ПОСТАНОВА
секретаря судового засідання ОСОБА_4 ,
прокурора ОСОБА_5 ,
захисника ОСОБА_6 ,
засудженого ОСОБА_7
розглянув у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу прокурора ОСОБА_8 , який брав участь у розгляді кримінального провадження судом апеляційної інстанції, на ухвалу Київського апеляційного суду від 19 жовтня 2023 року у кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 12020100010003914, за обвинуваченням
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, уродженця і мешканця АДРЕСА_1 ), раніше не судимого, у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого частиною 3 статті 187 Кримінального кодексу України.
Зміст оскаржених судових рішень і обставини, встановлені судами першої та апеляційної інстанцій
1. 29 березня 2023 року Голосіївський районний суд м. Києва засудив ОСОБА_7 :
- за частиною 1 статті 126 Кримінального кодексу України (далі - КК) до покарання у виді громадських робіт на строк 200 год. і звільнив від призначеного покарання у зв`язку з закінченням строку давності;
- за частиною 2 статті 186 КК - до покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки.
Суд також вирішив питання про процесуальні витрати і речові докази.
2. Суд визнав ОСОБА_7 винуватим у вчиненні кримінальних правопорушень за таких обставин.
3. 15 липня 2020 року приблизно о 20:40 засуджений у кімнаті АДРЕСА_2 разом з особами, матеріали щодо яких виділено в окреме провадження, з метою помсти за утиски свого батька ОСОБА_9 з боку сусідів по цій кімнаті гуртожитку - ОСОБА_10 та ОСОБА_11 умисно завдав їм побоїв руками, ногами і гумовим кийком по голові й тулубу, спричинивши фізичний біль.
4. Після побиття потерпілих ОСОБА_7 побачив на ліжках кімнати їх мобільні телефони та барсетку з грішми і вирішив заволодіти матеріальними цінностями. Реалізуючи свій умисел, цього ж дня близько 20:45 ОСОБА_7 за попередньою змовою з особами, матеріали щодо яких виділено в окреме провадження, відкрито викрав зазначене вище майно, чим заподіяв матеріальну шкоду на суми: ОСОБА_11 - 8 000 грн, а ОСОБА_10 - 17 500 грн. Після цього співучасники злочину залишили місце події, а викраденим майном розпорядилися на власний розсуд.
5. Органи досудового розслідування дії ОСОБА_7 кваліфікували за частиною 3 статті 187 КК як розбій, вчинений за попередньою змовою групою осіб із проникненням у житло.
6. Відповідно до висунутого обвинувачення ОСОБА_7 за попередньою змовою з особами, матеріали щодо яких виділено в окреме провадження, протиправно вторглися у кімнату гуртожитку, де проживали ОСОБА_11 та ОСОБА_10 , з метою заволодіння їх майном. Для цього співучасники злочину напали на потерпілих з застосуванням насильства, небезпечного для здоров`я, що полягало у нанесенні ударів руками, ногами і гумовим кийком по голові й тулубу, а також у притисканні ОСОБА_7 до шиї ОСОБА_10 ножа, і в результаті таких дій заволоділи зазначеними вище матеріальними цінностями.
7. Перекваліфіковуючи дії засудженого на частину 1 статті 126, частину 2 статті 186 КК, суд виходив із того, що за результатами судового розгляду не доведено таких обов`язкових ознак основного складу розбою як застосування чи погроза застосування насильства, небезпечного для життя і здоров`я, що виступало би способом заволодіння чужим майном, а також проникнення у житло як ознаки кваліфікованого складу злочину проти власності.
8. Зокрема, оцінивши показання ОСОБА_7 і свідків у сукупності і взаємозв`язку зі свідченнями потерпілих, суд дійшов висновку, що засуджений та інші співучасники злочину прибули у кімнату гуртожитку і завдали потерпілим побоїв з метою не викрадення їх майна, а помсти за утиски батька ОСОБА_7 , які супроводжувалися фізичним насильством. У цю кімнату засуджений та інші особи зайшли за згодою її мешканця - ОСОБА_9 , а намір заволодіти матеріальними цінностями ОСОБА_11 та ОСОБА_10 у співучасників злочину виник уже під час перебування у помешканні. Недоведеність застосування або погрози застосування щодо потерпілих насильства, небезпечного для життя і здоров`я, суд констатував з огляду на невстановлення експертним шляхом характеру і ступеня тяжкості заподіяних їм тілесних ушкоджень, а також те, що демонстрації ОСОБА_7 під час нападу ножа чи схожого на нього предмета потерпілі і свідки не підтвердили, у тому числі не бачив цього знаряддя сам ОСОБА_10 .
9. 19 жовтня 2023 року Київський апеляційний суд вирок суду першої інстанції змінив у частині призначення покарання, звільнивши засудженого від його відбування з випробуванням на підставі статті 75 КК з іспитовим строком тривалістю 2 роки і поклав на засудженого обов`язки, передбачені пунктом 1 частини 1 статті 76 цього Кодексу.У решті вирок залишено без зміни.
Вимоги касаційної скарги й узагальнені доводи особи, яка їх подала
10. У касаційній скарзі прокурор заявив вимоги про скасування ухвали апеляційного суду і призначення нового розгляду кримінального провадження у суді апеляційної інстанції з підстав істотного порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність і м`якості призначеного покарання.
11. Свої вимоги прокурор обґрунтовує такими доводами:
- всупереч вимогам частини 2 статті 419 Кримінального процесуального кодексу України (далі - КПК) суд апеляційної інстанції, погоджуючись із висновками місцевого суду у частині зміни правової кваліфікації дій ОСОБА_7 , не навів в ухвалі переконливих мотивів відхилення доводів апеляційної скарги прокурора щодо неправильної оцінки судом першої інстанції показань потерпілого ОСОБА_10 про притискання йому під час побиття до вуха якогось предмета з погрозами зарізати у разі опору;
- апеляційний суд безпідставно звільнив ОСОБА_7 від відбування покарання з випробуванням, не обґрунтувавши належним чином відповідного рішення. Прокурор акцентує увагу на тому, що молодий вік засудженого, наявність постійного місця проживання і притягнення до кримінальної відповідальності вперше, на що апеляційний суд послався як на підстави застосування статті 75 КК, не свідчать про можливість виправлення особи без відбування заходу примусу.
Позиції учасників судового провадження
12. Прокурор у судовому засіданні підтримала касаційну скаргу з наведених у ній доводів і міркувань, просила скасувати ухвалу апеляційного суду і призначити новий розгляд кримінального провадження у суді апеляційної інстанції.
13. Засуджений ОСОБА_7 та його захисник ОСОБА_6 у судовому засіданні навели аргументи щодо законності й обґрунтованості оскаржуваної ухвали, просили залишити її без зміни, а касаційну скаргу - без задоволення.
Мотиви суду
14. Відповідно до частини 2 статті 433 КПК суд касаційної інстанції переглядає судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій у межах касаційної скарги. Суд касаційної інстанції вправі вийти за межі касаційних вимог, якщо цим не погіршується становище засудженого.
15. Висновки суду про доведеність фактів побоїв ОСОБА_7 та особами, матеріали щодо яких виділено в окреме провадження, ОСОБА_11 і ОСОБА_10 зазначеним у вироку способом у житлі потерпілих і протиправного заволодіння їх майном, вчиненого за попередньою змовою групою осіб, у касаційній скарзі не оспорюються і судом касаційної інстанції не перевіряються.
16. Доводи прокурора про безпідставність перекваліфікації місцевим судом дій засудженого з частини 3 статті 187 на частину 2 статті 186 і частину 1 статті 126 КК, аналогічні наведеним у касаційній скарзі, були предметом ретельної перевірки апеляційного суду й обґрунтовано спростовані. Всупереч доводам касаційної скарги, суд апеляційної інстанції, проаналізувавши такі доводи, дав на них вичерпні відповіді, і залишаючи апеляційну скаргу без задоволення, відповідно до вимог частини 2 статті 419 КПК навів в ухвалі достатні підстави визнання її необґрунтованою.
17. Юридична оцінка судами дій ОСОБА_7 ґрунтується на поданих сторонами і досліджених у судовому засіданні доказах, які суд оцінив відповідно до вимог статті 94 КПК, і демонструє правильне застосування закону про кримінальну відповідальність.
18. Зокрема, виходячи зі змісту диспозиції частини 1 статті 187 КК розбій полягає у нападі з метою заволодіння чужим майном, поєднаному з застосуванням насильства, небезпечного для життя і здоров`я особи, яка зазнала нападу, або погрозою його застосування.
19. Отже, з об`єктивної сторони обов`язковою кваліфікуючою ознакою цього злочину є напад, що супроводжується насильством, небезпечним для життя і здоров`я потерпілого, або погрозою його застосування. Під таким нападом слід розуміти умисні дії, спрямовані на негайне вилучення матеріальних цінностей. Із суб`єктивної сторони розбій характеризується корисливим мотивом і метою заволодіння чужим майном.
20. Критерієм відмежування розбою, що супроводжується фізичним насильством, від насильницького грабежу є небезпечність таких дій для життя і здоров`я особи, що зазнала нападу. Відповідною ознакою характеризується насильство, яким потерпілому спричинено легке тілесне ушкодження, що призвело до короткочасного розладу здоров`я або незначної втрати працездатності, тілесне ушкодження середньої тяжкості або тяжке, а також яке не призвело до зазначених наслідків, але становило загрозу для життя і здоров`я у момент заподіяння (насильство, що призвело до втрати свідомості чи мало характер мордування, здушення шиї, скидання з висоти, застосування електроструму, зброї, спеціальних знарядь тощо).
21. Психічне насильство під час розбою полягає у реальній для сприйняття потерпілим погрозі негайно застосувати насильство, небезпечне для життя і здоров`я, - вбити або заподіяти тяжке, середньої тяжкості чи легке тілесне ушкодження, яке призводить до розладу здоров`я або втрати працездатності. Погроза має місце у разі цілеспрямованого залякування будь-яким способом (словами, жестами, демонстрацією зброї тощо), за якого у потерпілого складається враження, що у разі відмови виконати вимоги нападника і негайно віддати йому майно зазначені вище дії справді будуть вчинені.
На цьому Касаційний кримінальний суд послідовно наголошує у своїй практиці (зокрема, постанови: від 19 лютого 2019 року у справі № 629/1663/16-кп (провадження № 51-6111км18); від 12 травня 2022 року у справі № 706/778/18 (провадження № 51-3024км21).
22. Визначальною юридичною ознакою розбою є інструментальний характер фізичного або психічного насильства, яке обов`язково виступає способом заволодіння матеріальними цінностями або їх утримання для реалізації корисливого мотиву. Якщо ж мотив і мета насильства були іншими - особиста неприязнь, помста, намір покарати потерпілого за певні дії тощо, навіть якщо винний у подальшому ще і заволодів його майном, кваліфікація вчиненого за статтею 187 КК виключається. У цьому разі насильницькі дії не охоплюються складом злочину проти власності і підлягають окремій кримінально-правовій оцінці.
23. Проникнення як кваліфікуюча ознака злочину, передбаченого частиною 3 статті 187 КК, полягає у вторгненні у житло, інше приміщення або сховище проти волі законного володільця з метою вчинення розбою.
24. Вирішуючи питання про наявність у діях винної особи зазначеної кваліфікуючої ознаки, необхідно з`ясовувати, з якою метою особа опинилася у житлі, іншому приміщенні чи сховищі і коли у неї виник умисел на заволодіння майном. Дана ознака злочину має місце лише тоді, коли проникнення до житла, іншого приміщення або сховища зумовлювалося наміром викрасти матеріальні цінності. Якщо ж умисел на заволодіння майном у винного виник уже під час перебування у володінні потерпілого, куди він потрапив без такого наміру, злочин не підлягає кваліфікації за ознакою проникнення у житло, інше приміщення або сховище.
25. Велика Палата Верховного Суду у постанові від 18 квітня 2018 року у справі № 569/1111/16-к (провадження № 13-14кс18) акцентувала увагу на тому, що при вирішенні питання про застосування зазначеної вище кваліфікуючої ознаки розбою вирішальне значення має режим доступу до приміщення (вільний/обмежений) та наявність в особи умислу на незаконне входження (потрапляння) до приміщення або незаконне перебування у ньому з метою заволодіння чужим майном.
26. Як суд установив на підставі послідовних показань ОСОБА_7 у судовому засіданні та під час слідчого експерименту, показань свідків ОСОБА_9 , ОСОБА_12 у сукупності і взаємозв`язку з іншими доказами, засуджений та особи, матеріали щодо яких виділено в окреме провадження, прибули до гуртожитку і завдали побоїв ОСОБА_11 та ОСОБА_10 з метою не заволодіння їх майном, а помсти за кривду, завдану батькові ОСОБА_7 - ОСОБА_9 .
27. Зокрема, з показань ОСОБА_7 та ОСОБА_9 слідувало, що у батька засудженого неодноразово виникали конфлікти з сусідами по кімнаті - ОСОБА_11 та ОСОБА_10 , під час яких вони били ОСОБА_9 . Коли ОСОБА_7 довідався про це, побачивши у батька тілесні ушкодження, він вирішив покарати кривдників, для чого залучив двох знайомих хлопців. Цю ж мету дій засудженого підтвердив і свідок ОСОБА_12 , котрий як водій на своєму авто віз ОСОБА_7 і ще двох чоловіків до гуртожитку і по дорозі дізнався від засудженого про образи і побиття його батька колегами по роботі.
28. Зазначені свідчення узгоджувалися з показаннями у судовому засіданні потерпілих ОСОБА_11 та ОСОБА_10 , які не заперечували факту конфліктів із ОСОБА_9 , а також зазначали, що під час їх побиття співучасники злочину вимог віддати матеріальні цінності не висловлювали.
29. Крім цього, як установив суд на підставі показань ОСОБА_7 , потерпілого ОСОБА_11 та свідка ОСОБА_13 - сусіда по кімнаті ОСОБА_9 і потерпілих, перед прибуттям у гуртожиток засудженого та інших співучасників злочину ОСОБА_9 на прохання сина вивів з кімнати ОСОБА_13 і речі останнього після події злочину залишилися на місці.
30. На підставі наведених доказів в їх сукупності і взаємозв`язку суд дійшов обґрунтованого висновку, що ОСОБА_7 та особи, матеріали щодо яких виділено в окреме провадження, приїхали до гуртожитку цілеспрямовано для побиття ОСОБА_11 і ОСОБА_10 , до яких засуджений мав особисті претензії, при цьому він ужив заходів, щоб стороння людина не постраждала, і майно інших осіб, що проживали у гуртожитку, не викрадав. Зазначене не свідчило про те, що дії ОСОБА_7 й інших співучасників на момент прибуття на місце злочину і застосування щодо потерпілих фізичного насильства були зумовлені наміром незаконного збагачення.
31. Не було підтверджено за результатами судового розгляду і застосування засудженим та особами, матеріали щодо яких виділено в окреме провадження, насильства, небезпечного для життя і здоров`я ОСОБА_11 та ОСОБА_10 , або погрози його застосування.
32. Зокрема, згідно з дослідженими судом висновками судово-медичних експертиз потерпілих ОСОБА_11 та ОСОБА_10 під час їх оглядів було виявлено тілесні ушкодження у виді синців і саден, однак відсутність медичної документації, у тому силі результатів додаткових досліджень, не дозволяла оцінити характер і ступінь тяжкості цих ушкоджень (т. 1, а. с. 32-35, 66-68). Не було здобуто й інших об`єктивних судово-медичних даних про те, що застосоване щодо ОСОБА_11 і ОСОБА_10 фізичне насильство становило загрозу для їх здоров`я або життя.
33. Погоджується колегія суддів і з висновком судів про недоведеність реальної для сприйняття погрози ОСОБА_7 застосуванням щодо ОСОБА_10 насильства, небезпечного для життя і здоров`я. Зокрема, зазначений потерпілий у своїх показаннях повідомляв лише про те, що засуджений під час побиття приставляв йому до тіла якийсь предмет зі словами, що заріже у разі опору. Із цього ОСОБА_10 зробив припущення, що ОСОБА_9 погрожував йому ножем. Проте самого ножа, як і іншого знаряддя, придатного для реалізації словесної погрози, ні ОСОБА_10 , ні ОСОБА_11 , ні жоден зі свідків не бачили.
34. Водночас сам ОСОБА_7 у своїх показаннях у судовому засіданні та під час слідчого експерименту факти демонстрації потерпілим ножа і погрози його застосуванням категорично заперечував, і доказів, які б беззаперечно підтверджували зворотне, під час судового розгляду не одержано.
35. За таких обставин висновки судів щодо оцінки доказів і правової кваліфікації дій ОСОБА_7 ґрунтуються на вимогах частини 3 статті 62 Конституції України, частини 4 статті 17 КПК, згідно з якими обвинувачення не може ґрунтуватися на припущеннях і всі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на її користь.
36. Обґрунтовано суди встановили і відсутність фактичних та правових підстав констатувати проникнення ОСОБА_7 у житло як кваліфікуючу ознаку злочину проти власності. Зокрема, відповідно до показань засудженого, свідків ОСОБА_9 , ОСОБА_14 та інших безпосередньо сприйнятих судом і досліджених у судовому засіданні доказів ОСОБА_7 та інші співучасники злочину зайшли у кімнату гуртожитку вільно і безперешкодно з дозволу мешканця цього житла ОСОБА_9 . Крім цього, як уже було зазначено вище, засуджений та особи, матеріали щодо яких виділено в окреме провадження, прибули на місце події з метою помсти за батька ОСОБА_7 , а не заволодіння чужим майном. Умисел ще і викрасти належні ОСОБА_11 і ОСОБА_10 матеріальні цінності у співучасників злочину виник уже під час перебування у житлі після побиття цих осіб. Конкретних доводів щодо неправильності судових рішень у відповідній частині не містить і касаційна скарга прокурора.
37. За таких обставин колегія суддів погоджується з висновками судів про недоведеність вчинення ОСОБА_7 розбою, тобто нападу на потерпілих з метою заволодіння їх майном, який би супроводжувався застосуванням насильства, небезпечного для життя і здоров`я, або погрозою його застосування і був поєднаний з проникненням у житло. Натомість суди правильно встановили, що ОСОБА_7 завдав ОСОБА_11 та ОСОБА_10 побоїв з особистого мотиву, після чого відкрито заволодів їх майном за попередньою змовою з особами, матеріали щодо яких виділено в окреме провадження.
38. Такі дії ОСОБА_7 правильно кваліфіковані судами за сукупністю злочинів, передбачених частиною 1 статті 126 і частиною 2 статті 186 КК.
39. Висновки суду щодо звільнення засудженого від покарання, призначеного за частино 1 статті 126 КК, у зв`язку з закінченням строку давності, а також виду і розміру заходу примусу, обраного ОСОБА_7 за частиною 2 статті 186 цього Кодексу, відповідають вимогам пункту 1 частини 1 статті 49, статей 50, 65, частини 5 статті 74 КК і у касаційній скарзі не оспорюються.
40. Рішення апеляційного суду про звільнення ОСОБА_7 від відбування покарання, призначеного за частиною 2 статті 186 КК, з випробуванням ґрунтується на правильному застосуванні статті 75 КК і, на переконання колегії суддів, не призвело до явної несправедливості покарання внаслідок м`якості.
41. Зокрема, згідно зі статтями 50, 65 КК особі, яка вчинила злочин, має бути призначено покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження вчинення нових злочинів. Виходячи з указаної мети і принципів справедливості, співмірності та індивідуалізації, покарання повинно відповідати характеру вчинених дій, їх небезпечності та даним про особу винного. Під час вибору заходу примусу мають значення і повинні братися до уваги обставини, які його пом`якшують і обтяжують.
42. У сукупності і взаємозв`язку з зазначеними вище правовими нормами положення частини 1 статті 75 КК наділяють суд дискреційними повноваженнями у разі призначення покарання, у тому числі, у виді позбавлення волі на строк не більше п`яти років (крім передбачених законом винятків) прийняти одне з двох альтернативних рішень: визначити захід примусу до реального відбуття або звільнити засудженого від його відбування з випробуванням залежно від наявності підстав для висновку про можливість виправлення особи без відбування покарання. Застосування передбаченого статтею 75 КК правового інституту є правом суду, яке реалізується у кожному конкретному випадку з урахуванням тяжкості злочину, особи винного та інших обставин справи.
43. Як видно зі змісту оскаржуваної ухвали, апеляційний суд, звільняючи ОСОБА_7 від відбування покарання з випробуванням, узяв до уваги, що засуджений до кримінальної відповідальності притягується вперше, є людиною молодого віку, за місцем проживання характеризується позитивно, під час судового розгляду не порушував процесуальної дисципліни, у грабежі, вчиненому за встановлених судом обставин, повністю визнав вину, щиро розкаявся і відшкодував потерпілим завдану шкоду, у зв`язку з чим вони не мають до ОСОБА_7 жодних претензій і просили суд суворо його не карати.
44. Із огляду на зазначене, а також відсутність тяжких наслідків злочину, обставин, які б обтяжували покарання або підвищували суспільну небезпеку діяння у межах даної кримінально-правової кваліфікації, колегія суддів вважає покарання, призначене ОСОБА_7 з застосуванням статті 75 КК, необхідним і достатнім для виправлення засудженого і запобігання вчиненню нових злочинів.
45. Доводи касаційної скарги прокурора законності й обґрунтованості зазначених висновків апеляційного суду не спростовують. Жодних конкретних аргументів в обґрунтування позиції про неможливість досягнення мети, визначеної у частині 2 статті 50, без ізоляції ОСОБА_7 від суспільства касаційна скарга не містить.
46. Виходячи з наведеного колегія суддів за результатами касаційного перегляду ухвали апеляційного суду не знаходить передбачених частиною першою статті 438 КПК підстав для її зміни або скасування.
Керуючись статтями 433, 434, 436, 441, 442 КПК, Верховний Суд