .
З урахуванням наведених доводів прокурор вважає, що рішення апеляційного суду ухвалене без додержання вимог статей 370 та 419 КПК і є незаконним.
Позиція учасників в суді касаційної інстанції
У судовому засіданні прокурор вимоги касаційної скарги підтримала.
Засуджений та його захисники заперечили проти задоволення касаційної скарги і просили залишити оскаржуване судове рішення без зміни.
Мотиви Суду
Колегія суддів (далі - Суд), заслухавши доповідь судді, пояснення сторін, перевіривши матеріали кримінального провадження та доводи, наведені в касаційній скарзі, дійшла висновку про таке.
Згідно зі ст. 433 КПК суд касаційної інстанції переглядає судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій у межах касаційної скарги. З огляду на це, касаційний суд уповноважений лише перевіряти правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального й процесуального права, правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати й визнавати доведеними обставини, яких не було встановлено в оскарженому судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу.
Відповідно до приписів ст. 438 КПК підставами для скасування або зміни судового рішення судом касаційної інстанції є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та невідповідність призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення й особі засудженого.
Отже, касаційний суд не перевіряє судових рішень у частині неповноти судового розгляду, а також невідповідності висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження. Натомість зазначені обставини були предметом перевірки суду апеляційної інстанції.
Згідно з вимогами ст. 370 КПК судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим та вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.
Суд першої інстанції дійшов свого висновку на підставі: показань засуджених ОСОБА_5 та ОСОБА_10 , потерпілого ОСОБА_11 ( ОСОБА_12 ), а також свідків: ОСОБА_14 , ОСОБА_15 (щодо яких застосовано заходи безпеки), ОСОБА_16 , ОСОБА_17 , ОСОБА_18 , ОСОБА_19 , ОСОБА_20 , ОСОБА_21 , ОСОБА_13 , ОСОБА_22 , ОСОБА_23 ; протоколів: обшуку автомобіля ОСОБА_5 від 17.03.2015 (під час якого в автомобілі було виявлено та вилучено 504 000 грн), огляду місця події - кабінету ОСОБА_10 у готелі «Турист» від 17.03.2015 (під час якого було виявлено та вилучено 50 000 грн), обшуку будинку ОСОБА_5 від 17.03.2015 (під час якого в будинку було виявлено та вилучено сувенірний кораблик), обшуку приміщення Обарівської сільської ради від 17.03.2015 (під час якого було виявлено та вилучено протоколи сесії, списки депутатів, 16 патронів, тощо), огляду предметів та речей від 19.03.2015 (які були вилучені в приміщенні сільської ради), повторного обшуку кабінету ОСОБА_10 в готелі «Турист» від 30.03.2015 (під час якого було виявлено та вилучено проект землеустрою та акт перенесення в натурі меж земельної ділянки ОСОБА_14 ), огляду місця події - кабінету землевпорядника Обарівської сільської ради від 18.03.2015 (під час якого було виявлено та вилучено заяви ОСОБА_12 , ОСОБА_14 та інші документи), огляду предметів від 18.03.2015 з фототаблицею (оглянуто сувенірний кораблик), огляду предметів від 06.04.2015 - документів вилучених у готелі «Турист», огляду диску з відеозаписом проведеним у готелі «Турист» від 16.04.2015 (на якому зафіксовані обставини проведення обшуку в кабінеті ОСОБА_10 17.03.2015), тимчасового доступу від 21.04.2015 (щодо даних про телефонні дзвінки ОСОБА_5 ), огляду предметів вилучених у ОСОБА_5 та ОСОБА_10 від 18.03.2015, виготовлення імітаційних грошових коштів у сумі 550 000 грн від 25.01.2015, огляду і вручення грошових коштів в сумі 1000 доларів США від 01.12.2014 (для їх вручення ОСОБА_10 ), негласних слідчих (розшукових) дій далі ( - НСРД) у виді контролю за вчиненням злочину від 02.12.2014, протоколів за результатами проведення НСРД у виді аудіо-, відеоконтролю особи від 02 та 20 грудня 2014 року, 28 січня та 18 березня 2015 року щодо ОСОБА_10 , огляду і вручення коштів від 29.12.2014 (вручено ОСОБА_11 700 доларів США та 12000 грн для їх передачі ОСОБА_10 ), протоколів за результатами проведення НСРД у виді аудіо-, відеоконтролю особи від 27 та 30 грудня 2014 року, 28 січня та 18 березня 2015 року щодо ОСОБА_5 , вручення імітаційних коштів у сумі 550 000 грн та справжніх коштів у сумі 4000 грн від 17.03.2015 (для їх передачі ОСОБА_5 та ОСОБА_10 ), протоколу за результатами проведення НСРД у виді контролю за вчиненням злочину від 18.03.2015 (зафіксовано вручення коштів ОСОБА_5 та ОСОБА_10 17.03.2015); постанов від 01.12.2014 та 13.03.2015 про контроль за вчиненням злочину; висновків експертиз: судової хімічної від 07.05.2015 № 235 (на змивах з рук ОСОБА_10 виявлено сліди хімічного барвника), від 03.06.2015 № 236 (на змивах з рук ОСОБА_5 слідів хімічного барвника не виявлено), судової фоноскопічної від 29.04.2015 № 1352/1353, № 1354/1355 і № 1356/1357, від 28.04.2015 №1344/1345, № 1346/1347, № 1348/1349 і №1350/1351 (на наданих для дослідження цифрових носіях з усними розмовами ОСОБА_10 , ОСОБА_5 , ОСОБА_11 та ОСОБА_15 ознак монтажу не виявлено), судової експертизи боєприпасів та вибухових речовин від 03.06.2015 № 236 із фототаблицями (за висновками якої надані на дослідження 16 патронів до пістолета ПМ є бойовими припасами); письмової заяви ОСОБА_11 ( ОСОБА_12 ) від 27.11.2014 про вчинення злочину, та інших письмових доказах у своїй сукупності.
Дослідивши всі докази надані стороною обвинувачення місцевий суд дійшов висновку про те, що вони були зібрані у встановленому законом порядку, є послідовними, співпадають між собою в деталях, не містять істотних відмінностей та узгоджуються з встановленими обставинами у справі, тож підстав ставити під сумнів належність, допустимість та достовірність цих доказів у суду не було, однак уважав, що дії ОСОБА_5 та ОСОБА_10 органом досудового розслідування кваліфіковані неправильно.
Вирок місцевого суду сторони оскаржили в апеляційному порядку.
В апеляційних скаргах сторона захисту посилалася на неповноту судового розгляду, невідповідність висновків суду фактичним обставинам справи, істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та просила скасувати вирок і закрити провадження щодо ОСОБА_5 та ОСОБА_10 .
Доводи, що були наведені прокурором в апеляційній скарзі, аналогічні тим, що викладені ним у касаційній скарзі.
За приписами статей 404 та 405 КПК суд апеляційної інстанції зобов`язаний перевірити всі доводи, викладені в апеляційних скаргах, а у разі необхідності і шляхом повторного дослідження доказів.
Зважаючи на законодавчі приписи, а також положення ст. 419 КПК цей суд зобов`язаний проаналізувати й зіставити з наявними у кримінальному провадженні та додатково поданими матеріалами всі доводи, наведені в апеляційній скарзі, і дати на кожен із них вичерпну відповідь, пославшись на відповідну норму права. При залишенні заявлених вимог без задоволення, в ухвалі має бути зазначено підстави за яких апеляційну скаргу визнано необґрунтованою.
Проте цих вимог закону суд апеляційної інстанції не дотримався.
Так, відповідальність за одержання неправомірної вигоди настає лише за умови, що службова особа одержала її за виконання чи невиконання таких дій, які вона могла або повинна була виконати з використанням наданої їй влади, покладених на неї організаційно-розпорядчих чи адміністративно-господарських обов`язків, або таких, які вона не уповноважена була вчинювати, але до вчинення яких іншими службовими особами могла вжити заходів завдяки своєму службовому становищу. Якщо службова особа, виконуючи будь-які дії, не використовує можливості, пов`язані з її посадою, то в її діях відсутній склад кримінального правопорушення, передбачений ст. 368 КК.
Характерною ознакою кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 368 КК, є те, що обвинувачений з метою одержання неправомірної вигоди погрожує вчиненням або невчиненням таких дій, які можуть завдати шкоди правам чи законним інтересам того, хто надає таку неправомірну вигоду, або створює такі умови, за яких особа не повинна була, але вимушена дати хабар із метою запобігання шкідливим наслідкам чи законним інтересам.
Погоджуючись із висновком місцевого суду щодо необхідності кваліфікації дій ОСОБА_5 за ч. 4 ст. 190 КК, а не за ч. 4 ст. 368 КК за якою йому було висунуто обвинувачення, а ОСОБА_10 лише за ч. 1 ст. 190 КК замість інкримінованого злочину, передбаченого ч. 5 ст. 27 - ч. 4 ст. 368 КК, суд апеляційної інстанції у своєму рішенні обмежився лише наведенням тих обґрунтувань, які були викладені у вироку.
Разом із цим судом апеляційної інстанції було залишено поза увагою те, що за нормативними приписами щодо заборони на одержання незаконної винагороди, визначення яких міститься у ст. 368 КК, службова особа не вправі одержувати будь-якої винагороди у зв`язку зі здійсненням своїх службових повноважень. Указане законодавче положення передбачає, що кримінальна відповідальність за порушення цієї заборони настає у тому разі, коли особа, яка дає хабар службовій особі, усвідомлює, що дає його саме такій особі й у зв`язку з можливостями її посади, а особа, яка одержує незаконну винагороду (хабар), розуміє (не може не розуміти) значущість займаної нею посади, її статусність і можливості; ураховується також вагомість цієї посади у сприйнятті її хабародавцем, мета, яку переслідує останній, та його переконаність у тому, що цієї мети буде досягнуто завдяки можливостям посади, яку обіймає ця службова особа.
Поняття «з використанням наданої їй влади чи службового становища» з погляду кваліфікації за ст. 368 КК не обмежується лише діями (бездіяльністю) у межах службової компетенції особи і також включає в себе використання нею можливостей, обумовлених займаною посадою. Про це неодноразово наголошував Верховний Суд у своїх рішеннях.
Суди першої та апеляційної інстанцій встановили, що ОСОБА_5 працюючи на посаді Обарівського сільського голови та будучи службовою особою, що здійснює організаційно-розпорядчі функції та функції представника влади і як керівник органу місцевого самоврядування займає відповідальне становище, діючи умисно, з корисливих мотивів та за попередньою змовою з приватним підприємцем ОСОБА_10 , умисно створив умови для надання йому неправомірної вигоди, за яких особа була вимушена її надати з метою запобігти шкідливим наслідкам щодо своїх прав і законних інтересів, прийняв обіцянку та одержав від ОСОБА_11 ( ОСОБА_12 ) неправомірну вигоду в сумі 504 000 грн за виконання в його інтересах дій із використанням наданої йому влади, а саме вжиття заходів для прийняття рішення про виділення земельної ділянки на території сільської ради, перенесення лінії електропередачі за межі земельної ділянки, зміни цільового призначення земельної ділянки, яка підлягала відведенню ОСОБА_11 ( ОСОБА_12 ), проведення позачергової сесії Обарівської сільської ради на якій буде розглядатись питання щодо відведення земельної ділянки та сприяння у прийнятті рішення, а також його підписання, видачу та забезпечення виконання.
Вчинення таких дій ОСОБА_5 підтверджується протоколами негласних слідчих (розшукових) дій у кримінальному провадженні та іншими доказами, зібраними у встановленому законом порядку, які є послідовними, співпадають між собою у деталях, не містять істотних відмінностей та узгоджуються з встановленими обставинами у справі.
Отримуючи неправомірну вигоду ОСОБА_5 не міг не розуміти, що ця грошова винагорода надається йому за використання можливостей займаної ним посади, а посилання судів першої та апеляційної інстанцій у судових рішеннях на те, що останній не вчиняв будь-яких дій в інтересах ОСОБА_11 ( ОСОБА_12 ) спростовуються зібраними у справі доказами.
З урахуванням цього суди першої та апеляційної інстанцій дали невірну оцінку і діям ОСОБА_10 , як пособника ОСОБА_5 у скоєнні злочину.
Разом із тим, висновки судів першої та апеляційної інстанцій в судових рішеннях щодо виправдання ОСОБА_5 за обвинуваченням у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 263 КК, оскільки стороною обвинувачення не було надано суду безсумнівних доказів його причетності до цього злочину, колегія суддів вважає правильними.
Відповідно до протоколу обшуку від 18 березня 2015 року, під час його проведення у службовому кабінеті ОСОБА_5 в одній із шухляд столу було виявлено та вилучено картонну коробку з 16 патронами, які відповідно до висновку експерта від 03.06.2015 № 236 є патронами калібру 9x18 мм ПМ, відносяться до боєприпасів і придатні для стрільби.
При допиті в суді ОСОБА_5 пояснив, що в 2013 році до нього на роботу прийшов зять ОСОБА_24 (працівник ДАІ) та попросив дати йому якийсь одяг щоб переодягнутися, оскільки у нього зламався автомобіль, і виклав на стіл з кишень речі, серед яких були ніж, посвідчення та картонна коробочка, про вміст якої він не знав. Всі ці речі він склав у нижню шухляду столу, а через три дні зять загинув. Про те, що в картонній коробочці знаходяться патрони до пістолета він не знав і дізнався про це лише під час проведення обшуку, коли вони були вилучені працівниками міліції. Ці обставини підтвердили в суді також і свідки ОСОБА_22 та ОСОБА_23 .
Показання ОСОБА_5 та свідків у цій частині не спростовані стороною обвинувачення зібраними у справі доказами, а тому суди першої та апеляційної інстанцій у своїх рішеннях дійшли обґрунтованого висновку про необхідність виправдання ОСОБА_5 за обвинуваченням у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 263 КК на підставі п. 2 ч. 1 ст. 373 КПК.
З урахуванням наведеного колегія суддів доходить висновку, що під час апеляційного перегляду вироку суд апеляційної інстанції не перевірив ретельно доводів апеляційної скарги прокурора в частині перекваліфікації місцевим судом дій ОСОБА_5 з ч. 4 ст. 368 КК на ч. 4 ст. 190 цього Кодексу, а ОСОБА_10 з ч. 5 ст. 27 - ч. 4 ст. 368 КК на ч. 1 ст. 190 цього Кодексу, чим не дотримався положень статей 370 та 419 КПК.
Допущені апеляційним судом порушення вимог кримінального процесуального закону є істотними, які перешкодили цьому суду ухвалити у справі законне та обґрунтоване судове рішення.
Відповідно до вимог ст. 438 КПК істотне порушення вимог кримінального процесуального закону та неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність є підставами для скасування судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції.
Тому колегія суддів вважає необхідним касаційну скаргу прокурора задовольнити частково, ухвалу апеляційного суду в частині засудження ОСОБА_5 за частинами 1 та 4 ст. 190 КК, а ОСОБА_10 за ч. 1 ст. 190 КК скасувати і призначити новий розгляд у цьому суді.
Під час нового розгляду суду апеляційної інстанції слід узяти до уваги наведене, з урахуванням наданих процесуальних можливостей ретельно перевірити доводи апеляційної скарги прокурора в тій частині судового рішення в якій його було скасовано, дати на них умотивовані відповіді та з урахуванням вимог закону ухвалити у справі законне й обґрунтоване судове рішення.
На підставі викладеного, керуючись статтями 433, 434, 436, 438, 441, 442 КПК, Верховний Суд