ПОСТАНОВА
секретаря судового засідання ОСОБА_4 ,
прокурора ОСОБА_5 ,
перекладача ОСОБА_6 ,
та в режимі відеоконференції:
засудженого ОСОБА_7 ,
його захисника адвоката ОСОБА_8 ,
розглянув у відкритому судовому засіданні об`єднане кримінальне провадження № 1-кп/200/560/19, справа № 200/9917/19 (кримінальні провадження внесені до Єдиного реєстру досудових розслідувань за номерами 1201904064001112 від 11.05.2019, 1201904064001213 від 23.05.2019, 1201904064001270 від 31.05.2019) щодо
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Дніпропетровська, громадянина України, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше неодноразово судимого, останній раз вироком Бабушкінського районного суду м. Дніпропетровська від 24 червня 2019 року за ст. 185 ч. 2 КК України до 1 року позбавлення волі, за ст. 186 ч. 2 КК України, за касаційною скаргою засудженого ОСОБА_7 на вирок Бабушкінського районного суду м. Дніпропетровська від 06 жовтня 2021 року та ухвалу Дніпровського апеляційного суду від 25 жовтня 2023 року щодо нього.
Зміст судових рішень і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини
Вироком Бабушкінського районного суду м. Дніпропетровська від 06 жовтня 2021 року ОСОБА_7 засуджено за ст. 186 ч. 2 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років 6 місяців.
На підставі ст. 70 ч. 4 КК України за сукупністю кримінальних правопорушень шляхом поглинення менш суворого покарання, призначеного за вироком Бабушкінського районного суду м. Дніпропетровська від 24 червня 2019 року, більш суворим покаранням за даним вироком остаточно призначено ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років 6 місяців.
Строк покарання ОСОБА_7 вказано обчислювати з 06 жовтня 2021 року, зарахувавши у строк покарання повністю відбуте ним покарання за вироком Бабушкінського районного суду м. Дніпропетровська від 24.06.2019 та строк попереднього ув`язнення ОСОБА_7 з 31 травня 2019 року по 06 жовтня 2021 року.
До набрання вироком законної сили ОСОБА_7 залишено запобіжний захід у вигляді тримання під вартою, але не довше ніж до 06 листопада 2021 року включно.
Прийнято рішення щодо речових доказів.
Вироком суду першої інстанції ОСОБА_7 визнано винним у вчиненні відкритого викрадення чужого майна (грабіж), вчиненого повторно, поєднаного з насильством, яке не є небезпечним для життя чи здоров`я потерпілого, тобто кримінального правопорушення, передбаченого ст. 186 ч. 2 КК України, за таких обставин.
10 травня 2019 року приблизно о 16 годині 30 хвилин ОСОБА_7 , знаходячись біля будинку АДРЕСА_2 , реалізуючи раптово виниклий умисел на відкрите викрадення чужого майна, діючи умисно, повторно, з корисливих мотивів, наблизився до малолітнього ОСОБА_9 і відкрито, шляхом ривка, заволодів його мобільним телефоном «Xiaomi Redmi Note 5», вартістю 3 422 грн. 00 коп. Утримуючи викрадене майно, ОСОБА_7 з місця вчинення кримінального правопорушення зник, чим спричинив потерпілому ОСОБА_9 матеріальну шкоду на вказану суму, розпорядившись викраденим майном на власний розсуд.
22 травня 2019 року приблизно о 15 годині 00 хвилин ОСОБА_7 , знаходячись біля будинку АДРЕСА_3 , реалізуючи раптово виниклий умисел на відкрите викрадення чужого майна, діючи умисно, повторно, з корисливих мотивів, наблизився до малолітнього ОСОБА_10 , повалив останнього на землю, після чого потерпілий ОСОБА_10 почав кричати, а ОСОБА_7 наніс один удар долонею руки в область правої щоки потерпілого, застосувавши таким чиним насильство, яке не є небезпечним для життя чи здоров`я потерпілого, та відкрито заволодів мобільним телефоном «Iphone 6» вартістю 2 900 грн. 00 коп., який належить потерпілому ОСОБА_10 . Після чого ОСОБА_7 зник з місця скоєння злочину, чим спричинив потерпілому ОСОБА_10 матеріальну шкоду на вказану суму, розпорядившись викраденим майном на власний розсуд.
31 травня 2019 року приблизно об 11 годині 45 хвилин ОСОБА_7 , знаходячись біля будинку АДРЕСА_4 , реалізуючи раптово виниклий умисел на відкрите заволодіння чужим майном, побачивши в руках у раніше незнайомого потерпілого ОСОБА_11 гроші, діючи умисно, повторно, з корисливих мотивів, відкрито, шляхом ривка вихопив з рук потерпілого ОСОБА_11 грошові кошти у сумі 260 гривень та, утримуючи викрадені гроші, з місця вчинення кримінального правопорушення зник, чим спричинив потерпілому ОСОБА_11 матеріальну шкоду на вказану суму.
Ухвалою Дніпровського апеляційного суду від 25 жовтня 2023 року апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_7 та його захисника - адвоката ОСОБА_8 залишено без задоволення, а вирок Бабушкінського районного суду м. Дніпропетровська від 06 жовтня 2021 року щодо ОСОБА_7 - без зміни.
Вимоги касаційної скарги, узагальнені доводи особи, яка її подала, та короткий зміст заперечень
У касаційній скарзі засуджений ОСОБА_7 просить скасувати вирок та ухвалу щодо нього і призначити новий розгляд в суді першої інстанції. Заперечуючи встановлені судом першої інстанції фактичні обставини кримінального правопорушення, вказує, що кримінальне провадження щодо нього є сфальсифікованим. Вважає, що судами обох інстанцій належним чином не з`ясовано та не перевірено усі дійсні обставини справи і зроблено передчасні висновки щодо доведеності його вини у вчиненні злочину, передбаченого ст. 186 ч. 2 КК України. ОСОБА_7 вважає, що судами обох інстанцій допущені істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, зокрема ст. 23, ст. 95 ч. 4 КПК України, оскільки свідки ОСОБА_12 та ОСОБА_13 не були допитані судами безпосередньо в судовому засіданні, а тому їх письмові показання, надані під час досудового розслідування, не могли бути покладені в обґрунтування обвинувального вироку суду щодо нього. Також звертає увагу на те, що 31 травня 2019 року у день його затримання йому були завдані каліцтва працівниками поліції, після чого, незважаючи на його прохання надати йому захисника, без захисника у нього були взяті письмові пояснення, на підтвердження чого під час апеляційного розгляду 04 жовтня 2023 року надав довідку про те, що 31 травня 2019 року його було доставлено до 16 поліклініки м. Дніпро з багаточисленними травмами, струсом головного мозку, переломом носу і йому була необхідна госпіталізація, а також його фотографії зроблені в цей день. Проте суд апеляційної інстанції не дав належної оцінки вказаним обставинам, чим порушив вимоги закону. Вказує на порушення вимог ст. 240 КПК України, оскільки в обґрунтування його вини судами безпідставно покладено слідчі експерименти, які із ним та в присутності його захисника не проводилися. Крім того, вказує на розбіжності у показаннях потерпілого ОСОБА_9 , який під час досудового розслідування зазначав, що у нього було викрадено лише мобільний телефон, а вже в суді 02 лютого 2021 року він повідомив, що викрадено було ще і куртку. Для уточнення цих обставин він неодноразово просив суди обох інстанцій викликати та допитати свідка ОСОБА_13 , проте зазначений свідок так і не був допитаний в суді. Також звертає увагу на те, що апеляційний розгляд відбувся без участі потерпілих, незважаючи на те, що він наполягав на їх участі під час апеляційного розгляду, і потерпілі не повідомляли апеляційний суд про можливість здійснення апеляційного розгляду у їх відсутність. Вказує на те, що апеляційний суд не розглянув його клопотання про необхідність зарахувати його строк тримання під вартою з 31 травня 2019 року по 07 листопада 2021 року та з 26 січня 2022 року по день ухвалення рішення апеляційним судом і це питання залишилось не вирішеним апеляційним судом. По епізоду з потерпілим ОСОБА_11 вказує на те, що судами не враховано надані потерпілим суду першої інстанції показання про те, що гроші йому одразу повернули, проте в обвинуваченні вказано про використання ОСОБА_7 викрадених у потерпілого грошей на власний розсуд. Вважає, що судами обох інстанцій не було враховано усі обставини, що пом`якшують його покарання, та наявність у нього ряду захворювань. Також вказує на порушення вимог процесуального закону при розгляді в апеляційному суді відводу судді ОСОБА_14 , оскільки, на його думку, його мав розглянути інший суддя. Вважає, що апеляційний суд порушив вимоги ст. 395 КПК України, оскільки не ознайомив його з матеріалами кримінального провадження в присутності його захисника та перекладача.
В запереченнях на касаційну скаргу засудженого прокурор у кримінальному провадженні ОСОБА_15 вказує на безпідставність її доводів та просить залишити її без задоволення.
Заперечення на касаційну скаргу засудженого від інших учасників судового провадження не надходили.
Позиції учасників судового провадження
Захисник та засуджений в судовому засіданні підтримали касаційну скаргу засудженого, вважали її обґрунтованою та просили її задовольнити.
Прокурор в судовому засіданні вважав касаційну скаргу засудженого необґрунтованою та просив залишити її без задоволення.
Мотиви Суду
Заслухавши суддю-доповідача, доводи учасників судового провадження, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи касаційної скарги, колегія суддів дійшла до таких висновків.
Згідно зі ст. 433 КПК України суд касаційної інстанції перевіряє правильність застосування судами першої і апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати та визнавати доведеними обставини, що не були встановлені в оскарженому судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу. Суд касаційної інстанції переглядає судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій у межах касаційної скарги.
Відповідно до ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом, на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 цього Кодексу, та в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.
Зі змісту положень ст. 418 ч. 2, ст. 419 КПК України вбачається, що судові рішення суду апеляційної інстанції ухвалюються в порядку, передбаченому статтями 368-380 цього Кодексу. Ухвала суду апеляційної інстанції, окрім іншого, має містити короткий зміст доводів особи, яка подала апеляційну скаргу, а при залишенні апеляційної скарги без задоволення - підстави, з яких апеляційну скаргу визнано необґрунтованою, а також викладаються докази, що спростовують її доводи.
З матеріалів кримінального провадження вбачається, що обвинувачений ОСОБА_7 та його захисник - адвокат ОСОБА_8 , не погоджуючись із висновком суду першої інстанції про доведеність вини ОСОБА_7 у вчиненні ним кримінального правопорушення, передбаченого ст. 186 ч. 2 КК України, за пред`явленим йому обвинуваченням та обставин, встановлених вироком суду, подали апеляційні скарги. При цьому, мотивуючи таку свою позицію, вони в апеляційних скаргах зазначили доводи, де вказували про те, що висновки суду першої інстанції не відповідають фактичним обставинам кримінального провадження і зроблені внаслідок неповного, однобічного дослідження доказів, наявних в матеріалах кримінального провадження, та без належного з`ясування дійсних обставин події.
Серед доводів своєї апеляційної скарги обвинувачений ОСОБА_7 , зокрема вказував про те, що 21 вересня 2021 року він повідомив суду першої інстанції, що його кримінальна справа по епізоду від 10 травня 2019 року сфальсифікована працівниками поліції та до нього застосовувався фізичний і психологічний тиск. В обґрунтування цих доводів ОСОБА_7 послався на довідку з поліклініки від 31 травня 2019 року № 143 про виявлені у нього тілесні ушкодження. На підтвердження цих обставин ОСОБА_7 також вказав, що потерпілий ОСОБА_11 в судовому засіданні підтвердив обставини виникнення у нього тілесних ушкоджень після того як його забирали працівники поліції. Також зазначав, що при його затриманні йому не було надано захисника і у нього 31 травня 2019 року було відібрано письмові пояснення без участі захисника. В апеляційному суді ОСОБА_7 додатково надав копію медичної довідки від 08 квітня 2020 року № 536 та його фотографії з тілесними ушкодженнями.
Проте такі доводи апеляційної скарги обвинуваченого ОСОБА_7 апеляційним судом залишені поза увагою та належним чином перевірені не були з огляду на таке.
Виходячи із положень ст. 3 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, за обставин, коли особа висуває небезпідставну скаргу на жорстоке поводження з нею, а саме застосування недозволених методів під час проведення слідства та дізнання, у поєднанні із загальним обов`язком держави за ст. 1 Конвенції, слід провести ефективне офіційне розслідування. Це означає, що таке розслідування повинно бути ретельним, а органи влади завжди повинні добросовісно намагатись з`ясувати те, що трапилось, і не покладатися на поспішні та необґрунтовані висновки для закриття кримінальної справи або використовувати такі висновки як підставу для своїх рішень (рішення ЄСПЛ у справах «Яременко проти України», «Вергельський проти України», «Олексій Михайлович Захарків проти України» та «Нечипорук і Йонкало проти України»).
Із матеріалів кримінального провадження вбачається, що у скарзі від 14 травня 2020 року (т. 7 , а.с. 164), заявах від 19 червня 2020 року (т. 7, а.с. 144, 145-147), скарзі від 22 червня 2020 року (т. 7, а.с. 80), заяві від 05 лютого 2021 року (т. 8, а.с. 103), заяві від 12 квітня 2021 року (т. 8, а.с. 123), а також безпосередньо в судовому засіданні від 21 вересня 2021 року обвинувачений ОСОБА_7 повідомляв суд першої інстанції про застосування до нього незаконних методів слідства та описував обставини, які аналогічні викладеним обставинам у його апеляційній скарзі. Також суду першої інстанції були надані копії довідки та документів, в яких зафіксовано виявлені у ОСОБА_7 31 травня 2019 року тілесні ушкодження. Крім того, ОСОБА_7 надав суду першої інстанції підтвердження факту свого звернення до ТУ ДБР у місті Полтаві із заявою про вчинення відносно нього неправомірних дій працівниками Шевченківського ВП ГУНП в Дніпропетровській області, долучивши відповідний лист.
У суді першої інстанції ОСОБА_7 визнав свою вину частково і на його показання суд першої інстанції послався у вироку на підтвердження його винуватості.
Однак, матеріали кримінального провадження не містять даних щодо результатів перевірки за заявою ОСОБА_7 про застосування до нього недозволених методів слідства та відсутні відповідні процесуальні рішення за наслідками такої перевірки. Також не вбачається, що судами першої та апеляційної інстанцій вживались будь-які заходи для з`ясування зазначених обставин. Посилання в ухвалі апеляційного суду на наявну в матеріалах провадження відповідь ОСОБА_7 від ТУ ДБР у місті Полтаві про те, що у його заяві не викладено достатніх об`єктивних даних, які можуть свідчити про вчинення кримінальних правопорушень, віднесених до підслідності слідчих органів ДБР, та перенаправлення його звернення до Дніпропетровського управління Департаменту внутрішньої безпеки Національної поліції України для організації розгляду в межах компетенції, не є підтвердженням проведення такої належної перевірки та прийняття відповідного рішення за її результатами.
Таким чином, суд апеляційної інстанції в порушення вимог ст. 419 КПК України залишив поза увагою, не надав конкретних належних відповідей і не навів детального обґрунтування відхилення доводів апеляційної скарги обвинуваченого ОСОБА_7 про застосування до нього незаконних методів слідства під час досудового розслідування, а також не зазначив підстави, з яких апеляційну скаргу в цій частині визнано необґрунтованою.
Крім того, апеляційний суд в своїй ухвалі хоч і зазначив, проте не надав мотивованих відповідей на такі доводи апеляційної скарги ОСОБА_7 про те, що:
- 31 травня 2019 року при наданні ним письмових пояснень йому не було забезпечено захисника, а також, що судом першої інстанції йому безпідставно відмовлено у задоволенні клопотання про допит у суді першої інстанції свідка ОСОБА_13 та ОСОБА_12 ;
- протокол впізнання від 31.05.2019 року, а також протокол впізнання від 11.07.2019 року є недопустимими доказами, оскільки вказані докази не були перевірені судом шляхом допиту свідків;
- при постановлені вироку судом першої інстанції не було допитано ОСОБА_16 , який міг підтвердити про те, що 31 травня 2019 року потерпілий ОСОБА_11 сам віддав гроші ОСОБА_7 .
Також в апеляційній скарзі ОСОБА_7 вказував про допущене судом першої інстанції, на його думку, порушення вимог ст. 23, ст. 95 ч. 4 КПК України при оцінці показань свідків ОСОБА_12 , ОСОБА_13 та не вирішення його клопотання щодо необхідності зарахування йому строку перебування під вартою у строк відбуття покарання, проте апеляційний суд в своїй ухвалі не зазначив підстави, з яких апеляційну скаргу ОСОБА_7 в цій частині визнано необґрунтованою.
Отже, під час розгляду справи судом апеляційної інстанції допущено порушення вимог кримінального процесуального закону, яке є істотним, оскільки ставить під сумнів законність і обґрунтованість судового рішення, що у відповідності з вимогами ст. 438 ч. 1 п. 1 КПК України є підставою для скасування такого рішення.
За таких обставин, ухвала апеляційного суду підлягає скасуванню з призначенням нового розгляду у суді апеляційної інстанції, а касаційна скарга засудженого ОСОБА_7 - задоволенню частково.
Доводи касаційної скарги засудженого щодо порушення вимог процесуального закону при розгляді його заяви про відвід судді апеляційного суду ОСОБА_14 є безпідставними, оскільки він заявив відвід в апеляційному суді, який здійснює розгляд колегіально, а тому цей відвід відповідно до вимог ст. 81 ч. 1 КПК України був розглянутий цим же складом суду.
При новому розгляді в суді апеляційної інстанції необхідно врахувати наведене, апеляційний розгляд здійснити відповідно до вимог КПК України та прийняти законне і обґрунтоване рішення.
Інші доводи касаційної скарги засудженого ОСОБА_7 про неповноту судового розгляду, невідповідність висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження, істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, підлягають перевірці і з`ясуванню при новому розгляді в суді апеляційної інстанції.
Відповідно до вимог ст. 433 ч. 3 КПК України суд касаційної інстанції розглядає питання про обрання запобіжного заходу під час скасування судового рішення і призначення нового розгляду у суді першої чи апеляційної інстанції.
З матеріалів провадження вбачається, що у цьому кримінальному провадженні до ОСОБА_7 під час апеляційного перегляду не застосовувався запобіжний захід, строк застосованого до нього запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою закінчився 06 листопада 2021 року і на даний час він перебуває під вартою на підставі вироку Бабушкінського районного суду м. Дніпропетровська від 09 лютого 2024 року, ухваленого в іншому кримінальному провадженні, у зв`язку із чим колегія суддів не вбачає підстав для обрання ОСОБА_7 запобіжного заходу у цьому кримінальному провадженні.
Керуючись статтями 436, 438 КПК України, Верховний Суд