ПОСТАНОВА Касаційний кримінальний суд ВС у справі № 643/3697/23

Вироком Московського районного суду м. Харкова від 8 червня 2023 року

ОСОБА_7 визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ст. 336 КК, та призначено йому покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки.

Ухвалено звільнити ОСОБА_7 на підставі ст. 75 КК від відбування покарання з випробуванням зі встановленням іспитового строку 1 рік, якщо він протягом установленого іспитового строку не вчинить нових кримінальних правопорушень та виконає покладені на нього обов`язки, передбачені ст. 76 КК, а саме: не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання та роботи; періодично з`являтися для реєстрації в уповноважений орган з питань пробації.

Указаний вирок ухвалено із застосуванням положень ч. 3 ст. 349 Кримінального процесуального кодексу України (далі - КПК).

За обставин, детально викладених у вироку місцевого суду, під час проведення працівниками ІНФОРМАЦІЯ_2 загальної мобілізації

ОСОБА_7 2 березня 2023 року з`явився самостійно до ІНФОРМАЦІЯ_2 для перевірки облікових даних. Надалі отримав направлення на проходження військово-лікарської комісії, після чого його було визнано придатним до військової служби та уповноваженою особою вручено йому повістку для подальшого прибуття 4 березня 2023 о 10:00 до

ІНФОРМАЦІЯ_2 з метою відправлення до в/ч НОМЕР_1 для проходження військової служби під час мобілізації, однак він відмовився отримувати повістку, тим самим відкрито відмовився проходити військову службу та бути призваним під час мобілізації до лав Збройних Сил України, про що зазначив у власноручно написаній заяві на ім`я начальника ІНФОРМАЦІЯ_2 , та потім без поважних на те причин, маючи можливість прибути 4 березня 2023 року до ІНФОРМАЦІЯ_2 , у визначений час не прибув.

Місцевий суд кваліфікував дії ОСОБА_7 за ст. 336 КК як ухилення від призову на військову службу під час мобілізації на особливий період.

Вироком Харківського апеляційного суду від 5 жовтня 2023 року апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_8 задоволено, вирок Московського районного суду м. Харкова від 8 червня 2023 року стосовно

ОСОБА_7 в частині звільнення його від відбування призначеного покарання з випробуванням на підставі ст. 75 КК скасовано.

Ухвалено вважати ОСОБА_7 засудженим за ст. 336 КК до покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки.

Виключено з мотивувальної частини вироку визнання судом щирого каяття обставиною, яка пом`якшує покарання.

У решті вирок залишено без змін.

Строк відбування покарання засудженому ОСОБА_7 ухвалено обчислювати з моменту його фактичного затримання.

Вимоги, викладені в касаційній скарзі, та узагальнені доводи особи, яка її подала

У касаційній скарзі захисник ОСОБА_6 просить скасувати вирок Московського районного суду м. Харкова від 8 червня 2023 року і вирок Харківського апеляційного суду від 5 жовтня 2023 року стосовно ОСОБА_7 та закрити провадження у зв`язку з відсутністю події та складу кримінального правопорушення, передбаченого ст. 336 КК, у діях ОСОБА_7 .

Водночас указує, що ні в місцевому, ні в апеляційному судах у ОСОБА_7 не було захисника, оскільки під час досудового розслідування слідчий його запевнив у тому, що він йому не потрібен, а тому, на переконання захисника, засуджений у повній мірі не міг об`єктивно оцінювати ситуацію. У зв`язку з цим вважає, що суди обох інстанцій порушили право ОСОБА_7 на захист.

Зазначає, що підзахисний у судах обох інстанцій просив долучити до судової справи медичну документацію із встановленим йому діагнозом та інші документи щодо стану його здоров`я, однак суди не звернули на них уваги й не долучили до матеріалів.

Крім того, у значній частині касаційної скарги захисник не погоджується з висновком ІНФОРМАЦІЯ_2 про визнання ОСОБА_7 придатним до військової служби і вважає, що підзахисний мав бути визнаний непридатним або обмежено придатним.

Підкреслює, що матеріали судової справи взагалі не містять доказів, які підтверджують вину ОСОБА_7 , а тому вважає, що місцевий суд безпідставно визнав його винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ст. 336 КК.

Також зазначає, що із судових рішень незрозуміло, чи все ж таки було вручено ОСОБА_7 повістку, чи він відмовився її отримувати, про що зазначив у заяві. Тобто, на переконання захисника, суди належним чином не встановили фактичних обставин кримінального провадження.

Стверджує, що апеляційну скаргу на вирок суду першої інстанції стосовно підзахисного подала прокурор ОСОБА_8 . Водночас в апеляційному розгляді в Харківському апеляційному суді брала участь прокурор ОСОБА_9 , однак в матеріалах судової справи відсутні документи, що підтверджують її повноваження.

Також уважає, що сторона обвинувачення під час розгляду кримінального провадження стосовно ОСОБА_7 проявила непослідовність, оскільки в місцевому суді просила призначити покарання підзахисному зі звільненням від його відбування, а в апеляційній скарзі на вирок цього суду прохала призначити

ОСОБА_7 покарання, яке необхідно відбувати реально, та виключити з мотивувальної частини вироку посилання на обставину, яка пом`якшує покарання - щире каяття, з чим безпідставно погодився апеляційний суд.

Позиції учасників судового провадження

У судовому засіданні захисник підтримав касаційну скаргу, просив її задовольнити.

Прокурор заперечував щодо задоволення касаційної скарги захисника.

Іншим учасникам судового провадження було повідомлено про дату, час і місце касаційного розгляду, проте в судове засідання вони не з`явилися. Клопотань про відкладення судового розгляду не надходило.

Межі розгляду матеріалів кримінального провадження в касаційному суді

За змістом ст. 433 КПК Суд перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати й визнавати доведеними обставини, що не були встановлені в оскарженому судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу.

Відповідно до ст. 438 КПК підставами для скасування або зміни судових рішень при розгляді справи в суді касаційної інстанції є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення й особі засудженого.

Вирішуючи питання про наявність зазначених у ч. 1 ст. 438 КПК підстав, суд касаційної інстанції має керуватися статтями 412-414 цього Кодексу. Під час перевірки доводів касаційної скарги суд виходить із фактичних обставин, установлених судами.

Заслухавши доповідь судді, позиції захисника та прокурора, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи касаційної скарги, колегія суддів дійшла таких висновків.

За приписами ст. 370 КПК судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених КПК. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 КПК. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Згідно з ч. 2 ст. 420 КПК вирок суду апеляційної інстанції повинен відповідати загальним вимогам до вироків. Крім того, у ньому зазначаються зміст вироку суду першої інстанції, короткий зміст вимог апеляційної скарги, мотиви ухваленого рішення, рішення по суті вимог апеляційної скарги.

Оскаржувані судові рішення відповідають наведеним приписам закону.

Висновку про винуватість ОСОБА_7 місцевий суд дійшов на підставі аналізу показань самого засудженого, який у судовому засіданні повністю визнав свою вину у вчиненні інкримінованого йому злочину за обставин, викладених у вироку.

Так, з вироку місцевого суду вбачається, що в суді першої інстанції засуджений ОСОБА_7 повністю визнав себе винним у вчиненні злочину, за який його засуджено, у зв`язку з чим суд відповідно до ч. 3 ст. 349 КПК дійшов висновку, що не доцільно досліджувати докази, оскільки фактичні обставини справи ніким не оспорювалися. При цьому суд, з`ясувавши можливість розгляду справи в порядку скороченого провадження, роз`яснив наслідки такого розгляду.

За результатами розгляду кримінального провадження в порядку, передбаченому ч. 3 ст. 349 КПК, місцевий суд, допитавши засудженого та дослідивши матеріали, що характеризують його особу, обґрунтовано визнав ОСОБА_7 винним у вчиненні злочину, передбаченого ст. 336 КК.

Враховуючи те, що провадження стосовно ОСОБА_7 , якому пред`явлено обвинувачення за ст. 336 КК, а саме в ухиленні від призову на військову службу під час мобілізації на особливий період, було розглянуто відповідно до приписів ч. 3 ст. 349 КПК, зміст цієї норми роз`яснено в судовому засіданні учасникам судового розгляду, зокрема засудженому, який не заперечував проти такого розгляду провадження та повністю визнав свою вину у вчиненні інкримінованого йому злочину, погодившись із фактичними обставинами, викладеними в обвинувальному акті та правовою кваліфікацією його діяння (що підтверджується технічним відео-, звукозаписом і журналом судового засідання в місцевому суді), доводи касаційної скарги захисника в частині незгоди з установленими фактичними обставинами цього кримінального провадження, а також щодо недоведеності вини підзахисного у вчиненні злочину, передбаченого ст. 336 КК, є неспроможними.

Відповідно до вимог ч. 3 ст. 349 КПК суд має право, якщо проти цього не заперечують учасники судового провадження, визнати недоцільним дослідження доказів щодо тих обставин, які ніким не оспорюються. При цьому суд з`ясовує, чи правильно розуміють зазначені особи зміст цих обставин, чи немає сумнівів у добровільності їх позицій, а також роз`яснює їм, що у такому випадку вони будуть позбавлені права оскаржити ці обставини в апеляційному порядку.

Беручи до уваги вказане вище, Суд також вважає необґрунтованими доводи захисника щодо відсутності в матеріалах кримінального провадження будь-яких доказів, що підтверджували б вину ОСОБА_7 , оскільки, як уже неодноразово наголошувалося в цьому рішенні, кримінальне провадження стосовно засудженого розглядалося в порядку ч. 3 ст. 349 КПК, а тому сторона обвинувачення не долучала доказів на підтвердження винуватості ОСОБА_7 , а місцевий суд не здійснював їх дослідження та оцінення, що в цьому випадку узгоджується з приписами КПК.

Крім того, як убачається з вироку апеляційного суду та матеріалів судової справи, з апеляційною скаргою на вирок місцевого суду зверталася лише сторона обвинувачення, не погоджуючись із застосуванням до ОСОБА_7 приписів ст. 75 КК. Водночас засуджений не звертався з апеляційною скаргою на вирок місцевого суду стосовно нього, а під час апеляційного провадження вчергове підтвердив свою позицію щодо повного визнання ним вини у вчиненні інкримінованого йому кримінального правопорушення, не висловлював будь-яких думок щодо неправильного встановлення місцевим судом фактичних обставин кримінального провадження чи неправильної кваліфікації його діяння, а лише просив не позбавляти його свободи.

У зв`язку з цим апеляційний суд відповідно до ст. 404 КПК переглянув судове рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги та дійшов висновку про необґрунтоване застосування місцевим судом приписів ст. 75 КК до ОСОБА_7 .

У цьому аспекті, надаючи оцінку доводам захисника про те, що в судах обох інстанцій засуджений заявляв клопотання про долучення до матеріалів судової справи медичної документації щодо стану його здоров`я, однак суди проігнорували такі прохання, Верховний Суд дослідив технічні відео-, звукозаписи судових засідань як у місцевому, так і апеляційному судах, з яких установив, що ОСОБА_7 у цих судах, вказуючи про повне визнання своєї вини в інкримінованому йому злочині, пояснював, що проходить лікування через поганий стан здоров`я і це підтверджено наявними в нього відповідними документами, які в разі необхідності може надати. Однак засуджений не заявляв клопотань про долучення таких документів, а тим більше не надавав суду обґрунтувань, яким чином ці документи спростовують пред`явлене йому обвинувачення, яке він визнав у повному обсязі.

Стосовно доводів захисника в касаційній скарзі про те, що ОСОБА_7 на стадії досудового слідства ввели в оману, порадивши не залучати захисника, який би здійснював його захист у кримінальному провадженні, а підзахисний без участі адвоката не міг у повній мірі розуміти суті всіх процесуальних дій, що, на його переконання, призвело до порушення права на захист засудженого, Суд зазначає таке.

З технічних відео-, звукозаписів судових засідань установлено, що під час розгляду кримінального провадження в місцевому суді засуджений після роз`яснення його прав не заявляв клопотання про надання йому захисника, не робив будь-яких заяв про порушення його права на захист у ході досудового розслідування, а під час апеляційного провадження колегія суддів додатково з`ясувала в ОСОБА_7 , чи не бажає він залучити захисника, одночасно роз`яснивши йому право на забезпечення захисника за рахунок держави в разі неможливості ним самостійно забезпечити його участь. Однак засуджений відмовився від захисника, пославшись на те, що повністю визнає свою вину.

Зважаючи на вказане, Верховний Суд не вбачає порушення права на захист

ОСОБА_7 у кримінальному провадженні.

Також є неспроможними твердження, викладені у касаційній скарзі захисника, про відсутність повноважень на підтримання державного обвинувачення у прокурора, яка брала участь у провадженні в суді апеляційної інстанції.

Відповідно до абз. 3 ч. 4 ст. 36 КПК у судовому провадженні з перегляду судових рішень в апеляційному чи касаційному порядку, за нововиявленими або виключними обставинами можуть брати участь прокурори органу прокуратури вищого рівня.

Що стосується доводів захисника про те, що, призначаючи покарання, суд апеляційної інстанції не врахував належним чином того, що ОСОБА_7 фактично не придатний до військової служби за станом здоров`я, а також незаконно, на переконання касатора, виключив обставину, яка пом`якшує покарання засудженого, - щире каяття, Суд зважає на таке.

Сторона захисту не посилається на фактичні обставини, які підтверджують, що рішення уповноваженого органу ВЛК скасовано чи переглянуто в установленому законом порядку і ОСОБА_7 визнано обмежено придатним чи непридатним до військової служби.

Відповідно до статей 50, 65 КК особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне і достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів. Суд, призначаючи покарання, зобов`язаний врахувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, дані про особу винного та обставини, що пом`якшують і обтяжують покарання. При цьому покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових злочинів як засудженими, так і іншими особами та не має на меті завдати фізичних страждань або принизити людську гідність.

Виходячи з принципів співмірності й індивідуалізації таке покарання за своїм видом і розміром має бути адекватним (відповідним) характеру вчинених дій, їх небезпечності та даним про особу винного.

Тобто, призначаючи покарання у кримінальному провадженні, залежно від конкретних обставин справи, особи засудженого, дій, за які його засуджено, наслідків протиправної діяльності, суд вправі призначити такий вид та розмір покарання, який у конкретному випадку буде необхідним, достатнім, справедливим, слугуватиме виправленню засудженої особи та відповідатиме кінцевій меті покарання в цілому.

Разом з тим, з огляду на дискреційні повноваження, суд також вправі звільнити особу від відбування призначеного покарання з випробуванням за наявності для цього підстав.

Як убачається з мотивувальної частини вироку місцевого суду, обґрунтовуючи висновок щодо виду і розміру покарання ОСОБА_7 , призначаючи йому покарання у виді позбавлення волі, місцевий суд виходив з того, що не встановлено обставин, які обтяжують покарання ОСОБА_7 . При цьому суд урахував ступінь тяжкості вчиненого ним кримінального правопорушення та сукупність усіх обставин, які його характеризують, зокрема умисну форму вини і мотиви кримінального правопорушення, спосіб його вчинення, а також особу засудженого. Так, ОСОБА_7 повністю визнав вину у вчиненні інкримінованого йому кримінального правопорушення, покаявся у скоєному. Він не працює, на обліку в нарколога та психіатра не перебуває.

З урахуванням вищезазначеного суд дійшов висновку про необхідність призначення засудженому покарання у виді позбавлення волі в мінімальному розмірі, передбаченому санкцією ст. 336 КК, та одночасно, зважаючи на обставини і характер скоєного кримінального правопорушення, яке згідно зі ст. 12 КК належить до категорії нетяжких злочинів, особу ОСОБА_7 , вважав можливим його виправлення без ізоляції від суспільства, зі звільненням його від покарання з випробуванням на підставі ст. 75 КК та з покладенням на нього обов`язків, передбачених ст. 76 КК.

Представник органу публічного обвинувачення, не погоджуючись із рішенням місцевого суду в частині застосування до засудженого ОСОБА_7 приписів ст. 75 КК, звернувся до апеляційного суду з апеляційною скаргою та просив скасувати вирок місцевого суду в цій частині і призначити засудженому покарання, яке він повинен відбувати реально.

Суд апеляційної інстанції, скасовуючи вирок місцевого суду в частині призначеного покарання, указав, що доводи апеляційної скарги прокурора в цій частині є слушними, а свої висновки обґрунтував з наведенням конкретних мотивів.

Зокрема, як убачається зі змісту мотивувальної частини вироку суду апеляційної інстанції, колегія суддів визнала обґрунтованими доводи прокурора про те, що суд не навів, у чому саме виразилося щире каяття засудженого, оскільки матеріали провадження не містили будь-яких об`єктивних даних на підтвердження щирого каяття з боку ОСОБА_7 , крім формального визнання своєї провини в загальних межах. Таким чином, суд апеляційної інстанції дійшов висновку, що визнане місцевим судом щире каяття засудженого як обставина, що пом`якшує його покарання, підлягає виключенню з вироку як така, що недоведена матеріалами провадження.

Зважаючи на вказане колегія суддів дійшла висновку про необґрунтоване й таке, що не відповідає вимогам закону України про кримінальну відповідальність, а також засадам та меті покарання, визначеним статтями 50, 65 КК, застосування місцевим судом приписів ст. 75 КК до ОСОБА_7 , а тому на підставі п. 4 ч. 1 ст. 420 КПК дійшла висновку про необхідність скасування вироку суду першої інстанції стосовно ОСОБА_7 в частині звільнення його від відбування покарання та ухвалення свого вироку з призначенням ОСОБА_7 покарання в мінімальних межах санкції інкримінованої йому статті з реальним його відбуванням, що визнано цим судом необхідним та достатнім для його виправлення й таким, що внесе корективи в соціально-психологічні властивості засудженого, нейтралізує його негативні настанови та змусить у майбутньому додержуватися положень закону України про кримінальну відповідальність і позбавить можливості вчиняти нові злочини та відповідатиме вимогам і цілям, передбаченим статтями 50, 65 КК.

Колегія суддів Верховного Суду погоджується з такими твердженнями апеляційного суду та вважає, що з огляду на конкретні фактичні обставини та характер і обставини вчиненого злочину, апеляційний суд обґрунтовано дійшов висновку, що виправлення засудженого ОСОБА_7 можливе виключно в умовах ізоляції його від суспільства, та правильно призначив мінімальне покарання, передбачене санкцією ст. 336 КК.

При цьому колегія суддів не погоджується з доводами захисника стосовно безпідставності висновків апеляційного суду про те, що застосування до

ОСОБА_7 положень ст. 75 КК матиме негативні наслідки для вчинення аналогічних злочинів іншими особами.

Обґрунтовуючи свої доводи, захисник указує, що покарання має індивідуальний характер і не може застосуватися як показовий захід кримінально-правового примусу для інших осіб.

Така позиція захисника щодо індивідуалізації покарання хоча і є доречною, проте захисник не врахував положень ч. 2 ст. 50 КК, відповідно до яких покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових кримінальних правопорушень як засудженими, так і іншими особами.

Крім того, на думку колегії суддів, обставини, про які вказує захисник, не впливають на правильність призначеного апеляційним судом покарання, яке є мінімальним, а тому не свідчить про його надмірну суворість.

Враховуючи вказані обставини в сукупності, колегія суддів вважає, що призначене засудженому ОСОБА_7 покарання відповідає вимогам закону, за своїм видом та розміром є необхідним і достатнім для його виправлення й попередження вчинення нових злочинів, справедливим і таким, що не суперечить ст. 65 КК.

На переконання колегії суддів, вирок суду апеляційної інстанції є законним, вмотивованим та обґрунтованим, узгоджується з приписами статей 370, 374, 420 КПК, а тому відсутні підстави для його скасування чи зміни.

Інші доводи захисника, що стосуються оцінки фактичних обставин, повноти дослідження доказів та їх достовірності, Суд не бере до уваги, оскільки вони не є предметом касаційного розгляду відповідно до положень ч. 1 ст. 433 КПК.

У касаційній скарзі містяться також аргументи захисника, які не потребують детального аналізу Суду та не мають будь-якого вирішального значення у цьому провадженні.

Враховуючи, що кримінальний закон застосовано правильно, істотних порушень вимог кримінального процесуального закону не встановлено, а призначене покарання відповідає тяжкості вчиненого злочину та особі засудженого, касаційну скаргу захисника необхідно залишити без задоволення, а вирок апеляційного суду, а також вирок місцевого суду (з урахуванням обставин, які переглянув суд апеляційної інстанції) - без зміни.

Керуючись статтями 369, 376, 433, 434, 436, 441, 442 Кримінального процесуального кодексу України, Верховний Суд